§ 5. Принцип недопустимости злоупотребления правом. Проблема разумного и добросовестного осуществления прав и исполнения обязанностей

Названный принцип специфичен, поскольку связан исключительно с процессами правореализации и правоприменения. Это отмечено и в комментариях к закону: "Злоупотребление связано не с содержанием права, а с его осуществлением, т. к. при злоупотреблении правом лицо действует в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным образом" <1>. Ключевым моментом, как видим, является исключение использования права во зло. Чтобы создать действенный механизм недопущения злоупотребления правом, необходимо на доктринальном уровне уяснить суть понятия "злоупотребление правом" и установить, как соотносится это понятие с такими социально-психологическими категориями, как вина, умысел.

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). 3-е изд., испр., доп. и перераб. / Под ред. О.Н. Садикова. С. 35.

Нужно отметить, что эта проблема выходит далеко за пределы российского права, являясь универсальной для всех правовых систем. Не случайно определение "злоупотребление правом" насчитывает десятки точек зрения, оставаясь и в данный момент дискуссионным <1>. Так, уже римские юристы оценивали "дурное" осуществление прав негативно и стремились ограничить употребление права во зло <2>. Это отразилось в Своде Юстиниана, преторских эдиктах.

<1> Подробный обзор мнений содержится в ряде работ, непосредственно посвященных данному вопросу. См., напр.: Волков А.В. Теория концепции "злоупотребление гражданскими правами". Волгоград, 2007.

<2> Ясер Сулейман Хассан Мохаммед. Указ. соч. С. 11.

Как общий юридический принцип запрет на злоупотребление правом существовал также и в европейской доктрине гражданского права начиная с XVI столетия <1>.

<1> Там же. С. 14.

Мусульманское право Йемена, Египта, Ирака, Сирии, как отмечается исследователями, унаследовало постулаты о недопустимости использования права во зло из ст. 1382 Гражданского кодекса Франции, который долгое время служил основой гражданско-правового законодательства арабских стран <1>.

<1> Там же. С. 13.

Развитие отечественной юридической мысли показывает, что понимание этого термина варьировалось от необъятной и по большей части политико-экономической трактовки как осуществления прав в противоречии с их социально-хозяйственным назначением <1> до его полного отрицания (М.М. Агарков, С.Н. Братусь, Н.В. Горомов, Л.А. Куликова, Н.С. Малеин, М.Н. Малеина, М.В. Самойлова, В.А. Рясенцев) <2>. Упомянутые правоведы считают, что злоупотребление правом лежит за пределами права.

<1> Тархов В.А. Советское гражданское право. Ч. 1. Саратов, 1978. С. 106.

<2> См.: Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Известия Академии наук СССР. Отд. экономики и права. 1946. N 6. С. 426; Самойлова М.В. Право злоупотребления правом в советском гражданском праве // Известия Академии наук СССР. Отд. экономики и права. 1946. N 6. С. 429; Рясенцев В.А. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав // Советская юстиция.

В противовес этой точке зрения В. П. Грибанов выдвинул аргумент о том, что это понятие теряет смысл при исключении его из пределов права. Ученый отделяет содержание субъективного права от его осуществления. А.В. Волков, усматривая в этом принципиальную методологическую ошибку В.П. Грибанова, настаивает на том, что "процесс реализации, т.е. осуществления субъективного гражданского права... неотделимо входит в содержание любого субъективного гражданского права" <1>. Сложно согласиться с этой точкой зрения, поскольку при подобном понимании происходит смешение понятий "содержание права" и "осуществление права" и содержание права трактуется шире, чем его осуществление. В действительности эти понятия невозможно поставить в один ряд, так как они находятся на разных уровнях правовой системы. Это разные структурные элементы единой системы, разнопорядковые правовые категории, вступающие в различные системные связи.

<1> Волков А.В. Указ. соч. С. 65.

