§ 2. Сопоставление договорной дисциплины и обхода закона в условиях реализации принципа добросовестности и разумности сторон

Свобода договора является важнейшим принципом договорного права в странах англо-саксонской правовой семьи^[95]. Так, в США свобода договора имеет несколько форм выражения: это может быть и свобода заключения договора, и свобода не заключения договора, и право на осуществление свободного выбора контрагента, и право на свободный выбор предмета договора, формы договора, а также способа его заключения, и право на выбор способа обеспечения договора, условий и сроков по договору, а также многие другие формы^[96].

Свобода от договора подразумевает под собой право стороны в случае начала преддоговорных переговоров (и заключения меморандума - предварительного договора) вплоть до самого факта заключения договора отказаться от заключения договора. В случае, если у стороны есть надлежащее основание, что является причиной отказа от дальнейшего ведения переговоров, и как следствие, от заключения договора, данная сторона считается управомоченной на совершение данных действий.

Ввиду наличия большого количества форм выражения данного принципа, а также подхода, сложившегося в странах англо-саксонской правовой семьи, согласно которому видится необходимым создание единого перечня положений, который бы представлял собой отражение принципа договорной свободы, что представляется невозможным из-за того, что это уже по своему смыслу противоречило бы смыслу договорной свободы, ведь ее сущностное значение есть предоставление наибольшей свободы и усмотрения сторонам, что будет ограничено при введении исчерпывающего перечня положений данного принципа.

В Соединенных Штатах наряду с принципом свободы договора, несомненно, играющим ключевую роль в договорном праве, выделяются такие принципы, как неприкосновенность частной собственность, принцип нерасторжимости (или постоянности) договора, запрет вмешательства третьих лиц в договорные отношения, равенство участников торгового оборота перед законом, а также иные принципы.

Как и в континентальной правовой семье наряду с предоставлением сторонам широкого усмотрения при заключении договора, что представляет собой диспозитивные нормы права, имеются также и четко сформулированные на уровне законодательства штатов императивные нормы, которые представляют собой некие ограничения свободы договора, которые по своему характеру могут быть или обязательными, или запретительными.

Наделение сторон широким усмотрением по заключению, изменению и прекращению договорных отношений является следствием увеличения роли сторон в договорном праве. Однако законодателю важно обеспечить надлежащее исполнение договоров ввиду того, что стороны зачастую используют данный принцип для обхода закона и его оптимизации с целью извлечения выгоды.

Для этого в Соединенных Штатах на базе судебного опыта Великобритании был разработан ряд доктрин, которые занимают центральное положение в правоприменительной практики, так как учитывают стремительные изменения в гражданско-правовых отношениях, а также отвечает конкретным обстоятельствам, имеющим место в конкретной ситуации при заключении данного договора.

В Российской Федерации дело обстоит несколько сложнее ввиду того, что она является страной, принадлежащей к романо-германской правовой семье, в которой судебная практика имеет существенные различия с зарубежным опытом (в том числе в США).

Как мы уже отмечали, принцип свободы договора закрепляется в отечественных законодательных актах и научной доктрине, изменение которых по причине изменений структуры отношений и экономики носит менее гибкий характер в сравнении с судебной практикой, в которую легко можно внести изменения путем издания нового прецедента, в законодательстве РФ требуется дополнительная нормативная детализация данного принципа, а также его дальнейшее толкование, которое должно исключить любое двойственное толкование положений законодательства.

Особое внимание законодателей должно уделяться на сопутствующие законодательные сферы, и в особенности на сферу конституционно­правового регулирования, являющейся главенствующей во всех системе российского права^[97].

Кроме того, конституционно-правовые принципы по своей юридической силе занимают главенствующее положение по отношению к иным принципам и такое установление позволило бы избежать разночтений данного принципа в правореализации^[98] и правоприменении, а в случае противоречия иных отраслевых принципов иных отраслей права, опираясь на большую юридическую силу норм конституционного права уменьшило бы риск неверного применения принципа свободы договора.

Следующим принципом, играющим ключевую роль при заключении договоров, является добросовестность участников гражданского и торгового оборота. Соблюдение данного принципа обеспечивает

надлежащее заключение договоров, а также их последующей дисциплины исполнения.

