§ 1. Соотношение договорной дисциплины и обхода закона в рамках реализации принципа свободы договора

Исследованием в области договорной дисциплины занимались еще в советском гражданском праве. Немалый вклад в данную сферу внесли такие видные ученые как С.Н. Братусь^[51], И.Б.

Обращаясь к словарю по экономике и праву, можно увидеть, что договорная дисциплина представляет собой своевременное и надлежащее выполнение обстоятельств по договорам, последствием нарушения которой

является применение имущественных санкций - взыскание неустоек, убытков^[62].

В СССР договорное право являлось составной частью хозяйственного права. Одной из основополагающих работ в данной сфере является труд А.В. Венедиктова «Договорная дисциплина в промышленности»^[63], а также в работе В.К. Райхера «Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР»^[64], где договорная дисциплина определяется в качестве формы социалистической законности, а также говорилось о плановости договорной дисциплины как неотъемлемого института хозяйственного права Союза ССР.

Также В. К. Райхером указывалось, что договорная дисциплина главным образом связана с принципом социалистической законности^[65]. Свою позицию он аргументировал следующим образом: данный принцип в договорных отношениях между социалистическими организациями и социалистическими организациями с гражданами этот принцип заключается, в первую очередь, в неукоснительном и точном соблюдении договорных обязательств.

По мнению В.К. Райхера главным принципов, провозглашаемым в его работе явилось строгое исполнение договорных обязательств, а также принципа реального исполнения обязательства, что является одной из форм борьбы за надлежащую договорную дисциплину. Причем В.К. Райхер приравнивал принцип строгого исполнения договорных обстоятельств и принцип надлежащей договорной дисциплины, а также считал данный принцип определяющим для договорного права вообще и обстоятельство, делающее невозможным «обход закона» субъектами договорного права, в частности.

Кроме того, В.М. Корельским^[66] договорная дисциплина определялась как строгое и точное выполнение договорных обязательств, а Шохиным

A. А.^[67] было дано определение, согласно которому договорная дисциплина подразумевала строгое выполнение обязательств, обусловленных соглашением сторон, а также лежащим в их основе плановым заданием.

Схожей позиции придерживаются Пугинский Б.И. и Неверов О.Г., указывающими на то, что договорная дисциплина включает в себя точное и надлежащее исполнение обязательств и прав, созданных на основе воли и усмотрения сторон, а также одновременно на соблюдении требовании правовых норм, которые относятся к надлежащему исполнению договорных обязательств^[68].

В экономическом и юридическом словаре под ред. А.Н. Азрилян^[69]также высказывается положение, сходное с позицией В.К. Райхера, согласно которому договорная дисциплина может быть определена в качестве своевременного и надлежащего исполнения обязательств по договору.

Существует также определение, согласно которому договорная дисциплина состоит в точном и неукоснительном исполнении хозяйственными организациями принятых ими обязательств по заключенным договорам, обеспечивающая применение к виновной стороне установленных законом или договором санкций, которые являются одними из непосредственных элементов договорной дисциплины^[70].

Обобщая все указанные понятия, можно выделить следующие признаки договорной дисциплины: своевременность исполнения

обязательств по договору; надлежащее исполнение обязательств по

договору; наличие санкций за нарушение исполнения договора.

Для надлежащего исполнения договорных обстоятельств необходимо обеспечить, в первую очередь, предельно точную и полную формулировку, использованную в договоре. Для того, чтобы определить, что будет являться неотъемлемыми элементами, необходимыми для заключения договора, необходимо разобраться с понятием «договор», используемых в разных правовых семьях. Так, в ст.420 Гражданского Кодекса РФ дается следующее понятие договора - это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В Германском гражданском уложении понятие «договор» вообще отсутствует, однако, отдельные положения относительно договорной дисциплины содержатся в разделе «Сделки», т.к. германское право определяет договор в качестве одного из видов сделок, а также во второй книге ГГУ «Обязательственное право», где договор рассматривается в качестве основания возникновения обязательств^[71].

