§1. Уголовно-правовая характеристика

Борьба с нарушением права интеллектуальной собственности' должна носить скрупулезный характер, ибо ежегодные убытки государства от различного рода и вида пиратства составляют около 1 млрд долларов США2, и доход в этом виде «бизнеса» составляет не менее 400%, а в сфере выпуска и реализации, например, сигарет в Англии - доходит до 1000% (ст.

Что же нового внес законодатель в содержание ч. 1 ст. 146 УК РФ? Во-первых, плагиат хотя и выделен в самостоятельную уголовно-правовую норму, он все же является незаконным использованием объектов авторского права. Во-вторых, в ч. 1 ст. 146 УК РФ законодатель подчеркивает, что ущерб должен быть причинен только автору или правообладателю. О понятии «автор» сказано в п. 1 ст. 4 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» (далее — Закон). Правообладатель — это физическое и юридическое лицо, получившее на определенный срок по договору исключитель-

1 Далее для сокращения -2РГ.20О1. 13 июля.

- ИС.

18-2565

529

Глава 33. Расследование преступлений о нарушении авторски! и смежных прав

ные авторские (смежные) права. В-третьих, забегая вперед, укажем, что законодатель наконец-то указал критерий крупного ущерба — 50 000 руб. (Примечание к ст. 146 УК РФ).

Таким образом, случаем самостоятельного признака объективной стороны является присвоение авторства. Под ним имеется в виду выпуск в полном объеме или части чужого произведения под своим именем (плагиат); издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами без указания их фамилий, использование в своих трудах произведений других авторов без ссылки на них и т.п. Законодатель выделил его отдельно. Это сделано, очевидно, потому, что авторы произведений крайне редко обращаются в правоохранительные органы за уголовно-правовой защитой своих прав, предпочитая гражданско-правовой способ защиты.

Относительно такого использования авторских прав, как тиражирование аудиовизуальных произведений в форме видеокассет, присвоения авторства в прямом смысле этого слова почти не бывает. Лицо, производящее контрафактную видеокассету, всегда переписывает (тиражирует) произведение, права на которое принадлежат определенному лицу (правообладателю) в том виде, в каком оно есть. Поэтому «видеопират» не присваивает себе авторство, как ошибочно указал в своем приговоре Таганрогский городской суд Ростовской области, указав, что пиратские «действия Львова СБ. суд квалифицирует как нарушение авторских прав ... по квалифицирующим признакам: выпуск под своим именем чужого художественного произведения...)?.

Лицо, тиражирующее контрафактную видеопродукцию, не присваивает себе авторство, а, напротив, осуществляет подделку оригинального вида видеокассеты, упаковки, товарного знака фирмы и даже голограммы, с целью скрыть свое подлинное имя, свои преступные намерения, дабы замаскировать контрафактный товар под лицензионный товар определенного правообладателя, как правило, киностудии.

Таким образом, при выявлении контрафактных видеокассет в том случае, если действия нарушителей авторских прав подпадают под признаки ст. 146 УК РФ, квалифицирующим признаком объективной стороны будет являться не присвоение авторства, а незаконное использование объектов авторского права, в виде воспроизведения (тиражирования) и (или) дальнейшего распространения (продажи) контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений, что и составляет уже состав ч. 2 ст. 146 УК РФ в новой редакции.

Случаи так называемого пиратства, т.е. нарушения авторских и смежных прав с целью извлечения коммерческой выгоды, получившие особое распространение за последние годы, практически никогда не бывают сопряжены с присвоением авторства. В этой связи следует отметить, что этот признак объективной стороны преступления по ст. 146 УК РФ не имеет столь важного значения по сравнению с признаком незаконного использования авторских и смежных прав (т.е.