Принцип добросовестности принял законодательную форму после вступивших в силу поправок в часть первую ГК РФ от 1 марта 2013 г. Правовое закрепление данного принципа стало важнейшим ориентиром для установления и регулирования поведения субъектов гражданского оборота. Сочетание принципов свободы договора с принципом добросовестности, нашедшим свое отражение в ч.1 ст. 1 ГК РФ^[99]

Таким образом, в законе закрепляется, что как при установлении и осуществлении, так и при защите гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей участники гражданского оборота должны действовать добросовестно, причем добросовестность сторон при заключении договоров и участии в гражданских правоотношениях вообще презюмируется. Кроме того, участникам гражданского оборота запрещается извлекать выгоду из своего недобросовестного поведения.

Помимо ст. 1 ГК РФ претерпела изменение и ст. 10 ГК РФ, где были значительно конкретизированы пределы осуществления гражданских прав участников правоотношений в данной сфере с учетом запрета на злоупотребление правом.

Возникают различные мнения^[100], является ли принцип добросовестности составной частью принципа запрета злоупотребления правом в гражданском и торговом праве, или же принцип запрета злоупотребления правом является составной частью принципа

добросовестности. Существует также мнение, что оба принципа являются автономными и взаимодействуют друг с другом в рамках конкретных правоотношений между субъектами гражданского оборота.

Принцип добросовестности структурно располагается в ст. 1 ГК РФ, а принцип запрета злоупотребления правом лишь в 10 ст. ГК РФ, что уже говорит о первостепенности принципа добросовестности. Однако законодательное закрепление принципа добросовестности имело производный характер после того, как на основе сформировавшейся судебной практики по вопросам злоупотребления правом. Кроме того, принцип добросовестности на основании ч.2 ст.6 ГК РФ используется в качестве аналогии права в условиях, когда нет правовой нормы в гражданском законодательстве, которая прямо запретила бы осуществление каких-либо действий или указала доступные правовые конструкции для участников гражданского оборота, а также когда нет схожих норм законодательства, регулирующих подобные правоотношения в сфере гражданского права.

Содержание принципа добросовестности включает в себя следующие элементы: добросовестность установления гражданских прав;

добросовестность осуществления гражданских прав; добросовестность защиты гражданских прав; добросовестность исполнения гражданских обязанностей; запрет извлекать любую выгоду из своего поведения, носящий недобросовестный характер.

Принцип добросовестности был введен с той целью, чтобы правовые нормы гражданского права, регулирующие договорные отношения между сторонами не приобретали форму абсолютного усмотрения субъектов гражданских правоотношений.

как данные принципы являются системоустанавливающими для гражданского права.

Во многом данные принципы носят характер, по своей сути граничащий с философскими понятиями «справедливости», «добросовестности», «разумности». Причем действия, носящие характер злоупотребления правом по своей сущности являются формально соблюдающими норму законодательства (то есть букву закона), которые хоть и внешне имеют легальный вид, но тем не менее являются недобросовестными, недействительными и незаконными по своей сущности.

В гражданском законодательстве помимо запрета на злоупотребление правами, имеется и запрет на злоупотребление обязанностями. Целостность гражданского права в его субъективном выражении нарушается тем, что лицо с возложенной на него законодательством системной обязанностью по запрету на использование своего права как средства для причинения вреда иным участникам гражданско-правовых отношений. Данная обязанность имеет свое отношение и правоприменение как на самого носителя данного субъективного права, так и имеет направленное действие по сдерживанию его намерений на извлечение выгоды^[101].

Сторонам договорных отношений предоставляется право на свободное осуществление правоотношений в рамках закона и эта формула имеет выражение в праве на исполнение своей обязанности.

Так, сторона, которая осуществила действия, которые по сути своей являются злоупотреблением правом, на основании ст. 10 ГК РФ утрачивают право на защиту прав лица, заявляющего требования и потерпевшего какие- либо убытки.

Однако договорная дисциплина в данном случае будет бессильна в случае, когда недобросовестная сторона гражданских правоотношений будет ссылаться именно на ст. 10 ГК РФ с целью аннулирования договора, ссылаясь на тот факт, что носитель субъективного права выходит за пределы осуществления своих прав.

В ст. 10 ГК РФ, в отличие от установленного принципа добросовестности в ст. 1, устанавливает возможные пределы осуществления гражданских прав, а также запрещает поведение, носящее характер злоупотребления правом: так, запрещены такие действия, как шикана (действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу), обход закона (что было выяснено в предыдущем разделе) и иные действия, носящие характер злоупотребления правом. Однако здесь имеет место презумпция добросовестности сторон договорных отношений, и любые из указанных действий a priori будут являться умышленными, а также будут подлежать обязательному доказыванию.

