Когда автор берется за уже известную тему, от него можно ожидать, что он ограничится полученными выводами, не станет знакомить читателей с тем, как он шел к ним.

Другое дело, когда он, как в настоящем случае, задумал ввести полностью новую тему: совершенно неправильно было бы в этом случае ограничиться полученными результатами, напротив, ему необходимо прежде всего показать потребность и интерес в его работе, ее исходные положения и цели, чтобы с самого начала читатель мог самостоятельно проследить за мыслью автора, и нет лучшего способа добиться этого, чем поделиться историей появления работы, что я сейчас и сделаю.

При изложении учения о существенном заблуждении мне во время подготовки лекций не давал покоя один вопрос, на котором вот уже много лет я не мог остановиться с достаточной подробностью, а именно: не должна ли заблуждающаяся сторона возмещать контрагенту виновно причиненные ему убытки? Некто хотел заказать 100 фунтов товара, но перепутал обозначение фунта с обозначением центнера; 100 центнеров прибывают и отсылаются им обратно. Или секретарь какой- нибудь торговой фирмы должен в поручении принципала указать определенные товары, но неправильно вписывает их наименование. То, что договор недействителен, - при условии, что ошибка действительно может быть доказана, - несомненно. Но кто понесет напрасно совершенные расходы на упаковку и отправку? Не обязана ли виновная перед контрагентом сторона возместить по ее culpa вызванные у него издержки? Литература

хранит практически полное молчание по данному вопросу. Большинство учебников его совсем не затрагивают, и только у четырех новейших авторов, как я выяснил, этот вопрос поднимался. Двое из них отвечают на него отрицательно^[1] и, как кажется, имея на это полное право. Ведь раз договор не заключен, не может быть и речи и о применимости общих положений о договорной culpa^[2] - под принципы же внедоговорной, принципы act. legis Aquiliae*, этот случай также не подпадает^[3].

Несправедливость и практическая неудовлетворительность подобного результата очевидны: виновная сторона свободно уходит от ответственности - невиновная же будет жертвой чужой неосторожности! Если принципы римского права действительно приводят к такому результату, то его можно упрекнуть в том, что оно тут обнаруживает ощутимый пробел.

Двое других авторов отвечают на вопрос утвердительно, однако один из них^[4] это делает, хотя и руководствуясь правильным практическим чувством, но безо всякого обоснования, кроме, пожалуй, того, что «если одна сторона dolo или culpa допустит такую ничтожность, потерпевший же не был причиной виновного поведения, последний может требовать возмещения убытков по общим началам». Указанный автор не счел нужным указать эти «общие начала», и поскольку он отрицает саму возможность договорного иска ввиду ничтожности договора, он может иметь в виду, помимо act. doll для случая doll, только act. legis Aquiliae для случая culpae, допустимость чего, однако, с трудом можно принять согласно

«общим началам».

Другой автор^[5] - по моим сведениям, единственный, кто подверг наш вопрос внимательному рассмотрению, - нашел, мне кажется, полностью верное решение, придя на основании рассматриваемых ниже 1. 8 и 9 de her. ven. (18.4) к выводу, что ничтожность договора хотя и исключает иск о его исполнении, не исключает, однако, иск о возмещении убытков из culpae.

То ли по причине отсутствия подробной разработки этой совершенно верной в своем основании идеи, то ли в силу научных предубеждений - короче говоря, похвальная инициатива данного автора оказалась в позднейшей литературе едва ли не забытой^[6] и я также не свободен от этого упрека, поскольку впервые понял достоинства взгляда Рихельманна только после того, как пришел к тем же выводам по другим причинам и независимо от него.

Подходящим поводом для этого послужил случай, которого я коснулся в этих ежегодниках (Bd. I, S. 280-282), - случай ошибки посланника. Я попросил своего друга, направляющегося в Бремен, заказать у моего поставщика четверть ящика сигар, но он ошибся и заказал четыре ящика. Их мне присылают, однако я от них отказываюсь. Придется ли отправителю нести двойные издержки на транспортировку или он может требовать их возмещения с посланника или с меня? Нужно из слепой веры в римское право подавить всякое движение здорового правового чувства, чтобы успокоиться на незаключенности договора по

причине недостижения соглашения о количестве товара, на том, следовательно, что договорный иск невозможен, а условия для предъявления act.