Во Французском гражданском кодексе в ст. 1101 говорится, что договор есть соглашение двух или нескольких лиц, посредством которого сторона (или стороны) обязываются дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-нибудь. Кроме того, в судебной практике сделано уточнение о том, что договор должен иметь обязательной юридической целью установление обязательств.

Таким образом, вне зависимости от формулировки, в континентальной правовой семье под договором понимается соглашение

двух или нескольких лиц с целью установления, изменения или прекращения обстоятельств. Российское гражданское право, принадлежащее к континентальной семье права, рецепировало в себя эту формулировку договора. В этой связи следует отметить принципиально важное обстоятельство, заключающееся в следующем.

Перечисленные выше условия надлежащей договорной дисциплины, никоим образом не ставят формального запрета на осуществление контрагентами действий, составляющих «обход закона».

В англо-саксонской правовой семье концепция договора формировалась иначе ввиду некоторых исторических обстоятельств. Понятие «договор» (contract) является обещанием «promise» или рядом обещаний «promises», обеспеченные исковой защитой, то есть за нарушение которых предусмотрена определенная санкция. Если говорить о том, что же представляет собой договор, то можно сказать, что данный институт не только не был кодифицирован в Великобритании, но и вообще не был систематизирован, а все основные положения о договорной дисциплине содержатся в судебной практике.

Лицо, которому что-либо было обещано, автоматически становится кредитором и имеет право на иск, а лицо, давшее определенное обещание на совершение каких-либо действий, становится должником в силу того, что данное обещание будет иметь юридическое обязательство.

Формирование данного подхода берет начало еще в XIV веке, когда суды общего права рассматривали различные споры между продавцами и покупателями, хозяином и работником, поручителем и главным должником и т.д., где суды при принятии решения руководствовались тем, насколько

было выполнено обещанное и не исполненное обещание. Изначально сторона, потерпевшая убытки вследствие неудовлетворительного исполнения обязательств, не была никак защищена, однако позднее судами была выработана система обеспечения исковой защиты при наличии ненадлежащего исполнения данного обещания и возникшего в его результате убытка у одной из сторон договора. Данная защита могла быть предусмотрена только в случаях, когда отношения могли быть подведены в качестве признанного типа договора: купля-продажа, займ, наем и т.д. Данный иск получил название assumpsit^[72]и был применим только в вышеуказанных случаях. На ее основе возникла т.н.

Позднее практика применения доктрины получила более широкое развитие и была сформулирована доктрина «встречного удовлетворения» (doctrine of consideration), по которой сторона, которая давала какое-то обещание в обмен на какой-либо вещественный эквивалент, имеющий определенную ценность, обязывалась исполнить возникшее на основании обещания обязательство, а в случае неисполнения договора обязывалась возместить убытки, возникшие в результате неисполнения обещания.

Несмотря на то, что в Соединенном Королевстве отсутствует законодательное закрепление понятия «встречное удовлетворение» (consideration). Свое развитие данная доктрина получила уже в XIX веке в рамках формирования английского договорного права в целом. Определения встречного удовлетворения нашли свое отражение в многочисленных судебных решениях, принятых Палатой Лордов и иных

судебных инстанций^[73]. Судебные решения имели целью не только на разрешение конкретного спора, но и на отражение сущности такой категории, как «встречное удовлетворение». Так, в деле «Bunn v. Guy», решение по которому было принято в 1803 г., Лорд Элленборо высказал свое мнение о том, что встречное удовлетворение, которое приняло вид убытка или неудобства, которые понесла одна сторона вследствие просьбы другой стороны, является надлежащим встречным удовлетворением данного обещания другой стороной, точно также как и встречное удовлетворение в виде выгоды или удобства для нее самой^[74]. Кроме того, в решении по делу Thomas v.Thomas, принятого в 1842 г., под встречным удовлетворением понималось нечто, имеющее ценность с точки зрения права и исходящее от истца, а также представляющее ущерб для какого- либо истца или же какую-нибудь выгоду для ответчика^[75].