Принцип добросовестности хоть и закреплен в ст. ст. 1, 10 ГК РФ, и имеет системообразующий характер, однако, санкции за него не устанавливаются в рамках Общей части гражданского законодательства, а имеет место по урегулированию конкретных споров, а имеют место только в части регулирования недобросовестного поведения участников гражданского и торгового оборота.

Факт признания субъекта действующим добросовестно или недобросовестно будет автоматически означать будет ли поведение лица признано правомерным или, соответственно, неправомерным.

Если говорить о принципе добросовестности в США, то данный принцип распространяется не только на уже заключенные договоры, но и на

предварительные договоры, после подписания которых проводятся преддоговорные переговоры, которые должны вестись добросовестно, за нарушение обязанности виновная сторона будет нести ответственность по возмещению реально возникшего ущерба пострадавшей стороне, а также в зависимости от конкретных обстоятельств дела, и упущенной выгоды^[102].

В данном случае будет иметь место доктрина справедливости в форме эстоппеля (Promissory Estoppel), что уже налагает на стороны подразумеваемых позитивных обязанностей на ведение начатых переговоров добросовестно (good faith), а также приложить все возможные усилия по доведению переговоров до их успешного завершения или в случае отказа действовать добросовестности, а для выхода из договорных правоотношений необходимо иметь надлежащий повод (proper cause), который будет являться основанием для прекращения договорных отношений.

В США некоторыми исследователями к числу недобросовестных форм договорного поведения будут относиться такие действия, как разглашение информации о проведении преддоговорных переговоров без наличествующих намерений к заключению договора; ведение преддоговорных переговоров без существующего намерения к заключению договора; прекращение преддоговорных переговоров без уважительных причин или в соответствии с какими-либо надуманными причинами на заключительной стадии. Частично этот принцип заимствуется государствами, принадлежащими к романо-германской правовой семье, в частности, в ФРГ.

Кроме того, существует ряд доктрин, разработанных в ходе судебной практики, именуемые правилами справедливости (content - oriented policing doctrines in equity)^[103]. Система доктрин справедливости относится к

категории надзорных доктрин, в которых содержатся положения относительно содержания договора. Одной из таких доктрин является доктрина процессуально-правовой недобросовестности (procedural unconscionability), когда договор признается недобросовестным и, как следствие, недействительным на том основании, что он имеет процессуально-правовую обременительность для одной из сторон по причине туманного, неясного или запутанного изложения текста договора. Здесь также действует доктрина разумного человека^[104], при которой если текст договора в силу вышеуказанных обстоятельств не будет ясен среднему разумному человеку, или же если некоторые существенные условия договора напечатаны мелким шрифтом или же находятся в сносках, и обычный человек не может без специальных оборудований (очки, увеличительное стекло и т.д.) прочитать текст договора, то данная доктрина вступает в действие.

Существует также доктрина материально-правовой

недобросовестности (substantive unconscionability)^[105], по которой договор будет признаваться недобросовестным по причине его материально­правовой обременительности для одной из сторон договорных правоотношений.

Более того, существует доктрина гибридной (или смешанной) недобросовестности (hybrid unconscionability) на основании которой по причине процессуально-правовой, а также материально-правовой обременительности для стороны договор будет считаться недействительным.

В системе права справедливости существует ряд новых доктрин, направленных на устранение недобросовестности сторон при заключении

договоров, в частности, данные доктрины получили развитие при их применении к договорам, заключаемым в Интернете.

Целью всех указанных доктрин является недопущение несправедливости в распределении прав и обязанностей между сторонами в договоре. В случае, если в действиях стороны (или сторон) судами усматривается недобросовестность, то вступает в силу доктрина обмана (fraud doctrine), по которой соответствующие сделки будут считаться недействительными ввиду их обманчивого изложения, а также преследования участниками гражданского и торгового оборота сугубо эгоистичных целей по приобретению выгоды.

Таким образом, принцип добросовестности по-разному раскрывается в российском и американском гражданском праве. В России наибольшее значение имеют нормы Гражданского Кодекса, которые ограничивают действия, нацеленные на злоупотребление участников гражданского оборота своими субъективными правами. Российское гражданское законодательство не располагает механизмами практической реализации данного принципа, так как его осуществление основано на принципе недопущения злоупотребления правом в ст. 10 ГК РФ, которое запрещает стороне, которая осуществила действие, злоупотребив своим субъективным правом, ссылаться на обстоятельства договора, а также получать соответственную судебную защиту.

