§ 2. Основные черты и сущностные характеристики понятия «обход закона» в англо-американском праве

Говоря об англо-саксонских странах, следует отметить, что развитие их правовых систем происходило без существенной рецепции римского права, что, в частности, привело к тому, что в таких системах понятие «обход закона» играет незначительную роль.

Понятие «обход закона» («circumvention», «evasion of law») использовалось и используется в частном праве как Великобритании, так и США. Как отмечается в работах Р. Грэйвесона^[43], fraus legi facta, то есть обход закона, может существовать в отношении внутреннего законодательства, при этом в английском праве самым известным примером явилось введение института доверительной собственности с целью обхода закона о фидеикомиссах 1535 г., практика использования которого впоследствии была воспринята США.

С точки зрения выдвинутого ранее положения о правовой природе понятия «обход закона» важное значение имеет то, что данное понятие в англо-американской системе права преимущественно рассматривается в качестве синонима понятия «обман». Понятие «circumvention» (обход) практически идентично по смыслу понятию «fraud» (обман). При этом следует выделить следующие признаки: это действие представляющее собой обман, путем которого сторона желает посредством заведомо ложной информации ввести в заблуждение другую сторону и заключить договор за печатью или другой правовой документ. Однако важно помнить, что обман или обход должны относиться к самому юридическому действию, выраженном в определенном документе, а не к тому встречному

удовлетворению, на предоставлении которого основан такой документ. При этом, обращаясь к трудам американских ученых, можно сделать вывод, что термин «обходить» подразумевает под собой попытку избежать чего-либо посредством хитрости или уклонение от чего-либо, в большинстве случаев посредством изворотливости, уловки или ухищрения. ^[44] Понятия “сокрытие”, “обход” и “утаивание” в наиболее общем значении могут характеризоваться как уклонение с помощью одной уловки или их цепочки либо утаивание (как умышленное, так и неумышленно) о факте, который должен быть сообщен на основании принципа доброй совести.^[45]

Следует обратить внимание на доктрину соблюдения добросовестности, нашедшую отражение в Единообразном торговом кодексе США (Uniform Commercial Code), несмотря на то, что данный акт носит рекомендательный характер, однако некоторые предусмотренные им нормы общего характера нашли отражение также в законодательстве штатов.

кредитора продавца в соответствии с подлежащим применению законом штата.

Несмотря на теоретическую неразвитость института «обхода закона» можно с уверенностью говорить о том, что и в американской доктрине есть место существования споров относительно данного правового феномена. Подтверждением тому служат следующие судебные дела.

Так, в деле Town of Oregon v. Jennings указывается, что «в законе, предусматривающем, что никто не имеет права продавать или отдавать в качестве встречного удовлетворения при покупке любой собственности или любых услуг, или в обход данного закона любой спиртной напиток, процитированные слова должны толковаться как означающие, что такая выдача будет являться противоправной только когда ее целью будет обойти закон посредством уловки или путем заключения сделки, предназначенной для сокрытия незаконных продаж. Передача напитка из образцов спиртного агентом иностранного торговца, для цели демонстрации градусности и качества спиртных напитков, которые были предназначены для продажи в другом штате, не является обходом данного закона».^[47]

По мнению А.И. Муранова притворная и мнимая сделки являются частными случаями использования в той или иной форме обмана субъектами гражданского права.^[48] Англо-американское право для обозначения такого рода действий использует понятие «обман», который, в свою очередь, является первейшим обоснованием понятия «обход закона».

защитить их посредством обращения в суд. Таким образом, автор приходит к следующему выводу: такие понятия, как «притворная сделка», «мнимая сделка» вполне взаимозаменяемы с понятием «обход закона», о чем и свидетельствует практика правоприменения^[49].

Доктрина соблюдения добросовестности имела большое значение и в праве справедливости, но сохраняет свое значение и по сей день, так как американские суды, будучи наделенными правомочием на осуществление толкования закона, а также учитывая тот факт, что США являются страной прецедентного права, то в основе определения добросовестности (насколько бы данное понятие не носило оценочный характер), лежало усмотрение судьи. Более того, важно учесть, что США являются государством, где судебный процесс носит исключительно состязательный характер, отсюда возникает проблема толкования норм права, формулируемых в американском праве достаточно абстрактно и использование норм которых может повлечь за собой некоторые разночтения между спорящими сторонами.