Наиболее полным и общим считается определение встречного удовлетворения, сформулированное на основе решения по делу «Currie v.

осуществление поставки товара и характеризовалась как ущерб со стороны покупателя, а также выгоды со стороны продавца.

На протяжении многих десятилетий данное определение являлось ключевым в случае применения доктрины встречного удовлетворения, но в дальнейшем английские правоприменители сошлись на том мнении, что данная доктрина будет иметь место и в случае, когда существует либо ущерб со стороны кредитора и выгоды со стороны должника. К таковым можно отнести договоры в пользу третьего лица, когда кредитор по просьбе должника будет наделять определенным благом не самого должника, а какое-либо третье лицо, и таким образом, требование о предоставлении встречного удовлетворения будет считаться удовлетворенным. В данном случае прямая выгода со стороны должника не имеет должного выражения.

Важным является то, что посредством данной доктрины, ставшей универсальным средством защиты в суде, получили защиту неформальные договоры, которые ранее не имели даже формальное право на защиту. Отсутствие встречного удовлетворения означает то, что договор фактически не был заключен или не существовал вовсе^[77]. Более того, эта доктрина предполагает, что контрагенты по договору обязаны исполнить не только прямые обязанности по закону или обязательства по договору, но и выполнить подразумеваемые условия, к числу которых следует отнести запрет на совершение действий, представляющие собой «обход закона».

Следует отметить, что англо-саксонская правовая семья в целом постепенно отказываются от классической интерпретации понятия «договор» (contract) как обещания (promise) или одностороннего волеизъявления лица, исполнение которого обеспечивается исковой защитой. Со временем как английские, так и американские юристы стали трактовать договор как соглашение (agreement) между двумя или несколькими лицами с целью установления, изменения или прекращения

обязательств, что сблизило восприятие договора в англо-саксонской и романо-германской правовой семьях. Однако, понятие «встречное удовлетворение» не вышло ни из правоприменительной, из судебной практики и успешно ими используется в том числе в случаях, когда стороны договора своими действиями стремятся даже немного обойти положения либо закона, либо договора. Фактически, доктрина «встречного удовлетворения» ставит абстрактный запрет на потенциально или реально возможные действия контрагента, стремящегося обойти положения закона или договора и, тем самым лишить или уменьшить ожидаемое контрагентом встречное удовлетворение.

В Единообразном торговом кодексе США приводится следующее положение относительно договора: он представляет собой правовое обязательство в целом, которое вытекает из соглашения сторон в соответствии с указанным актом, а также иными нормами права. То есть можно констатировать, что, несмотря на то, что ЕТК США не обладает обязательной юридической силой, и штаты не обязаны применять данную трактовку договора, представляющей собой соглашение сторон, а не данное стороной обещание. Единообразный торговый кодекс есть важнейший результат доктринальных разработок, нашедших свое выражение в позитивной форме, что означает, что после почти трех столетий наследия английского опыта со сложившейся традиционной концепцией договора, это явление получило новое развитие.

Некоторые ученые выдвигают мнение относительно того, что договорная дисциплина представляет собой исключительно отечественное правовое явление^[78], которое не имеет аналогов в гражданском и торговом праве зарубежных государств. Однако доктрины договорного права, выработанные в результате длительной судебной практики

Великобритании, и унаследованные Соединенными Штатами Америки, показывают обратное, так как именно они являются гарантом надлежащего выполнения обязательств, вытекающих из договора и непосредственно предполагающих прямой запрет на совершение контрагентами по договору любых действий, представляющих собой «обход закона» или положений договора.

Договорная дисциплина получила развитие в связи с изменением социально-экономических и политических факторов, связанных с крушением Союза ССРВ связи с чем договорную дисциплину можно определить как стимулируемый при помощи санкций особый правовой режим по надлежащему и своевременному исполнению обязательств. Договорная дисциплина обуславливается исключительно договором, поэтому условия для режима договорной дисциплины могут возникнуть исключительно в рамках заключенного договора.