В американской правовой системе можно говорить скорее о практической направленности реализации данного принципа, нежели о его провозглашении в актах гражданского права. Так, было указано, что в Единообразном Торговом Кодексе указываются положения, презюмирующие добросовестность участников торгового оборота, что носит скорее результат достижений доктринального изучения данной тематики в Соединенных Штатах. Наибольшее значение имеют судебные

прецеденты, активно применяющие и разрабатывающие различные судебные доктрины, в том числе те, что были перечислены выше.

Можно утверждать, что принцип добросовестности и принцип свободы договора являются важнейшими в системе договорного права во всех правовых системах, и это объективно обусловлено экономическими, социальными, политическими, культурными и иными факторами^[106]. Совокупность указанных принципов обеспечивает надлежащее оформление договорных отношений, а также договорной дисциплины, а именно надлежащего исполнения и защиты, как судебной, так и внесудебной, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств.

Данные принципы далеко не всегда могут защитить добросовестных участников гражданского и торгового оборота от тех лиц, которые имеют целью нарушить договорную дисциплину или вообще не следовать исполнению заключенного договора.

В случаях, когда кауза договора, заключенного в условиях полной осведомленности участников договорных отношений, направлена на достижение цели в обход закона, необходимо применять принцип надлежащего толкования.

Однако следует определиться с понятием «кауза договора», имеющим неоднозначное толкование в правовой доктрине. Существует три подхода к тому, какое определение дать каузе договора.

Общеизвестным является то, что термин «causa» имеет следующий перевод с латинского языка - цель, основание, причина. Основываясь на данном переводе, учеными-цивилистами выдвигаются три подхода, которые выражаются в олицетворении каузы договора с целью заключаемого договора, каузы договора с основанием заключаемого договора или же

каузы договора как мотива договора. Для того, чтобы определить, какой из перечисленных подходов будет иметь более конкретное и корректное выражение, обратимся к теоретическим работам некоторых из представителей представленных подходов.

Традиционно кауза рассматривается как цель гражданско-правовой сделки и представители первого подхода, представляющие собой подавляющее большинство ученых в данной области, отождествляют каузу договора с его целью. Так, в своей диссертационной работе А.В. Кашанин определяет каузу как юридически значимую хозяйственную цель сделки^[107]. Вообще по своей природе цель сделки представляет собой правовой эффект, к достижению которого стремятся участники гражданского и торгового оборота путем совершения действий или возникающих, изменяющихся или прекращающихся правоотношений.

Рядом исследователей кауза договора трактуется как основание обязательства, сформированное на базе встречного предоставления^[108], то есть авторы путают понятия основания обязательства и цели договора и порой, используя то или иное понятие, подменяют их значения друг другом или же просто отождествляют указанные понятия.

Кроме того, цель сделки может быть достигнута с использованием различных способов в зависимости от особенностей заключаемой на данный момент сделки. Причем стороны еще на стадии заключения договора усматривают конечный результат заключаемого договора, а не дожидаются его исполнения. В подавляющем большинстве случаев по результатам заключаемых сделок возникают обязательственные правоотношения, объектами которых выступают действия лица, обязанного совершить определенные действия или напротив, обязавшиеся

воздержаться от выполнения каких-либо действий, то есть в данных случаях конечный результат может иметь окончательную форму только по их исполнении.

К таковым можно отнести передачу права собственности на вещь при договорах купли-продажи, дарения и т.д. или же передача имущества во временное пользование другому лицу, что имеет место при заключении договоров аренды и ссуды.

Цель конкретной каузальной сделки дает возможность определения ее правовой природы, а также является основой для определения ее договорной конструкции. Однако, по справедливому замечанию исследователей в области цивилистики, использование таких конструкций невозможно при абстрактных сделках, при которых цель не выражена непосредственно.

Более того, имеются отдельные каузальные договоры, которые располагают одной и той же целью, к числу которых можно отнести договоры комиссии и поручения. Данные договоры имеют единую цель в интересах третьего лица, точно также одну и ту же правовую цель имеют договоры купли-продажи и дарения, которая выражена в стремлении передать право собственности на имущество. И критерием для их разграничения становится не цель договора, а способы ее достижения.