В законодательстве Соединенных Штатов нет описания критериев добросовестности, их определение также отдается на усмотрение суда. Однако главной проблемой англо-американской системы права является не широчайшие полномочия суда по вопросам толкования норм права, а напротив, повышение неопределенности правового регулирования является главной опасностью в случае обхода закона.

Если главной проблемой российского гражданского законодательства является свойственный странам континентальной правовой семьи формализм и установление устойчивых правовых категорий, гражданское и торговое законодательство Соединенных Штатов отличается чрезмерной абстрактностью формулировок. Избежание чрезмерной абстрактности было успешно преодолено американским правом посредством заимствования у

англичан и активного внедрения права справедливости. Однако средства борьбы с чрезмерной абстрактностью формулировок американского законодательства решаются достаточно мобильно и эффективно, в отличие от континентального права, поскольку возможность широкого судебного усмотрения и принципы прецедента являются более предпочтительными по сравнению с попыткой урегулировать абстрактность правовых норм путем издания новых актов.

Эффективность данных норм обеспечивается возможностью мгновенной реакции судов посредством создания прецедентов на урегулирование тех или иных сложностей, связанных с неурегулированностью нормами гражданского законодательства данных положений, так как создаются все новые схемы по обходу закона и намного проще урегулировать их посредством принятия судебного решения нежели принятия специального акта для урегулирования той или иной спорной ситуации.

В этой связи уместно вспомнить о такой форме преодоления сложностей как институт эстоппеля (Estoppel incept), а для этого следует определить правовую связь между принципом добросовестности и самим эстоппелем как последствием за несоблюдение данного принципа. Случаи применения эстоппеля в гражданском обороте обуславливаются нарушениями принципа добросовестности со стороны субъекта правоотношения или совершения таким субъектом умышленных действий, направленных на обход закона.

Суть эстоппеля состоит в утрате права на возражение, права ссылаться на определенные факты или оспаривать определенные обстоятельства при недобросовестном или противоречивом поведении.

Эстоппель означает, что сторона не может, ввиду выбранной ей линии поведения, ссылаться на свое право в ущерб другой стороне, которая имела законное основание полагаться на выбранную оппонентом линию

поведения и действовала соответствующим образом. То есть данный принцип предусматривает, что лицо утрачивает возможность отрицания какого-либо факта или утверждать о существовании определенного факта по причине поведения, предшествующему настоящему моменту, утверждения или отрицания. Согласно данной доктрине отношения или поведение не может быть принято во внимание, если наличествует ущерб другому лицу. Таким образом, институт эстоппеля благодаря своему механизму функционирования является достаточно эффективным средством в борьбе против любого злоупотребления правом, в частности, в форме обхода закона.

В целом же можно сделать вывод, что, несмотря на отсутствие понятия «обход закона» на законодательном уровне в США, эффективность соблюдения принципа добросовестности при недопущении каких-либо отклонений от норм права, играет значительную роль для стабильности гражданского оборота.

Во взаимосвязи с принципом добросовестности находится также доктрина «чистые руки» («clean hands»), выработанная в праве справедливости, согласно которой английский канцлер должен был вмешиваться в судебное разбирательство только того, когда считал, что линия поведения ответчика противоречит совести и когда истец со своей стороны был безупречным, имел «чистые руки».

Подобная доктрина нашла свое отражение и в американском праве, где были установлены дискреционные полномочия суда по рассмотрению различных споров, толкованию каких-либо актов, и что самое главное, вынесение соответствующих прецедентных решений, ratio decidendi (основная часть, имеющая обязательную силу, положения которой носили правовой характер по конкретно рассматриваемому делу и приобретали характер прецедента). Данная доктрина активно использовалась американскими судами (посредством широкого судейского усмотрения) для

противодействию обману, злоупотреблению правом или недобросовестности сторон или иным проявлениям видимости правомерности заключения тех или иных сделок.