Для того, чтобы договор мог быть исполнен надлежащим образом, договор должен быть заключен соответствующим образом. Для этого должны быть выражены все существенные условия договора, т.е. таких условий, без которых договор не будет считаться заключенным. В их числе, как закрепленных в действующем ГК РФ, так и сформулированных научной доктриной, нет условия о прямом запрете совершать любые действия, прямо или косвенно представляющие собой «обход закона» или положений договора.

Так, надлежащее исполнение обязательства представляет собой правомерное действие. С точки зрения теории права можно достаточно точно отграничить действия, которые соответствуют требованиям о надлежащем исполнении обязательства, а также определить круг действий, которые не соответствуют данным требованиям. В большей степени следует уделить внимание именно на правомерные действия для того, чтобы определить, каким образом должны быть исполнены обязательства, а также

какие специфические черты можно обнаружить при практическом применении договорных и законодательных норм, а также что делать, если в законе имеются противоречивые положения, или же вовсе отсутствуют нормы по урегулированию конкретных вопросов.

Опираясь на текст ч.1 ст.432 ГК РФ, договор следует считать заключенным только в том случае, если стороны достигли в требуемой законом форме соглашения по всем существенным условиям. Считается, что договорные отношения возникают, если сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, а также если стороны придали данному соглашению соответствующую форму, если это необходимо в силу законодательного урегулирования данного вопроса.

При заключении договора в случае, когда данный вид договора не имеет конкретного выражения и урегулирования на законодательном уровне, следует уделить особое внимание принципам гражданского права, которые будут применяться в подобных случаях.

Первым принципом, который имеет наибольшее значение при заключении договора, является принцип свободы договора. Свобода договора берет свое начало с того момента, когда появился сам договор. Основным принципом при заключении договора является согласование волеизъявлений сторон. Если стороны не обладают свободой, они не могут в полной мере выразить свое действительное намерение. В зависимости от того, какой исторический этап существовал на определенный момент, свобода договора была соразмерна общественной свободе, предоставляемой субъектам гражданских и торговых отношений в целом.

Идеи о свободе договора возникли еще в римском праве, когда условием заключения договора являлось наличие сознания и воли, а также отсутствие какого-либо постороннего давления, как то обман, психическое или физическое насилие или принуждение.

В России свобода договора получила развитие еще в XIX веке, когда данный принцип уже стали относить к числу признаков, являющимся условием действительности сделок^[79]. Так, исследованию данного принципа И.А. Покровский в своей работе^[80] выделил целую главу, которая была посвящена обязательствам из договоров, а также проблематике свободы договора. Причем Иосиф Алексеевич поставил данный принцип во главу гражданского права, а также отождествлял его с верховным началом цивилистики, так как без соответствующего волеизъявления сторон, которые являются равными друг другу, а также взаимонезависимыми. В этом заключалась положительная сторона договорной свободы с точки зрения И.А. Покровского.

Однако он выделял и недостатки данного принципа, и представляющим собой возможность злоупотребления сторонами предоставленными им правами. Отсутствие данного принципа, подчеркивал российский правовед, неминуемо приведет к тому, что гражданская жизнь вступит в период стагнации. Причем в качестве критериев свободы договора он выводил законные критерии и критерии, находящиеся вне закона. К первым, как можно предположить, относятся нормы законодательства, когда считается недопустимым договор, противный закону, а ко вторым, общественный порядок и добрые нравы; им был изучен данный принцип в ретроспективном и историко-правовом контексте, причем особое внимание ученым было выделено на изучение данного института именно с ориентацией на зарубежный опыт.