Иными словами, нужно принять во внимание различия между субъективным правом как формой, которая устанавливает модель поведения и включает в себя известные правомочия (возможность определенного поведения, возможность требовать соответствующего поведения от обязанного лица, возможность обращаться за защитой к компетентным органам, возможность пользоваться определенным социальным благом) <1>, и субъективным правом как элементом гражданского правоотношения, в котором субъективное право с момента возникновения правоотношения (одновременно с моментом возникновения самого субъективного права) реализуется, а субъективная обязанность исполняется.

<1> Возможно более дробное деление правомочий. См.: § 1 гл. 1 настоящего раздела.

Процесс реализации субъективного права входит в содержание правоотношения, поскольку, по нашему мнению, содержанием правоотношения является осуществление субъективного гражданского права и исполнение субъективной обязанности. Таким образом, В. П. Грибанов точно определил суть злоупотребления правом и справедливо подчеркнул, что эти деяния находятся в пределах права.

Подобное понимание дает возможность сосредоточить внимание на довольно распространенных случаях, когда управомоченное лицо сознательно либо неосознанно причиняет вред контрагенту, используя дозволенные законом возможности и средства. Поэтому принцип добросовестности и разумности иногда отождествляют с принципом недопустимости злоупотребления правом <1>. Так, широко известны ситуации, когда кредитор, не подавший своевременно иск в суд о взыскании неустойки, намеренно увеличивает просрочку исполнения с целью увеличения размера этой неустойки.

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. С. 19; Ушивцева Д.А. Обязательства вследствие неосновательного обогащения: вопросы теории и практики. М., 2006. С. 23.

Общество с ограниченной ответственностью "Центр микрофинансирования г. Краснодар" подало иск к индивидуальному предпринимателю Агафонову С.В. о взыскании 154153 рублей, в том числе 69094 рублей основного долга, 46988 рублей (проценты на сумму займа за период с 4 августа 2006 г. по 10 марта 2007 г.), 38071 рубля пеней за тот же период на основании договора займа. Решением суда с предпринимателя была взыскана сумма долга и пеней за указанный период.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, предприниматель подал заявление об их пересмотре в порядке надзора, считая, что этими решением и постановлениями нарушены его права и законные интересы, и мотивируя это тем, что заимодавец должен был обратиться в суд с иском к заемщику сразу после нарушения последним графика платежей, а иное его поведение свидетельствует о злоупотреблении правом с целью обогащения.

<1> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 января 2008 г. N 18043/07 по делу N А32-4857/2007-17/90: "В передаче дела по иску о взыскании денежной суммы, в том числе основного долга, процентов на сумму займа, пеней, для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано, так как оснований, предусмотренных ст. 304 АПК РФ, для пересмотра в порядке надзора оспариваемых судебных актов не установлено".

Анализ подобных дел еще раз убеждает в том, что необходимо в конкретных правоотношениях четко определять границы реализации права, регламентируя эти границы нормами. В данном случае во избежание злоупотребления правом следует законодательно установить разумный срок, в течение которого заимодавец имеет право обратиться в суд с иском к заемщику, нарушившему график платежей, - не позднее трех месяцев с момента нарушения заемщиком графика платежей. Таким образом, отпадет необходимость доказывать недобросовестность заимодавца в суде.

Нечеткие границы реализации прав, как правило, порождают конфликт законных интересов хозяйствующих субъектов. В частности, обнаруживается дисбаланс прав и обязанностей между арендатором и арендодателем, что ведет к возможности злоупотребления правом. Показателен в этом отношении следующий пример.

ЗАО "Полимер" подал иск к Сбербанку России о запрете чинить препятствия в пользовании арендованным помещением. Работники истца могли получить доступ в арендованное помещение через помещение Сбербанка России, оборудованное для хранения материальных ценностей. В ходе судебного разбирательства установлено, что Сбербанк России неоднократно предлагал истцу установить порядок прохода работников истца через помещение банка с учетом специфики и режима его работы, но истец уклонялся от переговоров.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал вывод о злоупотреблении истцом гражданским правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ), в связи с чем справедливо отказал в удовлетворении негаторного иска <1>.