При этом очень важно иметь в виду следующее правило. Передача авторских прав производится почти всегда по авторскому договору, заключаемому в письменной форме во всех случаях, кроме издания в периодической печати и особого случая продажи программ для ЭВМ и баз данных (п. 1 ст. 32 Закона). Поэтому дознание (следствие) должно во всех случаях приобщать к уголовному делу авторский договор. Из авторского договора должны усматриваться следующие обстоятельства:

а)              передал ли автор правообладателю исключительные авторские права или неисключи

тельные права;

б)              какие конкретно права и на какой срок переданы.

Поскольку каждый состав преступления представляет собой четыре элемента: объект, объективная сторона, субъект и субъективная сторона, то постольку и данное исследование уголовно-правовой характеристики диспозиции ст. 146 УК РФ будет осуществляться согласно этой классификации преступлений, установившейся в отечественной уголовно-правовой доктрине.

Объект преступления — авторские и смежные права. При этом в ч. 2 диспозиции ст. 146 УК РФ сказано, что под нарушением авторских и смежных прав понимается «незаконное использование объектов авторского права и смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере».

Отсюда явно просматривается то обстоятельство, что диспозиция ст. 146 УК РФ не расшифровывает понятий: «авторские и смежные права», «объекты авторских и смежных прав», «незаконное использование авторских и смежных прав». Уголовный закон, естественно, не проводит грань различия между авторскими и смежными правами.

Напомним, что к объектам авторских прав относят произведения науки, литературы и искусства. К произведениям искусства относят, в частности, созданные творческим трудом автора (авто-

' См. Приговор Таганрогского суда по делу №1-474-97 от 11 сентября 19У7 г

530

Глава 33.

ров) и (или) соавторов, с участием исполнителей (артистов) и другие произведения. В понятие «автор» входят и другие субъекты, упоминаемые в Законе: «составитель», «переводчик», «режиссер-постановщик», «художник-постановщик», причем автором по законодательству России может быть только физическое, но не юридическое лицо. Разграничение авторских и смежных прав дается в ст. 1 Закона.

«Смежные права» — фонограммы (аудиокассеты и компакт-диски), исполнения, постановки, передачи эфирного или кабельного вещания (ст. 1 Закона).

Мы отметим два обстоятельства разграничения «авторских» и «смежных» прав.

Первое. Первоначальным субъектом авторских прав является только физическое лицо, именуемое словом «автор».

Второе. Первоначальным субъектом смежных прав может быть как физическое, так и юридическое лицо. Однако для категории «смежных прав» не используется слово «автор». Субъектами смежных прав признаются: исполнители, производители фонограмм, организации эфирного или кабельного вещания.

Несмотря на указанные различия «авторских» и «смежных» прав в гражданско-правовом смысле, ст. 146 УК РФ защищает их в одинаковой степени.

Объективная сторона преступления, предусмотренная ч. 2 ст. 146 УК РФ включает в себя:        -

а)              незаконное использование объектов авторского права или смежных прав;

б)              приобретение;

Охранение;

г) перевозка контрафактных экземпляров или фонограмм, но в том случае, если это:

а)              совершено в целях сбыта и

б)              противоправное деяние совершено в крупном размере.

Как усматривается из диспозиции ч. 2 ст. 146 УК РФ, законодатель дает лишь общий перечень способов преступных посягательств на авторские (смежные) права, уходя при этом от детального либо исчерпывающего перечисления таких способов. Это объясняется тем, что в тексте закона, конечно, невозможно перечислить действия, которые могут так или иначе привести к преступному нарушению авторских и смежных прав.

Однако в силу другой ст. 73 УПК РФ, следствие обязано доказать, помимо события преступления, виновность обвиняемого и мотивы совершенного им преступления, также и другие обстоятельства, влияющие на степень и характер его ответственности, включая и обстоятельства, характеризующие его личность, в том числе характер и размер вреда, причиненного преступлением. Кроме того, органы дознания и следствия обязаны выявить обстоятельства, способствовавшие совершению преступления (ч. 2 ст. 73 УПК РФ).