После Октябрьской революции, со сменой экономической формации, изменилось и отношение к договорам вообще. От данного принципы отказались, его считали буржуазным пережитком^[81]. В годы развития НЭП

представления о договоре более чем напоминали буржуазную конструкцию. Однако впоследствии свобода договора не применялась и была заменена плановым элементом. Как показала история, это привело к утрате заинтересованности предприятий в исполнении своих обязательств, а также умалению роли договора, ставшего обыкновенной формальностью. Договор стал формой для поиска баланса между планом и хозяйственным расчетом, а также средством конкретизации плановых заданий.

В пятидесятые годы, после окончания Великой Отечественной войны, понадобились новые механизмы в экономико-правовой сфере для того, чтобы восстановить хозяйство страны. Для этого основным принципом договорного права была объявлена свобода договора на основе равенства сторон, которые могли бы стать важным пластом для заключения сторонами договора в общественных и личных интересах^[82], но договор сохранял свое второстепенное положение после выполнения плана, что служило осложнением ввиду того, что неисполнение договорных обязательств не имели судебной защиты.

В шестидесятые годы принцип свободы договора уже превалировал над принципом плановости, и это было связано с принятием нового Гражданского Кодекса Союза ССР и союзных республик, а также иных актов, позволивших расширить рамки данного принципа и, соответственно, уменьшить влияние плановости договора.

Во время существования СССР проводилась граница между свободой воли у граждан и свободой воли у социалистических организаций. Свобода воли гражданина признавалась приблизительно в том же объеме, в каком гражданин обладает ей и сейчас, за тем исключением, что граждане имели право участвовать только в сделках бытового характера. Граждане стали полноправными субъектами договорного права только с принятием Основ гражданского законодательства в 1991 г.

Социалистические организации имели более серьезные законодательные ограничения. Так, запрещались договоры о совместной деятельности совместных организаций и граждан, причем законодатели исходили из того, что они не могли преследовать единую цель. Более того, общепризнанным на тот момент было положение о том, что социалистическая организация в принципе не может обладать собственными интересами. Институт перемены лиц в обязательстве также применялся весьма и весьма ограничительно, ввиду того, что принцип плановости был главенствующим вплоть до перестройки.

Постепенно расширялось усмотрение сторон, так как договор теряет свою сущность, если в нем нет волеизъявления сторон. Уже в 80-е годы автономность воль в договоре была возведена в качестве базового и главенствующего принципа заключения договора. После развала Советского Союза сменилась экономическая формация, тем самым было официально признан принцип свободы договора в части 1 Гражданского Кодекса Российской Федерации 1994 г.

Свобода договора получила отражение, во-первых, в ч. 1 ст. 1 ГК РФ^[83], где говорится, что гражданское законодательство основывается на признании свободы договора, а п ч.2 той же ст. дается пояснение, что субъекты гражданских правоотношений, как физические, так и юридические лица осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересы, а ограничение их прав возможно только на основе федерального закона и только в определенной мере, направленной на защиту основ конституционного строя, здоровья, нравственности, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны и безопасности страны.

Кроме того, гражданское законодательство содержит отдельные положения относительно свободы договора, чему посвящена ст. 421 ГК РФ.

В ч. 1 указанной ст. говорится о свободе участников гражданского оборота в заключении договора, помимо того провозглашается запрет на понуждение к заключению договоров за исключением случаев, предусмотренных законом.

В рамках принципа свободы договора рассматривается также право на заключение смешанных договоров, что предоставлено на основании ч.ч. 2, 3 ст. 421 ГК РФ. Важно отметить, что право на заключение смешанных договоров является проявлением принципа свободы договора и в Соединенных Штатах.

Несмотря на то, что в Единообразном торговом кодексе, а также в общем праве США договоры не делятся на поименованные и непоименованные^[84], но в статутном праве, в частности, в указанном выше ЕТК США выделяются такие поименованные договоры, как договор купли- продажи, договор аренды, банковские вклады, то есть можно сказать, что в США фактически признается деление договоров на поименованные и непоименованные, что несвойственно для общего права англо-саксонской правовой семьи^[85].