<1> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 15653/07 по делу N А62-4914/2006: "В передаче дела по иску о запрете ответчику чинить препятствия истцу в пользовании арендными помещениями для пересмотра в порядке надзора отказано, поскольку ответчик не чинит препятствий истцу в пользовании спорным помещением, а предлагает его использование в определенном порядке с учетом своих интересов как собственника".

Пределами осуществления прав являются надлежащие срок, способы и средства осуществления прав. Некоторые исследователи также включают в этот перечень и назначение права, что при определенных оговорках не лишено рационального зерна. Однако практика показывает, что реализация права должна ограничиваться и иными, нематериальными пределами. В их число входят разумное, добросовестное осуществление, а также недопустимость причинения вреда иным участникам гражданского оборота. Критерий причинения вреда отчасти решает проблему усовершенствования процесса доказывания вины в случаях, связанных с картельными сговорами, искусственным завышением цен на энергоресурсы, иные товары первой необходимости, поскольку позволяет их квалифицировать как злоупотребление правом. Поэтому следует законодательно закрепить положение о недопустимости причинения правообладателем вреда всем иным участникам гражданского оборота.

Еще одна проблема, связанная со злоупотреблением, требует особого рассмотрения. При наличии большого количества исследований, посвященных злоупотреблению правом, за пределами внимания исследователей, как правило, остается вопрос о злоупотреблении обязанностями. Следует обратить на это особое внимание. Ситуация, в которой обязанность исполняется во зло, возникает в случаях совпадения прав и обязанностей. Так, опекун, ненадлежащим образом исполняющий свои обязанности, неизбежно наносит вред подопечному. Иными словами, когда обязанность не исполняется либо исполняется только по форме, т.е. ненадлежащим образом, справедливо говорить о злоупотреблении обязанностью.

На наш взгляд, целесообразно переформулировать принцип недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ) в положение о недопустимости злоупотребления правами и обязанностями. В этом случае особый акцент справедливо делается и на исполнении обязанности, в связи с чем необходимо внести в ст. 10 ГК РФ следующие изменения: в п. 1 после слов "а также злоупотребление правом" добавить "и обязанностью"; в п. 1 после слов "не допускается использование гражданских прав" добавить "и обязанностей".

Проблема злоупотребления правом имеет всеобщий, межотраслевой характер. В частности, это проявляется в ситуациях, связанных с превышением должностными лицами своих служебных полномочий. Специалисты определяют полномочия как "комплекс прав, предоставленный субъекту наряду с наделением определенными обязанностями в соответствии с занимаемой должностью" <1>. Таким образом, при причинении вреда участникам правоотношений либо третьим лицам превышение полномочий может быть оценено как злоупотребление субъективными правами и обязанностями. Таким образом, институт злоупотребления правом носит межотраслевой характер.

<1> Краткий юридический словарь / А.В. Малько [и др.]. С. 91.

Между тем в специальной литературе высказано спорное мнение, что институт злоупотребления субъективным правом имеет отраслевую природу: "Субъективные права - категория, органично существующая в частном праве, в публичном утрачивает свое исконное значение, подменяется "должностным положением", "статусом" и прочими явлениями" <1>. Поэтому использование данного понятия в публично-правовом регулировании, считает исследователь, некорректно.

<1> Поротикова О. А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 18.

Изолируя это понятие от внимания специалистов других отраслей права, автор тем самым неоправданно сужает его и сводит исключительно к сфере частноправовых отношений. На наш взгляд, этот вопрос требует комплексного разрешения. Практика убеждает в том, что превышение должностных полномочий - наиболее распространенное препятствие на пути осуществления субъективных гражданских прав. Особенно ярко это проявляется в сфере малого и среднего предпринимательства. С учетом специфики возникающих организационных правоотношений между должностными лицами и хозяйствующими субъектами есть смысл говорить о злоупотреблении служебными полномочиями, что в своей основе имеет нецелесообразное, ненадлежащее осуществление прав, причиняющее вред законным интересам других лиц. Наиболее ярко это проявляется в недостаточно урегулированном контроле государственных органов над предпринимательской деятельностью. Злоупотребление должностными полномочиями приобрело в последние десятилетия угрожающие формы и масштабы, что вызвало необходимость принятия Указа Президента РФ от 15 мая 2008 г. N 797 "О неотложных мерах по ликвидации административных ограничений при осуществлении предпринимательской деятельности".