Так, в договорах поручения и комиссии способы достижения правовой цели различны: поверенный совершает юридически значимые действия от лица доверителя тогда, когда комиссионер совершает подобные действия от собственного имени. Похожая ситуация наблюдается в договорах дарения и купли-продажи, где цель также имеет различные способы ее достижения, а именно способом достижения цели передачи права собственности на имущество в договоре купли-продажи является передача вещи на возмездной основе в то время как при дарении указанные действия осуществляются безвозмездно.

Именно поэтому в тех случаях, когда цели нескольких договорных конструкций совпадают, должен использоваться иной метод разграничения данных сделок, а именно способ их достижения.

Так, представители другого подхода склонны считать, что необходимо отличать каузу договора, которая представляет собой основание договора от цели и мотива договора^[109]. Обычно она определяется как результат договорного правоотношения, выраженный в правовой форме, для которого и были установлены, изменены или прекращены те или иные договорные отношения и после совершения которого или же после его исполнения должен наступить определенный результат. Причем в случае, если кауза договора отсутствует или если она имеет незаконный характер, то и сама каузальная сделка будет считаться недействительной^[110].

Кауза сделки не является структурным элементом заключаемой сделки как юридического факта, в качестве таковых можно назвать только волю и волеизъявление.

Кауза сделки, представляющая собой основание обязательства, имеет иную правовую природу. Еще А.С. Кривцов в своей работе указывал на то, что под термином «кауза» следует подразумевать предположение об эквиваленте или его сознательное отрицание той или другой стороной^[111].

В иных работах используется понятие «мотив сделки», который по своему содержанию напоминает основание договора. Эти мотивы имеют различную формулировку у исследователей, и указываются в качестве causae remotae - или отдаленных оснований, - а также иногда именуемыми как побудительные причины. Кроме того, мотив также может быть непосредственной и окончательной целью, а также конечным основанием. Таким образом, видится невозможным противопоставление мотива и

основания обязательства, основанного исключительно на определении каузы договора.

Однако очевидно то, что отечественным исследователям видится излишним заполнение юридической лексики иностранными терминами. Тем не менее, в конкретном случае использование термина «кауза договора» является обусловленным и наличествуют значительные аргументы против использования в конкретных случаях термина «основание договора», которое сводится на указание его многозначности и вызывающую, таким образом, неопределенность указанного термина.

Используемое в формулировке «основание договора» слова «основание» не является специальным юридическим термином, имеющим четкую формулировку, а потому само по себе не является исчерпывающим понятием, не вызывающим разночтение, так как само понятие весьма разнопланово. Так, если заниматься юридической природой значения основания договора, можно выделить три объективно верные позиции относительно договорных отношений: основание договора представляет собой юридический факт, который влечет за собой возникновение соответствующих обязательств; основание договора является договором, предоставляющим определенного рода правомочие на заключение другого договора (к примеру, складывающееся в области представительства); основание договора представляет собой позитивное выражение воли государства, оформленное в виде нормативно-правовых актов, регулирующих порядок заключения и исполнения договоров определенного вида; основание договора является совокупностью мотивов, побудивших стороны гражданско-правовых отношений заключить договор; основание договора есть имущественное благо, которое приобретается стороной в качестве встречного удовлетворения (что по своей сути корреспондирует сочетания основания договора как встречной обязанности); основание

договора представляет собой все цели, объясняющие возникновение обязательств.

Наиболее предпочтительной с нашей точки зрения видится обозначение каузы договора как мотива в случае заключения безвозмездных сделок, а в случае заключения возмездных сделок видится более предпочтительным определения в качестве основания обязательств встречное предоставление. В подтверждение указанной позиции можно обратиться к судебной практике по делам о признании недействительными договоры дарения, в целях заключения которых усматривались противозаконные (а в том числе и обходные цели заключения договора)^[112].

Таким образом, можно сказать, что в отечественной правовой доктрине не выработано единое положение о том, что же является каузой договора в отличие от Соединенных Штатов, где указанная формула имеет выражение четко определенной цели заключаемого договора между участниками гражданского и торгового оборота. Именно поэтому в российской правовой доктрине не используются понятия «основания договора», «цели договора», «мотивы договора», носящие весьма ограниченный характер, и что является причиной использования понятия кауза договора, наиболее полно отражающей суть всех указанных выше положений заключаемого договора.

Именно в форме каузы договора проявляется свойство договора существовать в качестве отдельного института гражданского права, в отличие от простой совокупности двух встречных обещаний, и представляет собой целостное явление, порождающее за собой возникновение единых обязательственных правоотношений.