Выявление обстоятельств главы 10 УПК РФ «Доказательства в уголовном судопроизводстве» входит в уголовно-правовую характеристику данного преступного деяния. Кроме того, следователь и прокурор, осуществляющий надзор за следствием, должны учитывать специфику ч. 1 ст. 146 УК РФ: знание четырех элементов состава преступления и в особенности его объекта и объективной стороны. Это играет предопределяющую роль в расследовании данного вида преступления.

Рассмотрим первый случай объективной стороны: «незаконное использование объектов авторских и смежных прав».

В самом общем виде под незаконным использованием объектов авторского права понимается их использование без согласия автора:

• воспроизведение произведения;
• импорт произведения;
• распространение произведения;

• переработка (т.е. внесение каких-либо изменений в само произведение, в его название или обо

  значение имени автора; снабжение произведения иллюстрациями, предисловиями, послесло

  виями или пояснениями);

• перевод на другой язык;
• или иное использование произведения другими лицами без согласия правообладателя (расши

  рительное понятие незаконного использования объектов авторских прав).

18'

531

Глава 33.

Перечень этих действий устанавливается в ст. 16 Закона.

Применительно к коммерческому использованию произведений, например фильмов, речь не идет о нарушении прав автора, ибо сами авторы, включая исполнителей и др., заключив договор с киностудией, не только получили свое авторское вознаграждение, но и передали на определенное время свои исключительные авторские права киностудиям, которые и обладают исключительными правами На распространение, а также могут передавать права на распространение другим организациям, включая своих полномочных представителей, например, таких, как: ТОО «Дрим», ЗАО «ВЕСТ-ВИДЕО», ЗАО «ВЕСТ»; ЗАО «Премьер-Фильм», ООО «Премьер-Видео-Фильм», и другим. Как киностудии, так и указанные организации (предприятия) именуются правообладателями, в отличие от авторов, которые являются первоначальными обладателями авторских прав, такие организации являются производными обладателями авторских и смежных прав.

Однако в указанном примере авторские права (права авторов фильмов) все-таки могут нарушаться и при указанных выше обстоятельствах, исходя только из условий авторского договора. Так, например, согласно авторскому договору, автор (авторы), передавая исключительные права на воспроизведение и распространение фильма, могут получить право на получение авторского вознаграждения за каждый проданный экземпляр видеокассеты. В случае нарушения прав юридического лица .путем выпуска контрафактной продукции сбыт легальной снизится, и автор будет недополучать вознаграждение от продажи легальной продукции. Ущерб при этом наносится, естественно, и юридическому лицу-правообладателю.

Воспроизведение (тиражирование) указанной видеопродукции или ее распространение (сбыт), а равно то и другое действие одновременно без соответствующей лицензии либо без особой доверенности правообладателя означает нарушение авторских прав. Это прямо подпадает под понятие «нарушитель авторских и смежных прав», закрепленное в п. 2 ст. 48 Закона. Так, физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований Закона «Об авторских и смежных правах», является нарушителем авторских и смежных прав.

Итак, лицо, изготавливающее (тиражирующее) и (или) распространяющее видеопродукцию путем «перезаписи» (копирование копий с оригинала), без разрешения автора либо иного правообладателя, выпускает таким образом контрафактную продукцию. Закон не раскрывает понятия «контрафактная продукция», а лишь указывает, что контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав (п. 3 ст. 48 Закона).

Под незаконным воспроизведением либо изготовлением понимается изготовление с помощью имеющегося оригинального (легального) экземпляра «контрафактных» повторов этого экземпляра, т.е. его копий на материальных носителях.

Слово «контрафактная», «контрафактный» (contrefagon — фр.) означает нарушение прав интеллектуальной собственности и в правоприменительной практике употребляется как «нарушающий авторские или смежные права». В последнее время в юридической литературе под словом «контрафактный» подразумевают также «пиратский» (производное от английского неологизма «piracy») как синоним нарушения прав интеллектуальной собственности.