Названный нормативно-правовой акт явился своевременной и эффективной реакцией на проблемы в данной сфере. Так, существенно снижает вероятность злоупотребления своими полномочиями органов государственного контроля пп. "а" п. 1 названного Указа, который предписывает сокращение плановых мероприятий по контролю в отношении одного юридического лица или индивидуального предпринимателя каждым органом государственного контроля (кроме налогового контроля) до одного раза в три года; проведение внеплановых мероприятий по контролю в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства теперь разрешено только в целях выявления нарушений, представляющих непосредственную угрозу жизни или здоровью людей и только по согласованию с прокурором субъекта РФ.

Непосредственной мерой, направленной на недопустимость превышения должностных полномочий, является исключение внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации (т.е. исключение возможности совершения действий, прямо не предусмотренных процессуальным законодательством), касающихся проверок деятельности субъектов малого и среднего предпринимательства, возможности составления должностными лицами этих органов протоколов об административных правонарушениях в области предпринимательской деятельности (пп. " а" п. 1 упомянутого Указа). Это предполагает, что все действия органов государственного контроля должны строго соответствовать предписаниям процессуального законодательства, в состав которого входят как систематизированные нормативно-правовые акты, закрепляющие юрисдикционные производства, так и законы, содержащие отдельные процессуальные нормы. Все названные в Указе меры направлены на ограничение вмешательства и чрезмерного контроля государственных органов за деятельностью субъектов малого и среднего предпринимательства.

В европейском праве проблема злоупотребления решается с опорой на нравственно- правовые нормы справедливости, добросовестности, разумности. Так, Гражданский кодекс Германии устанавливает следующие правовые средства ограничения воли правообладателя:

а) запрет придирок, т. е. запрещение использовать субъективное право только во вред другому (§ 226 указанного Кодекса); осуществление права является недопустимым, если оно направлено только на причинение вреда другому;

б) запрет реализации права против "добрых нравов" или обязанность исполнения обязательств на основе надежности и доверия, с учетом "добрых нравов": "Должник обязан так исполнить свои обязательства, как этого требуют надежность и доверие с учетом обычаев правового оборота" (§ 242);

в) сроки осуществления права, истечение которых может влечь лишение права на реализацию, и истечение срока давности <1>.

<1> См.: Жалинский А., Рерихт А. Указ. соч. С. 309.

При этом содержание и механизм реализации данных положений остается дискуссионным в гражданско-правовой литературе. Хотя § 242 Гражданского кодекса Германии представляет собой одну из ключевых норм германского гражданского права и является серьезным ограничением свободы договора в социально ориентированном Основном Законе <1>, эта норма, как отмечается правоведами, пользуется большой популярностью, и правосознание воспроизводит ее как идиому "порядочный человек на пропуск давности не ссылается" <2>.

<1> См.: Kohler H. Einfuhrung // BGB. 33. Aufl. Munchen, 1991. S. 44 (Келер Х. Введение // Гражданский кодекс. Мюнхен, 1991. С. 44).

<2> См.: Palandt. Burgerlishes Gesetzbuch. Kommentar. 57. Aufl. Munchen, 1998. S. 215.

Самобытно решается эта проблема в мусульманском праве. Судебная практика основывается на исламском принципе недопустимости причинения вреда другому при реализации индивидуальных потребностей. Главным критерием злоупотребления является нанесение вреда при надлежащем использовании субъективных прав <1>. Именно факт нанесения вреда при осуществлении права либо таковое намерение противоречат шариату и являются, по мнению исламских правоведов, виновными деяниями <2>.

<1> Ясер Сулейман Хассан Мохаммед. Указ. соч. С. 8 - 9.

<2> Там же. С. 19.

Изложенное позволяет сформулировать вывод: назначение данного принципа в рассматриваемом механизме - установить пределы осуществления прав и исполнения обязанностей. Поэтому в широком смысле под злоупотреблением правом следует понимать такое действие субъекта правоотношения, которое противоречит принципам реализации права.