При рассмотрении договора в рамках институциональной системы гражданского права проблема правовой цели договора, а именно его

направленность на правовые последствия, достигаемые при его надлежащем исполнении стоит особенно остро.

Такие последствия являются конечной целью сторон, которая проявляется в заключении ими договора, а данную сделку можно охарактеризовать как вспомогательное средство по осуществлению экономических интересов участников гражданского и торгового оборота.

Важно учесть, что в контексте сделок, осуществляемых в обход закона, наибольшую роль играют именно цели сторон в договорных правоотношениях. Такая направленность договора и будет являться каузой договора, что будет являться правовой целью договора, то есть его прямой направленностью на достижение определенных правовых последствий, которые достигаются при надлежащем исполнении договоров^[113].

В российской правовой системе с большой долей скептицизма относятся к категории каузы договора, а порой и просто игнорируют данное явление. Одними учеными выдвигается положение о практической неприменимости данной правовой категории в отечественной системе гражданского законодательства, другие же, оценивая всю значимость указанной категории, однако отмечая то, что она не будет иметь никакого жизненного значения или же будет иметь весьма ограниченное значение, и потому будет являться только теоретическим воплощением заимствованного зарубежного опыта, а на практике будет иметь весьма ограниченный характер.

Однако несмотря на соблюдение каузы договора, сторона или стороны договора могут использовать различные способы по искажению толкования норм. И здесь будет применяться принцип надлежащего толкования, целью которого является недопущение ложного толкования договора.

Л. А. Лунцом было отмечено, что важнейшим правилом толкования договора являются закрепленные положения в гражданском законодательстве о том, что договоры и обязательства должны исполняться на основе доброй совести. Ввиду того, что стороны при заключении договора далеко не всегда могут предусмотреть все детали будущих взаимоотношений в сфере гражданского и торгового оборота, а восполнить пробелы иногда не представляется возможным при помощи к обращению к диспозитивным нормам закона, возникает необходимость восполнения договора^[114].

В данном случае принцип добросовестного толкования договора получил отражение в ст. 431 ГК РФ, где говорится о том, что при толковании условий договора суд принимает во внимание формальное значение содержащихся в нем слов и выражений, который, в случае неясности, устанавливается при помощи сопоставления отдельных фраз и слов с иными условиями и смыслом договора в целом. При этом, в случае неясности положений договора должна быть выяснена реальная воля сторон с учетом цели заключаемого договора. Таким образом «обход закона» участниками договорных отношений посредством неопределенности трактовки «каузы» договора можно считать весьма вероятным.

В США данный принцип находит свое отражение в различных доктринах, в особенности, он регулируется доктриной справедливости, в рамках которых перечислены относящиеся к ней надзорные доктрины в области регулирования договорных отношений и также отсылающих к принципу добросовестности сторон при заключении и исполнении договоров. Данный принцип находит судебную защиту, а также обеспечивается иными мерами защиты пострадавшей стороны в случае ненадлежащего исполнения договора.

В США получила развитие так называемая доктрина экономического анализа (Economic analysis of law), где стала доминирующей в правовой науке и постепенно стала заменять некоторые иные принципы и доктрины, которые регулировали лишь узкий круг правоотношений, складывающиеся в сфере гражданского и торгового права^[115].

Согласно данной доктрине, экономический анализ права склоняется в сторону некоей предпринимательской разумности стороны^[116]. Один из виднейших специалистов в области гражданского права в США Ричард Познер обосновывает развитие права в сторону максимально эффективного регулирования, который мог бы использоваться против законодательного вмешательства в экономическую сферу государства, что осуществляется в интересах неудовлетворенных групп населения США.

По мнению сторонников доктрины экономического анализа, правовые прецеденты должны соответствовать интересам рынка, в связи с чем прецедент приобретет характер разумного акта, а если судебное решение не будет в итоге экономически эффективным, то участники спора должны иметь право на отмену такого решения в судах вышестоящих инстанций, что, основываясь на позиции экономической эффективности всего рынка, должно отменить ранее вынесенное решение по делу. Это, по предположению многих американских юристов, является эволюционным развитием права, которое движется в сторону максимального эффективного правового регулирования рыночных отношений, однако, диктуемых рынком^[117].

Далеко не все исследователи придерживаются данной доктрины, однако она все чаще находит не только доктринальное закрепление, но и применение на практике в судах. Среди виднейших ученых, изучающих

данное явление, является Р. Познер^[118], являющийся родоначальником данной доктрины, а также Г. Калабрези^[119], который стал лидером американского движения «право и экономика» в процессе становления данного движения.