При этом необходимо было установить, что истец действительно обладает правом на защиту, основанным на праве справедливости, что он обратился в суд будучи безупречным, что требуется доказать самому истцу, в случае же, если это не происходит, то обман или мошенничество со стороны истца могут послужить основанием возражения ответчика по иску в рамках общего права и что также может привести к тому, что заключенный договор будет аннулирован. При этом, достаточным доказательством «грязных рук» истца будет доказательство его виновности в осуществлении неразборчивых сделок, или хитрости, или сокрытии каких- либо важных для суда фактов, даже если сокрытая информация не являлась проявлением мошенничества, или если истец был виновен в был виновен в недобросовестном поведении, использовании своего положения не должным образом или уловках.

Можно усмотреть значительные преимущества англо-американской системы перед континентальной, как то: данная доктрина и ее последующее исполнение судами сконцентрировала внимание на оценке действий субъекта гражданских правоотношений и соотнесла эти действия с духом права и принципами справедливости, после чего суд делал окончательный вывод относительно правомерности действий, в то время как в континентальной семье всё внимание концентрировалось только на целях действующего права и действиях субъекта права, то есть первостепенное значение, как уже было сказано, принимал формализм и видимое соблюдение норм закона при полном игнорировании сторонами норм права.

Важно отметить, что «бремя доказывания факта недобросовестности (а к их числу относится и обход закона) должно быть возложено на лицо, заявившее в судебном процессе о применении принципа эстоппеля, другими

словами, для целей применения эстоппеля этому лицу необходимо установить, что в деле представлены три основных элемента: представление, доверие (как зависимость от представления) и ущерб»^[50]. Отличительной особенностью американского права является применение принципа эстоппеля практически в любой отрасли права. Значимость эстоппеля предопределяется тем, что с его помощью обеспечивается соблюдение принципа добросовестности и требования последовательности поведения субъектов гражданского права, что зачастую не соблюдается в континентальном праве.

Эстоппель является запретом, лишением стороны на осуществление права возражения; или же лишением стороны ее права ссылаться на определенные факты, оспаривать либо отрицать определенные факты или обстоятельства вследствие ранее сделанного заявления об обратном. Все это подчеркивает, что в англо-американских странах эстоппель направлен на противодействие ситуаций, в которых стороны спонтанно могут изменить условия того или иного соглашения, что обеспечивает большую стабильность гражданского и торгового оборота. Эстоппель характеризуется следующими четырьмя признаками: наличие у субъекта права недвусмысленной четкой позиции по определенному фактическому вопроса или права как результат юридически значимого поведения, предпринимаемые определенные действия заявителя или же воздержание от осуществления определенных действий в расчете на добросовестность другой стороны спора; наличие определяющего фактора, который непосредственно создает ситуацию эстоппель и относящуюся к определенному вопросу и тем же фактам, что явилось причиной обращения стороны к принципу эстоппель; и последнее, наличие у заявителя реального ущерба, выражаемого в любой форме вплоть до морального ущерба при

наличии причинно-следственной связи между причиненным заявителю ущербом и непоследовательным поведением стороны права, создавшего ситуацию эстоппель.

При этом существует множество различных видов эстоппелей, применяемых в государствах, в частности: эстоппели, основанные на доверии, запротоколированный эстоппель и прочие эстоппели, основанные на различных доктринах, действующих, преимущественно, в англо­американских государствах. Наиболее популярным в США является эстоппель посредством подписания соглашения, скрепленного печатями, в силу которого сторона, исполняющая сделку, не может ссылаться на то, что закрепляемые условия являются неверными. Наиболее распространенным является запротоколированный эстоппель, в случае которого сторона дела сделала определенное заявление и дала свидетельство, которое было зафиксировано в рамках судебного производства и нашло свое отражение в решении суда, при этом эстоппель решением суда как один из подвидов запротоколированных эстоппелей не допускает повторного рассмотрения ранее решенного дела, если в рамках первого процесса не было выявлено факта мошенничества, сговора или какого-либо процессуального нарушения.