Самым тесным образом с принципом недопустимости злоупотребления правом связана проблема разумного и добросовестного осуществления прав и исполнения обязанностей. Многие цивилисты склонны расценивать презумпцию добросовестности и разумности как принципиальное, основное гражданско-правовое начало <1>. Отмечено, что, хотя содержание условий добросовестности и разумности различно, с процессуальной точки зрения их статус равнозначен - как недобросовестные, так и неразумные действия ведут к отказу в защите прав <2>. Таким образом, следует признать разумность и добросовестность хотя и не собственно правовыми, но юридически значимыми императивами, характеризующими в ряде случаев злоупотребление правом.

<1> См.: Ем В.С. Принципы осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей // Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов; Чукреев А.А. Субъективные условия применения санкций гражданского законодательства о предпринимательской деятельности. С. 28.

<2> Брагинский М.И., Ярошенко К.Б. Гражданский кодекс РФ с учетом изменений и новых законодательных актов. Глава 2 "Возникновение гражданских прав и обязанностей, осуществление и защита гражданских прав" (ст. ст. 8 - 16) // Хозяйство и право. 1998. N 2. С. 6.

Подобные ограничения прав существуют и в зарубежных правовых системах. Так, в Греции защита прав и свобод ставится в прямую зависимость от того, насколько эти права и свободы не нарушают Конституцию и "добрые нравы" (ст. 5 Конституции Греции), а осуществление любого права запрещается, если оно выходит за пределы, очерченные понятиями "доброй совести", "добрых нравов" или социально-экономической целью права (ст. 281 Гражданского кодекса Греции). В Германии все законодательство пронизывает императив § 242 Гражданского кодекса (исполнение обязательств с доверием и надлежащей добросовестностью, с учетом "добрых нравов оборота"); это подтверждается и немецкой судебной практикой <1>. Согласно Конституции Бразилии президент ответствен за "нечестное" управление государством <2>.

<1> Жалинский А., Рерихт А. Указ. соч. С. 344 - 345.

<2> См.: Конституции государств американского континента. М., 1957. С. 127.

Между тем возникают закономерные вопросы о том, как соотносятся понятия "недобросовестность" и "злоупотребление правом", в каких случаях оправданно использование первого либо второго понятия, являются ли эти категории взаимозаменяемыми. Неюридическая природа понятия "добросовестность" иногда заставляет правоведов подменять его содержание более свойственными цивилистике дефинициями.

Так, А.А. Чукреев утверждает, что "принцип добросовестности - это обязанность участника гражданских правоотношений при использовании своих прав, осуществлении своих законных интересов, исполнении своих обязанностей проявлять должную заботливость о соблюдении прав и законных интересов других участников имущественного оборота" <1>. На наш взгляд, подобная подмена лишена практического смысла и создает несоответствия в юридической терминологии.

<1> Чукреев А.А. Субъективные условия применения санкций гражданского законодательства о предпринимательской деятельности. С. 28.

Заслуживает пристального внимания позиция В.А. Белова, который, исходя из смысла отдельных положений ГК РФ, выявил два значения добросовестности, заложенные законодателем. Под добросовестностью в тексте закона, по мнению исследователя, понимается, во-первых, извинительное незнание лица о факте, в том числе его вредоносном эффекте, и, во-вторых, - извинительное незнание о чужом субъективном праве. В.А. Белов указывает на ограниченное влияние п. 3 ст. 10 ГК РФ: "В действительности эта презумпция не столь глобальна, ибо ее применение ограничивается лишь "случаями, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли они разумно и добросовестно". Следовательно... недобросовестность подлежит доказыванию лишь при обсуждении вопроса о субъективном психическом отношении к действию по осуществлению субъективного гражданского права, т. е. по отношению к внешне правомерному действию. Действие же, неправомерное объективно, т. е. действие, нарушающее закон или иной нормативный акт, является очевидно противоправным для всякого дееспособного лица и, следовательно, очевидно недобросовестным" <1>.