Так называемый правовой реализм, возникший в Соединенных Штатах в начале XX в. из-за глубокого экономического кризиса, а позже застоя, в который впала экономика США, подорвал доверие к идее правовой науки вовсе. Р. Познером выдвигается мнение, согласно которому причиной такого упадка является воздействие на право со стороны экономики, а также иных смежных ей дисциплин, а политическая нестабильность системы США, а также отсутствие авторитета юриспруденции в том, что именно она способна эффективно решать проблемы, возникающие в обществе и требующие изменений.

В связи с этим в США особое развитие получил междисциплинарный подход права, что является уникальным явлением по своей природе, так как ни в одной стране мира не существует подобной практики. Вместо развитой в иных странах системы точного толкования актов, а также свойственному праву догматизму, доктринальная дисциплина в США имеет больше прикладной характер, именно поэтому возникает достаточно большое доктрин, разрабатываемых не на уровне законодательных органов Федерации и США, а на уровне судебных прецедентов, что способно отвечать динамично изменяющимся отношениям в области гражданского и торгового оборота.

По причине того, что на уровне штатов гражданское законодательство может быть диаметрально различным, невозможно подвести все акты под единый шаблон догматизма, свойственный другим странам. Кроме того, в

США правовой реализм, сложившийся к началу XX в., продемонстрировал несостоятельность классической правовой мысли, а также сделал правовую науку более открытой для применения внешних по отношению к праву критериев. Именно поэтому особое значение в правоприменительной практике получила доктрина экономического анализа, согласно которой в случае, если какая-либо правовая норма является неэффективной с точки зрения экономики, стороны при надлежащих обстоятельствах могут не следовать данным актам, а применять те условия, на которых участники гражданского и торгового оборота договорились по смыслу совершаемой сделки.

Более того, данная доктрина будет иметь место, даже когда применяется соответствующее судебное решение, которое по своей сути будет являться правовым, однако, не будет иметь должной экономической обоснованности, а также не будет эффективной с точки зрения экономики. Стороны, обращаясь в вышестоящие судебные органы, обязаны доказать, что их действия являются действиями на благо общества, то есть удовлетворяют не только преследуемые сторонами коммерческий интерес, а также выгоду, но и то, что данное соглашение будет отвечать публичным интересам и будет совершено на благо всего общества.

Так называемая школа свободного права является уникальной в своем проявлении, так как ни одна страна мира, кроме США, не смогла установить данный принцип. И это вполне объяснимо. В странах романо-германской правовой семьи, к которой относится и Россия, большее значение уделяется нормам закона, что уже умаляет значение доктрин, разработанных в ходе судебной практики, в отличие от США.

Кроме того, в США большее значение имеет судейское усмотрение, которое основывается на изучении конкретных обстоятельств дела и позволяет более широко толковать нормы законодательства с целью недопущения злоупотребления со стороны участников гражданского и

торгового оборота. Также в США нормы права носят характер политики права^[120]. Политика права, диктуемая условиями эффективности правовых норм, на основе заключений Кельзена, исключается в странах романо­германской правовой семьи.

Изначально школа свободного права получила широкое распространение в мире в части критики теорий классического концептуализма. Однако во всех странах с началом Второй мировой войны, данное движение перестало развиваться, а после и вовсе сошло на «нет», и впоследствии так и не сумело возродиться в послевоенное время. Исключением стали США, которые ввиду отдаленности от театра военных действий, имели возможность более активно развивать нормы гражданского и торгового законодательства, обуславливая действия в обход закона или даже действия, прямо нарушающие не только текст закона, но и сущность права, получили развитие в рамках доктрины экономического анализа.

Несмотря на усиленные стремления большинства западноевропейских ученых стремились в дальнейшем развивать классическую правовую мысль, а также пытались вывести какие-либо внешние исследования по отношению к праву критерии за пределы своих исследований вместо того чтобы продемонстрировать ее сомнительность. Говоря о России, следует сказать, что на момент окончания Второй мировой войны Советский Союз (как предшественник РФ) являлось социалистическим государством, которое не усматривало наличие каких бы то ни было экономически эффективных целей участников гражданского оборота.