Г оворя о наличии данного разделения договоров на поименованные и непоименованные, следует привести ч. 2 ст. 422 ГК РФ, где говорится, что стороны вправе заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными нормативно-правовыми актам.

Первые договоры будут представлять собой поименованные договоры, т.е. указанные в законе, а остальные договоры будут являться непоименованными. Затрагивая вопрос смешанных договоров, следует сказать о праве сторон на заключение договора, содержащего элементы

различных договоров, которые предусмотрены законом и иными нормативно-правовыми актами^[86].

Смешанный договор является популярным средством, используемым участниками гражданского оборота при совершении сделок в обход закона, положения относительно которых содержались в предыдущем разделе.

Следует выделить следующие признаки смешанного договора: в составе смешанного договора лежат как минимум два договора; договоры, являющиеся составной частью смешанного договора, должны быть поименованы в гражданском законодательстве; между элементами смешанного договора должен присутствовать единый правовой режим регулирования договоров; в отношении смешанных договоров действует презумпция возмездности смешанного договора.

При этом по общему правилу сам смешанный договор не относится к числу поименованных, за исключением случаев, указанных в гражданском законодательстве. Положения относительно того, что элементы смешанного договора обязательно должны являться поименованными, являются спорными, так как ограничительное толкование смешанного договора противоречит принципу свободы договора, указанному в ст. ст. 1, 421 ГК РФ.

Значительная часть заключаемых договоров в гражданском обороте в России приходится на смешанные договоры. Возникает проблема с тем, каким образом следует регулировать смешанные договоры на законодательном уровне, так как отсутствует какая-либо общая модель смешанного договора, к тому же создание определенной модели договора могло бы ограничить право участников гражданских правоотношений на свободу договора. Все этот порождает неоднозначное правоприменение в отношении указанных договоров, а также судебная практика по данным

договорам имеет весьма значительные разночтения в процессе разрешения дел.

Все более популярной становится позиция, согласно которой смешанным будет являться договор, элементы которого не являются поименованными^[87]. Кроме того, рядом исследователей также опровергается презумпция возмездности смешанного договора. Обращаясь к теме договорной дисциплины, смешанный договор только тогда можно считать заключенным надлежащим образом, когда он соответствует букве закона.

При этом, как уже было отмечено, отрицательной чертой российской правовой системы и всей романо-германской правовой семьи является то, что при формальном соответствии тексту закона (что в англо-саксонской правовой семье получило определение посредством термина «текстуализм»), зачастую игнорируется тот факт, что по своей сущности смешанный договор будет носить характер, противный праву и не отражающим действительное волеизъявление сторон. Смешанный договор используется в качестве механизма обхода закона, что негативно сказывается на состоянии экономики в целом^[88].

Однако важнейшим признаком смешанного договора является не его возмездность, поименованность в законе, а наличие в нем элементов различных договоров в области гражданского права. Такими элементами являются предмет, а также иные существенные условия договора, которые устанавливаются на законодательном уровне для соответствующего вида договора (который и является непосредственным элементом смешанного договора).

Договор не будет являться смешанным тогда, когда содержит отдельные элементы одного договора, а не ряда договоров, как указано в ч.

3 ст. 421 ГК РФ^[89], то есть сделки РЕПО не будут входить в число смешанных договоров. Кроме того, по замечанию некоторых авторов, смешанные договоры можно поделить на такие договоры, в которых элементы либо сочетаются, то есть в которых переплетаются различные условия как поименованных, так и непоименованных договоров в законодательстве, и на такие, в котором указанные элементы лишь пересекаются, в которых происходит не совмещение условий различных договоров, а лишь их фактическое соединение в тексте договора. Причем разделение носит исключительно доктринальный характер, а также имеет сходное регулирование и правоприменительную практику.

В США смешанные договоры также используются с целью обхода закона, однако ввиду активного использования различных доктрин, выработанных в судебной практике, предупреждение по заключению данных договоров, а также борьбы с данным видом сделок в обход закона, как смешанный договор, видится наиболее эффективным, нежели в практике российских судов.