<1> Белов В. А. К вопросу о недобросовестности налогоплательщика: Критический анализ правоприменительной практики. М., 2006.

Таким образом, из рассуждений следует, что, с одной стороны, злоупотребление, как его понимает В.П. Грибанов, лежит в сфере недобросовестного исполнения прав. В этом убеждает и пример, подкрепляющий рассуждения В.А. Белова, в котором он упоминает ст. 17 Положения о переводном и простом векселе: "Лица, к которым предъявлен иск по переводному векселю, не могут противопоставить векселедержателю возражения, основанные на их личных отношениях к векселедателю или к предшествующим векселедержателям, если только векселедержатель, приобретая вексель, не действовал сознательно в ущерб должнику" <1>.

<1> Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР. 1937. N 52. Ст. 221.

С другой стороны, противоправные деяния также подпадают под понятие недобросовестности. Так, абз. 2 п. 2 ст. 46, п. 3 ст. 565, ст. 580, п. 3 ст. 1078 и п. 4 ст. 1109 ГК РФ определяют недобросовестность как фактическое наличие у лица, совершившего противоправное вредоносное деяние, знания о том, что таковое нарушает чьи-то субъективные права. В то же время, например, в абз. 3 п. 1 ст. 171, п. 2 ст. 189 ГК РФ недобросовестность понимается очень широко, выражается словами "знала (знало, знал) или должна была (должно было, должен был) знать".

В чем же тогда целесообразность разделения понятий "недобросовестность" и "злоупотребление правом", "недобросовестность" и "противоправные деяния"? Не является ли употребление данных понятий в законе синонимичным? Ведь требование добросовестности - это прежде всего требование реализовывать свои права и исполнять обязанности надлежащим образом, не совершая противоправных действий, не злоупотребляя правом.

Думается, что законодатель вкладывает в названное понятие самый широкий смысл. Поэтому, когда речь идет о добросовестности, предполагается ориентация на общеправовой принцип справедливости, т. е. подразумевается соблюдение соответствующих норм и принципов права, а также универсальных этических законов. Из сказанного очевидно, что едва ли целесообразно излишне теоретизировать понятие добросовестности, являющееся по своей сути принадлежностью общелитературного, нежели специально-терминологического слоя лексики, но его употребление в тексте закона необходимо.

В подтверждение можно отметить, что в каждой правовой системе существуют так называемые надпозитивные принципы <1>. В мусульманском праве это, например, непреложность норм шариата, вечность, неизменность. В англосаксонской правовой системе это принцип справедливости (equity), реализующийся в процессе обжалования решений судов, и принципы естественной справедливости (principles of natural justice). Правовые системы разных стран так или иначе пытаются придать формальную определенность понятию "добросовестность". Так, в немецком праве в рамках обязательства добросовестность конкретизирует понятие общего долга, а с другой стороны, - обязанность, которая предполагает:

<1> См.: Манов Г.Н. Теория права. М., 1997. С. 120.

а) каждой стороне сделать все, чтобы взаимно облегчить исполнение обязательств, и избегать всего, что может их отяготить или сделать невыполнимыми;

б) избегать нарушения прав другой стороны, исходя из ориентации на решения судебной практики, на то, что "каждая сторона должна проявлять необходимую заботу о здоровье и собственности другой стороны" <1>;

<1> См.: Klunzinger E. Einfuhrung in das burgerliche Recht. 5. Aufl. Munchen, 1993. S. 178 (Клюнцингер Е. Введение в гражданское право. Мюнхен, 1993. С. 178); Westermann H P., Bydlinski P. BGB Schuldrecht. Allgemeiner Teil. Heidelberg, 1999. S. 31 ff. (Вестерман Х.П., Быдлински П. Гражданский кодекс - Обязательственное право. Общая часть. Гейдельберг, 1999. С. 31).

в) действительно делать совместно все требующееся для достижения цели договора;

г) давать необходимую информацию о выполнении первичных реализационных действий <1>.

<1> См.: Жалинский А., Рерихт А. Указ. соч. С. 345.