В то же время следует иметь в виду, что Закон употребляет слово «контрафактный» лишь по отношению к экземплярам произведений (например, видеокассетам) и фйнограмм (например, аудиокассетам и компакт-дискам). Следовательно, понятие «контрафактности» в Законе находит несколько суженное применение.

И последнее, контрафактная продукция (контрафактные экземпляры произведений (фонограмм) может быть не обязательно изготовлена в России. Так, согласно п. 4 ст. 48 Закона контрафактными экземплярами произведений и фонограмм признаются:

- импортируемые в Россию без согласия обладателей авторских и смежных прав из другого государства, включая случаи, когда они в соответствующей зарубежной стране «никогда не охранялись или перестали охраняться». Последнее выражение следует понимать так, что даже те произведения и фонограммы, которые перешли в зарубежной стране в общественное достояние, могут импортироваться в Россию только с согласия правообладателя. Указанный «импорт» контрафактного товара, как правило, осуществляется контрабандным путем. Поэтому квалифицировать такие преступные действия необходимо не только по ст. 146 УК РФ, но и по ст. 188 УК РФ (контрабанда).

Вернемся вновь к дальнейшему анализу объективной стороны диспозиции ч. 2 ст. 146 УК РФ. Рассмотрим незаконное использование объектов смежных прав, применительно к аудиокассетам и компакт-дискам.. Закон наделяет смежными правами как исполнителей, так и производителей. (Ьоногоамм. Исполнитель — всегда физическое лицо, тогда как производителем может быть-как

532

Глава 33. Расследование преступлении о нарушении авторских и смежных прав

физическое, так и юридическое лицо. Однако у исполнителей отсутствует право на распространение воспроизведенной записи.

Под незаконным использованием объектов смежных прав в смысле фонограмм следует понимать нарушение исключительных прав исполнителей (п. 2 ст. 37 Закона): запись ранее не записанного исполнения или прстановки; воспроизведение записи исполнения (постановки) без согласия исполнителя (за исключением п. 3 ст. 37 Закона).

Под незаконным использованием объектов исключительных прав производителей фонограмм понимается использование следующих действий без разрешения производителя фонограмм:

• воспроизведение фонограммы;
• переделывание или переработка иным другим способом фонограммы;
• распространение экземпляров фонограммы: продажа, сдача в прокат и т.д.;
• импорт экземпляров фонограмм в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные

  с разрешения производителя этой фонограммы.

При этом следует иметь в виду, что исключительное авторское право дает возможность защищать это право против любых третьих лиц, а неисключительное авторское право дает возможность предъявления претензий только контрагенту по договору. Таким образом, исключительное право — абсолютное право, а неисключительное — относительное (обязательственное) право. Следовательно, лицо (юридическое или физическое), получившее от автора исключительные права, вправе защищать их от любого нарушителя в рамках гражданского, уголовного или административного права. Уголовный кодекс защищает только исключительные авторские и смежные права.

Путем сопоставления условий авторского договора с фактическими обстоятельствами уголовного дела (способы использования произведения, объем передачи авторских прав, включая срок и территорию их использования и т.д.) следствие (дознание) и должно определить факт незаконного использования исключительных объектов авторского права. То есть даже при наличии договора с правообладателем лицо может быть признано нарушителем авторских и смежных прав, если осуществляемое им использование выходит за рамки договорных условий.

В этой связи правоприменителю крайне важно иметь в виду следующие пять обстоятельств:

1. При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право,

   действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации.

2. При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор

   может быть расторгнут по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет

   письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.

3. Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору,

   считаются не переданными.

4. Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично

   другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором.

5. Условия авторского договора, противоречащие положениям Закона, признаются недействи

   тельными (ст. 31 Закона).

Рассмотрим другие определения и признаки объективной стороны ч. 2 ст. 146 УК РФ.