Социалистические организации не имели собственных интересов, помимо публичных, граждане также были ограничены тем кругом бытовых сделок, в которых они могли принимать участие. Более того, главным принципом на то время являлся принцип плановости, который, в свою

очередь, обеспечивал стабильность рынка товаров и услуг, что было несвойственно для капиталистических стран.

Однако принцип плановости исключал любое развитие рынка, а также стимулирование участников гражданского товарооборота на осуществление более эффективной с точки зрения экономики деятельности.

После развала Советского Союза были осуществлены попытки по усилению роли судебных актов как важнейшего источника права, а также введение ряда доктрин, которые могли бы более эффективно применяться в рамках рассмотрения конкретных дел. Отдельные положения разрабатывались и на доктринальном уровне, и на практическом уровне путем издания специальных постановлений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также информационных писем Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Однако заимствование доктрины экономического анализа не увенчалось успехом и не получило практического применения в российской правовой системе. На это есть ряд объективных причин в социально­экономической, политической, а также иных областях общественной жизни. Так, особенность иерархии источников гражданского права в России не позволила бы в рамках имеющегося судейского усмотрения обеспечить реальное действие доктрины экономического анализа без каких-либо незаконных действий со стороны участников гражданского и торгового оборота. Более того, российские судьи ограничены рамками законодательства в применении тех или иных норм, что при должной осмотрительности судей привело бы к расхождению правоприменительной практике в контексте справедливого разрешения дел.

Доктрины, разрабатываемые в рамках системы общего права, не имеют соответствующей силы в правовой системе Российской Федерации, что также затруднило бы применение данной доктрины на практике.

Таким образом, можно заключить, что договорная дисциплина

представляет собой надлежащее исполнение обязательств по договору, предоставление судебной защиты, а также взыскание санкций в виде штрафов и неустоек в случае ненадлежащего исполнения условий договора. Условиями надлежащего исполнения договора является, в первую очередь, соблюдение норм законодательства для надлежащего заключения договора с целью его последующего исполнения. Более того, только при условии соблюдения гражданско-правовых принципов стороны договора могут уберечь себя от злоупотреблений со стороны контрагентов. Так, участникам торгового оборота США известна доктрина экономического анализа, представляющая собой уникальный гражданско-правовой институт по обеспечению экономического интереса сторон и позволяющая участникам гражданско-правовых и торговых отношений отходить от норм законодательства с целью обеспечения своих и общественных экономических интересов. Эта доктрина, хотя и не получившая значительного распространения в России, выявила интерес к ней, не только среди судейского сообщества, но и среди законотворческих кругов. Поэтому сам факт обозначения такой тенденции свидетельствует о возросшем интересе определенных кругов к экономическому пониманию и необходимости рассматривать гражданско-правовые нормы сквозь призму экономической целесообразности.

По итогам рассмотрения, осуществленного в рамках данной главы, автор пришел к следующим выводам.

Сделки в обход закона не имеют характера притворности, а представляют собой особую разновидность злоупотребления правом. Если для притворной сделки форма ее выражения полностью соответствует закону, прикрывая истинную волю сторон, то в сделках в обход закона стороны стремятся к желаемому результату, минуя прямо предназначенные для использования правовые механизмы, путем использования иных правовых институтов. В то же время при достижении цели закон не может

обязать использование прямо предназначенные институты и запретить использование других путей, поскольку в этом случае нарушается принцип диспозитивности гражданского права. Следствием этого является необходимость использования в российской правоприменительной практике компенсационных мер законодательного и судебного характера, подобных тем, что имеются в торговом и гражданском праве США: институт эстоппель, доктрина материально-правовой недобросовестности (substantive unconscionability)^[121], доктрина гибридной (или смешанной) недобросовестности (hybrid unconscionability),

Доктринальное понятие договорной дисциплины в российском гражданском праве с формальной точки зрения не предполагает запрета на совершения контрагентом действий, с целью избежать обязательных требований закона или исполнения обязательств по договору, и, следовательно, не устанавливает обязанности воздержаться от действий, представляющих «обход закона». Американская научная доктрина, основывающаяся на положениях доктрины «встречного удовлетворения», предполагает запрет на любые действия контрагента по договору, в том числе, составляющие «обход закона», поскольку в противном случае нарушается встречное удовлетворение в том объеме, в каком на него рассчитывал контрагент.

Следовательно, недостатки российского законодательного обеспечения прямого запрета «обхода закона» могут и должны восполняться обобщением судебной практики, препятствующей возможности использования формальных положений закона как прикрытия «обхода закона».