Возвращаясь к принципу свободы договора можно сказать, что стороны вольны не только заключать договор, основываясь на собственных интересах, но и определять его условия, основываясь на том же принципе.

Свободу договора не следует воспринимать как абсолютное право сторон, в рамках которого они могут действовать, ориентируясь только на свои интересы и потребности^[90]. Данный принцип имеет определенные границы, и она могла бы быть абсолютной только в случае, если в гражданском законодательстве наличествовали только диспозитивные нормы, служащие в качестве факультативных и не обязательных к применению. Однако свобода договора имеет определенные ограничения в

гражданском законодательстве, так как стороны порой злоупотребляют своим правом на свободу договора и используют смешанные договоры в обход законодательства. Таким образом, получила развитие аксиома, согласно которой разрешено все то, что не запрещено буквой закона, а также что не противоречит духу права^[91].

Именно поэтому наряду с диспозитивными нормами гражданского законодательства, по которому стороны вправе заключать смешанные договоры и иным образом действовать сообразно собственным интересам, законодателем были установлены императивные нормы, обязательные для сторон к исполнению.

При этом императивные нормы ни в коей мере не сковывают волю сторон, но направляют ее, устанавливают рамки, в которых участники гражданского оборота вольны действовать.

В соответствии со ст. ст. 1, 421 ГК РФ понуждение сторон к вступлению в договорные отношения запрещается, что и является по своей природе императивной нормой. И также понуждение возможно только в случаях, предусмотренных законом или добровольно принятым стороной обязательством на исполнение условий договора.

Контрагенты зачастую стремятся понудить другую сторону к заключению договора, что, однако запрещено нормами гражданского законодательства, следовательно, носит незаконный характер, и такие дела находят весьма широкую практику в арбитражных судах.

Так, в первом разделе раскрывалось положение «обход закона», и в данном случае при злоупотреблении правом на свободу договора стороны действуют в обход закона. Формально их действия соответствуют тем требованиям, которые установлены в гражданском законодательстве, однако, их правовая сущность является обходной, а результат и вовсе носит противоправный характер.

Инструментарий, предоставляемый правом на свободу договора используется сторонами для достижения противоправных целей^[92]. Положения ст. 421 ГК РФ гласят о том, что стороны вольны определять с кем и какой договор будут заключать, однако право на злоупотребление данной нормой они не обладают.

Более того, заключение смешанных договоров на основании ст. 422 ГК РФ также не дает основу для противозаконных действий, напротив, все это соответствует выше приведенной аксиоме, по которой разрешено все то, что не запрещено. Логично предположить, что нарушение норм гражданского законодательства не может быть предусмотрено в самом тексте закона, это было бы просто противоестественно.

По мнению И.В. Цветкова^[93], наиболее распространенными являются нарушения договорной дисциплины, которые обусловлены или злоупотреблением предоставленной гражданским законодательством принципа свободы договора, или же обычным заблуждением, а возможно, отсутствием правовой культуры людей.

Ошибочно обходные действия именуют оптимизацией договоров, что является в корне неверным, так как оптимизация хоть и представляет собой наличие определенной выгоды у участников гражданского оборота, однако, вовсе не предполагает нарушение норм законодательства. При этом лицо, злоупотребляющее правом, преследует единую цель - получение необоснованной выгоды, а также иных преимуществ, связанных с имеющимся у данной стороны преимуществ ввиду его правового положения. Преимущества могут быть получены стороной путем запутывания и введения в заблуждения другой стороны.

Многие зарубежные авторы пришли к мнению о том, что свобода договора не обеспечивает автоматическое равновесие и гармонию в процессе заключения договора.

Напротив, данный принцип при отсутствии его взаимосвязи с иными принципами договорного права, неуклонно влечет за собой сбой в экономике по причине рациональности и прагматичности в поведении участников гражданского оборота, а также их главной (и очевидной) цели по извлечению максимально возможной материальной выгоды^[94].