§ 46а. Общие замечания. I. Применение права состоит в том, что известный жизненный фактический состав подводится под соответствующую правовую норму таким образом, что из него вытекают определенные правовые последствия. Поэтому прежде

ны с тем, что при установлении правовой нормы еще не знали и недостаточно учитывали те особенности, которые в известных случаях требуют изменений. Даже просто неудачная редакция закона может привести к несправедливости и жесткости.

всего нужно установить (жизненный) .фактический состав (поло­жение вещей). Основные положения по этому вопросу содержатся в процессуальном праве. Затем, чтсбы правильно подвести факты под правовые нормы, надо отыскать соответствующую правовую норму и установить ее смысл; здесь речь должна итти только об этой последней задаче Ч

1. Прежде всего, должно руководствоваться правильным тек­ стом закона (Критика, § 47). Но абстрактно выраженные нормы законов во многих случаях, однако, не односмысленны; они тре­ буют, подобно всякому объяснению, установления их смысла. По­ добное установление смысла мы называем толкованием (§ 48 ел.).

2. Надо показать, что закон, -стоя лицом к лицу с много­ образием жизненных фактических составов, не лишен пробелов {§ 53). Затем бывают случаи, когда судья вынужден по бесспорный' основаниям отказаться от применения постановления закона

* (§ 54). Однако в обоих случаях он должен вынести решение, ибо, как уже сказано выше, в § 39, в правосудии не может быть, отка­зано. Деятельность судьи в подобном случае обозначается как нахождение права (Rechtsfindung, § 53, 54).

II. Постановления закона о применении права: 1. По ст. 102 конституции 1919 г. (см. также § 1 Закона о судо­устройстве) судьи независимы и подчинены только закону2.

а) Этим устанавливается в первую очередь запрещение кабинет­ ной юстиции, т. е. вмешательства административных органов в правосудие, и обязательность для судьи закона как правовой нормы вообще. Эта связанность судьи безусловно необходима в интересах устойчивости и единства права. Судья не может выносить решения против закона. Это означает, разумеется, что судья связан не буквой закона, а его смыслом и целью (см.

б) Поэтому учение школы свободного права следует, во всяком случае, отвергнуть постольку, поскольку установлено, что во всех тех случаях, когда буквальный текст закона не дает единообразно­ го, не допускающего сомнений ответа, судья может решать по сво­ ему усмотрению, сообразно своему долгу и правовому чувству. Ст. 102 конституции 1919 г., напротив, обязывает судью выносить решения по смыслу закона, устанавливаемому путем толкования.

1 В своей остроумной попытке Я. Isay (Rechtsnorm und Entscheidung, 1929) дока­ зывает, что в регулирующем оборот праве решение вырастает из правового чувства (в смысле справедливости его) и из 'здравого смысла и ощущения полезности и только затем обосновывается нормами как общеобязательными. При этом он обобщает несомненно правильное во многих случаях наблюдение, но недооценивает связанность судьи нор­ мами даже в этих случаях, и его точка зрения по своим выводам едва ли совместима с обя­ зательностью законов для судьи.

2 См. S(a// в Nipperdey, Grundrechte, Bd I, zu Art. 102—104. 12 Л. Эинекцерус

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

179

О том, что учение о свободном праве заходит слишком далеко в вопросе о нахождении права, сказано ниже, в § 53 ел. 3

2. Второй принцип применения права вытекает из § 8, 133 Г.У.: «При толковании волеизъявления должно исследовать истинную волю сторон, а не придерживаться одного буквального смысла выражений». Поскольку закон также есть волеизъявление, а § 133 действует не только в отношении частных волеизъявлений, указанное постановление имеет существенное значение для толко­вания закона. Должно установить действительную волю законо­дателя, т. е. смысл и цель законодательного регулирования, и, во всяком случае, принимать ее во внимание при толкова­нии, поскольку в тексте закена она выражена, хотя бы и несовер­шенно *.

3. В-третьих, для толкования и нахождения права большое значение име*ет § 242 Г.У.: «Должник обязан произвести испол­нение добросовестно, сообразуясь с обычаями гражданского

оборота».

Господствующее в науке мнение и судебная практика полагают, что в этом правиле заключается высший императивный принцип, подчиняющий себе в первую очередь обязательственное право в целом и, сверх него, все частное право вообще 5; согласно этому принципу содержание всей правовой жизни,во всех ее проявлениях, подчинено доброй совести (см. т. II, §4, II). Это означает, что при толковании должно прийти к такому результату, который, сохра­няя в основном верность закону (см. выше, I), должен в наиболь­шей степени соответствовать принципам доброй совести. Для нахождения права это правило, сверх того, имеет значение в том смысле, что решение по доброй совести должно полностью соответ­ствовать оценке отношения, которую имел в виду законодатель

(см. ниже, § 53). '

4. Для нахождения права, прежде всего, важен принцип ст. 151, I, 1, конституции 1919 г.: «Строй хозяйственной жизни должен соответствовать принципам справедливости с целью обес­печить всем достойное существование»*. Ст. 151 содержит, правда, в первую очередь, программное требование, обращенное к законо­дателю. Но к строго хозяйственной жизни относится и судейская деятельность по вынесению решений для каждого отдельного случая. Поэтому ст. 151 дает руководящую нить не только для нахождения права в случае пробелов, но также и для толкования

« См. Mamgh, HWB d. EW , Bd 2, S. 477 If

4 См ниже, § 192. ИмперОьии суд в свори практике постоянно стоит за применение § 133 к толкованию законов (RGE, 89, S 187, 96, S. 327, 115, S 415)

' См. также ст. 2 Швейцарского гражданского >ложения, которой придается то же значение для толкования также и судебной практики.

* См. предисловие редакторов.

законов 6. Каждый случай надо разрешать по возможности спра­ведливо в смысле suum cuique tribuere (воздавать каждому свое). 5. В условиях урегулированной судебной деятельности и необ­ходимой устойчивости права' было бы нетерпимо, если бы приме­нение принципов § 242 Г. У. п ст. 151 конституции 1919 г. приво­дило к тому, что судья стал бы выносить решения, руководствуясь своим субъективным правовым чувством и своим идеалом справед­ливости. Поэтому и существует признанная в порядке обычного права, обязывающая судью норма о том, что решение, для которого отыскивается и истолковывается право, должно быть найдено исходя из духа, оценок и учета интересов, свойственных данной системе норм, и что оно не должно выходить за пределы оправдав­ших себя учений и традиций п должно соответствовать господ­ствующим культурным и экономическим воззрениям общества 8.