Против моего мнения, что римское право оставляет нас в полном неведении по этому вопросу, возразил в этом ежегоднике (В. I, S. 462 (Note 161)) Бэр. Он полагает, что посланник, который совершает ошибку, становится тем самым прокуратором и отвечает как таковой перед третьим лицом за существование полномочия. Другими словами, по римскому праву прокуратор, сам заключив договор, также сам прежде всего и отвечает, а вследствие превышения полномочия - что препятствует третьему лицу предъявить act. quasi institoria к доверителю - будет нести все расходы. Так же и посланник должен просто-напросто быть признан контрагентом, так что должен исполнять договор. Но это решение нельзя оправдать теоретически, да и с практической точки зрения его нельзя назвать подходящим. Оно означает: подменить для целей наказания одно лицо, которое, по мнению всех трех действующих лиц, должно быть настоящим контрагентом, другим лицом, которое, по мнению всех трех, им

быть не должно. Можно ли тогда, например, при заключении договора аренды навязать арендодателю в качестве квартиросъемщика посланника, которого бы он и на порог не пустил, вместо во всех отношениях приятного ему лица, приславшего этого человека? Нужно ли посланнику, обнаружившему ошибку уже после заключения договора, отказать в праве исправить ее? Безусловно, пришлось бы, если бы договор был заключен с ним в качестве стороны.

Случай с оплошностью посланника привел меня к другому, который в свое время был освещен в печати и приобрел некоторую известность. Торговый дом X в Кельне поручил посредством телеграфа банкирскому дому Z во Франкфурте продать за его счет государственные ценные бумаги на внушительную сумму, но кто-то при отправке депеши совершил ошибку, так что слово «verkaufen» [«продать»] осталось без приставки «ver-» [и получилось «купить»]. Депеша была получена и выполнена посредником в этой редакции. Поскольку цена на указанные бумаги после этого обрушилась, разница в цене была весьма внушительна, составила, думаю, 30 тыс. фл.^[8]. Могло ли такую сумму требовать Z от X? Последний оспаривал это, так как поручение, как и всякий договор, предполагает согласие, но в рассматриваемом случае оно отсутствует. При этом данный случай разбирался судебными органами. Хотя я не имею сведений о мотивировке принятого решения, само по себе оно было для меня в высшей степени интересным, ибо упрочило мое убеждение, что жизнь в подобных случаях не сможет удовлетвориться одной ничтожностью договора «в полном согласии с римским правом», а, наоборот, предъявит

бескомпромиссное требование о наличии иска о возмещении убытков. Какова же будет теоретическая конструкция последнего, для меня было понятно: она совершенно ничего не значит. И потому, если и нельзя поддержать первоначально выбранную мною позицию по act. legis Aquilia, можно подобрать другую, теоретически более удовлетворительную.

Я преследовал цель понять, что есть особенного в только что приведенных трех случаях вины по сравнению с другими ее случаями. Было ясно то, что просто так, сами по себе, описка, неправильно сформулированное послание или депеша в рамках внедоговорного общения не создадут обязательство. Возлагать ответственность за последствия своей culpae на кого-либо, кто из одолжения сообщит последний курс или влияющую на него важную политическую новость, но ошибется при этом, - такой случай не является предметом моей озабоченности, тогда как, напротив, в указанных трех случаях мое чувство решительно высказывается за наличие ответственности.

В чем различие между фактическими составами этих случаев? В последнем culpa имела место при установлении договорных отношений, когда одна из сторон понесла убытки потому, что стала исполнять предложенный ей по внешним признакам заключенный договор. Так мне удалось точно отграничить область рассматриваемой сейчас culpae, а именно culpae при заключении договоров - culpae in contrahendo.

Отталкиваясь от этого, я последовал дальше и встретил вскоре ряд других случаев с тем же фактическим составом, и среди них, к моей радости, был один, в котором необходимость в иске - разумеется, при отсутствии всякого обоснования - уже признавалась теорией^[9]. Важнейшим же из всего найденного было для меня то, что римское право само по двум случаям: случаям продажи rei extra commercium и несуществующего наследства - прямо указывало на наличие обязательства возместить убытки. Этим я дал своей теории, поставив ее на

твердую почву, серьезное, соответствующее источникам основание, и теперь оставалось только выявить в этих решениях содержание источников, скорее скрытое, нежели ясно выраженное, которое сейчас я постараюсь показать. Самым правильным при этом мне показалось то, что нужно строго различать, что непосредственно и без сомнений содержится в местах [источников], а что из них можно вывести путем дедукции. Поэтому я для начала установлю непосредственное содержание мест, затем во второй части настоящей работы на основании полученных выводов попытаюсь обосновать свою теорию culpae in contrahendo и, наконец, в третьей применю ее ко всем найденным мной отдельным случаям.

I.