Скорее всего, следует признать названные начала разумности, добросовестности и справедливости своеобразными надпозитивными принципами, свойственными каждой правовой системе.

Вместе с тем нет нужды отрицать значимость категории добросовестности для общества и правовой системы в целом. Законодатель в ряде случаев провозглашает этот принцип (например, в п. 2 ст. 6, п. 3 ст. 10, п. 3 ст. 53, абз. 2 п. 1 ст. 220, абз. 2 п. 2 ст. 223, абз. 1 п. 1 ст. 234, ст. ст. 302, 303, п. 3 ст. 602, п. 2 ст. 662 ГК РФ), а также в ряде случаев упоминает о недобросовестности (см. п. 3 ст. 157, п. 3 ст. 220, ч. ч. 1 и 2 ст. 303, п. 4 ст. 1103, п. 3 ст. 1109, ст. 1222 ГК РФ).

Однако категория добросовестности (честного исполнения своих обязательств, обязанностей <1>) лежит в сфере морально-этической, хотя и признается значимой характеристикой юридического факта.

<1> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. С. 145.

Добросовестное и разумное осуществление прав и исполнение обязанностей - одна из болевых точек любой правовой системы. Чаще всего недобросовестность проявляется в форме злоупотребления правом.

Так, недобросовестность повсеместно проявляется в отечественной банковской практике, когда потребитель, не имея достаточного уровня образования либо специального образования, позволяющего понять смысл многочисленных терминов, не в состоянии адекватно оценить все условия договора и вынужден всецело полагаться на добросовестность банка, выдающего кредит.

Другой распространенный пример недобросовестности - когда существенные условия банковского договора напечатаны мелким шрифтом (например, плата за обслуживание может на 50% и более превышать комиссионные проценты от суммы кредита и т.д.), что значительно затрудняет, а в отдельных случаях делает невозможным (например, для пожилых людей, страдающих патологиями органов зрения) своевременное ознакомление с этими условиями.

Обширное поле деятельности для недобросовестного производителя и продавца открывается при большой вероятности смешения товарных знаков. Так, иногда производители сознательно создают товарный знак, который содержит такое количество схожих элементов с положительно зарекомендовавшим себя иным товарным знаком, что неизбежно возникает большая вероятность смешения. В данном случае важна не только степень сходства между товарными знаками, но и степень сходства самих товаров. Например, при близком соседстве косметических товаров марок "Nivea" и "Livia" и внешнем сходстве продукции вероятность смешения очень велика. При сходстве товарных знаков продукции разного назначения эта вероятность почти исключена. В правоприменительной практике Соединенных Штатов Америки, например, существует специальный термин, выражающий суть подобного нарушения, - "вероятность смешения" <1>.

<1> См.: Бернам У. Указ. соч. С. 806.

Для пресечения подобных недобросовестных действий представляется необходимым внести в упоминавшийся выше Закон РФ "О защите прав потребителей" норму, обязывающую продавцов, услугодателей, подрядчиков проявлять добросовестность и не допускать недобросовестные условия при составлении всех гражданско-правовых контрактов. На наш взгляд, недобросовестные условия договора - это условия, тем или иным способом ущемляющие права потребителя, являющегося слабой стороной в договоре, в определенной степени вынужденного заключать договоры на данных предложенных (навязываемых) условиях. Подобная норма должна найти отражение в § 2 гл. 30, § 2 гл. 34, § 2 гл. 37, гл. 44 ГК РФ.

Положительный пример существует в Единообразном торговом кодексе США, который прямо предписывает продавцам проявлять добросовестность <1> и устранять недобросовестные условия при составлении всех контрактов <2>. В качестве добросовестного использования товарного знака следует признать и законодательно закрепить условие, согласно которому производитель продукта может включить в свою продукцию компонент другого продукта и открыто рекламировать свой товар как содержащий элемент с соответствующим товарным знаком.

<1> См.: ЕТК. § 1-203.

<2> Там же. § 2-302.

В целом можно констатировать, что положение о недопустимости злоупотребления правом, ответственность за противоправные деяния снимают проблему терминологического, научного и практического определения недобросовестного осуществления прав.