В завершении, проводя анализ взаимосвязи принципа эстоппеля и доктрины обхода закона, представляется важным обратить внимание на их фундаментальное отличие: ситуации, в которых стороны совершают сделку в обхода закона, с самого начала характеризуется наличием устойчивой линии поведения в целях обхода установленных законом требований, тогда как ситуация эстоппель характеризуется непоследовательностью поведения нарушителя в целях извлечения выгоды с причинением ущерба позиции другого субъекта правоотношений, причем в первом случае данная линия поведения может просматриваться одновременно у двух сторон и их целью в данном случае будут являться осуществление видимо законных, но по

сути своей действий, противных закону. При этом среди общих черт эстоппеля и обхода закона могут быть выделены следующие признаки: во- первых, их основой являются принципы добросовестности и справедливости; во-вторых, наличие умысла в тех или иных действиях при разных целях осуществления данных действий.

Принцип эстоппель, берущий свое происхождение из английского общего права, нередко находит свое косвенное выражение в национальном материальном и процессуальном праве, в первую очередь, в принципе добросовестности (good faith) и установлении запрета на злоупотребление правом.

Действующие в США принципы «чистых рук» и «соблюдения добросовестности», как показывает практика, играют наибольшую роль в вопросах практических и находит свое отражение в различных судебных прецедентах.

Частичное заимствование осуществления судебной практики на основе если не доктрин, но более широкого толкования законодательства, судьи континентальной правовой семьи весьма и весьма ограничены. Представляется необходимым обеспечить расширение полномочий судей с целью обеспечения действия не столько буквы закона, сколько утверждения духа закона и обеспечения баланса гражданского оборота.

Подводя итоги, следует сказать, что в России нормы гражданского законодательства характеризуются излишней формализованностью, что свойственно всем государствам романо-германской правовой семьи, и что зачастую приводит к совершению сделок в обход закона, и следовательно, постоянной задачей для которой является внесение изменений в законы с целью устранения противоречий, пробелов в законе, а также иных несовершенств, которые могут быть продиктованы как объективной реальностью, так и обыкновенной некомпетентностью законодателей. Видится не безосновательным обращение к американскому опыту, а именно

к увеличению роли суда в судебных разбирательств, а также возможная передача - весьма последовательная - права толкования закона если не на уровне судов общей юрисдикции, то на уровне Верховного Суда посредством издания дополнительных пленумов, которые более подробно раскрывали неточности с точки зрения правоприменения в каких-либо ситуациях. При этом важно установить контроль над судами во избежание злоупотребления правом толкования.

Опыт использования в США доктрин, обязывающих стороны действовать добросовестно, а также недопустимость любых злоупотреблений правом субъектами гражданских правоотношений создают предпосылки для использования не только российским правом, но и континентальным правом в общем, некоторых эффективных институтов англо-американского права, которое будет содействовать борьбе против видимости в самом праве, что явилось бы эффективным средством в борьбе с «обходом закона».

Таким образом, по итогам проведенного в данной главе рассмотрения, автор пришел к следующим выводам.

Юридически идентичного российскому понятию «обход закона» в американском праве не существует, но фактически соответствует американское понятие «обман» (Fraud). Однако правовая «компенсация» такого несоответствия находит свои очертания как в абстрактных нормах статутного права, так и в доктринальных институтах (эстоппель), а также доктринах («clean hands»). Такой компенсационный подход американского права к феномену «обход закона» позволяет определить меру должного и возможного поведения контрагентов как для реального, так и для потенциального устранения возможности злоупотребления своим правом в ущерб интересам контрагента.

Доктринальные различия понимания «обхода закона» в российском и американском праве кроются не только в принципиальных различиях

правовых систем, которым они принадлежат. Если для российского права основой построения гражданских законов стал принцип «справедливости», то подход американского права заключается в экономической обоснованности соответствующего положения закона.

В связи с этим для российского права «обход закона» - это противоправное деяние, противное принципам социальной справедливости, в то время как для американского права такого понятия формально не существует, поскольку основным предназначением закона является обеспечение торгового оборота любыми правовыми способами. Эти факторы указывают на невозможность и необоснованность использования в российской судебной практике постулатов из американских доктрин ввиду их прямого противоречия основам российского гражданского права.