О понятии фонограммы. Абзац 28 ст. 4 Закона определяет фонограмму как любую исключительно звуковую запись исполнений или иных звуков.

О приобретении, хранении и перевозке контрафактных экземпляров произведения. Определения контрафактное™ товара (продукции) изложено выше. Отметим, что законодатель добавляет в диспозицию ч. 2 ст. 146 УК РФ новые слова: «произведения» и «фонограммы», расширяя не только сферу применения понятий о нарушении авторских (смежных) прав, но и подразумевая, что только сами по себе эти факты (приобретения, хранения и перевозки произведений и фонограмм) составляют состав преступления, если при этом указанные действия направлены на сбыт такой продукции и совершены (!) в крупном размере (законодатель ушел от фразы: «причинение крупного ущерба»). Иначе говоря, эта терминология не фигурирует в диспозиции ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ. Используется терминология «в крупном размере». Таким образом, смысл нововведения в том, что подразумевается причинение в крупном размере (не убытков, не ущерба), а само по себе деяние признается совершенным в крупном размере (если стоимость «продукта» более 50 000 руб.). Диспозиция ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ, Примечание к ней построены, как правовая конструкция, без учета того, что крупный (особо крупный) размер деяния признается причиненным не только автору и правообладателю, а государству и (или) всякому лицу.

Отсюда ясно, что понятия «причинили крупный ущерб» и «совершены в крупном размере» — различны.

В то же время следствие (дознание) во всех случаях должно доказать факт приобретения, хранения и перевозки указанных объектов ИС именно с целью сбыта. В противном случае состав ч. 2 ст. 146 УК РФ исключен.

533

Глава 33. Расследование преступлений о нарушении авторских и смежных прав

Рассмотрим следующий признак объективной стороны — причинение крупного ущерба.

Критерий «крупного ущерба» в ранее действовавшей ст. 146 УК РФ отсутствовал. На наш взгляд, вопрос о крупном ущербе был камнем преткновения для практики. Законодатель в ст. 146 УК РФ не обозначал понятие «крупный ущерб», в т.ч. и не давал какого-либо отправного критерия, какой размер ущерба является крупным. Это тормозило правоприменение и давало возможность интеллектуальным пиратам уходить от уголовной ответственности.

И все-таки достаточно сложно обосновать критерии, по которым в данном случае за отправную сумму была взята сумма, превышающая 50 000 руб. Кроме того, трудно согласиться, что категория ущерба в данном случае рассматривается только применительно к гражданину, как к потерпевшему по ст. 146 УК РФ. Ими могут быть на практике только граждане — физические лица. Однако гражданскими истцами чаще всего бывают организации— юридические лица. Поэтому ущерб в 50 000 руб. для них — минимальный и не может быть крупным. Видимо, с этой целью законодатель использует фразу «совершенное в крупном размере». В современных экономических условиях с конечным продуктом интеллектуальной собственности на рынок выходят, прежде всего, специализированные организации— юридические лица (правообладатели): киностудии, издательства, фирмы грамзаписи и другие, которые по договору с авторами приобретают исключительные авторские и смежные права и вправе их защищать против любого нарушителя, в том числе и в рамках ст. 146 УК РФ.

Для правообладателя, дознавателя и следователя крайне важно знать положение п. 1 ст. 49 Закона о том, что обладатели исключительных авторских и смежных прав вправе требовать от нарушителя:

1. признания прав;
2. восстановления положения, существовавшего до нарушения прав, и прекращения действий,

   нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

3. возмещение убытков, включая упущенную выгоду;
4. взыскания дохода, полученного вследствие нарушения авторских и смежных прав, вместо

   возмещения убытков;

5. выплаты компенсации в сумме от 10 до 50 000 МРОТ, устанавливаемых законодательством

   РФ, определяемой по усмотрению судами арбитражного суда, вместо возмещения убытков или

   взыскания дохода;

6. принятия иных, предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав.

Мы специально выделили текст подл. 3, 4 и 5 п. 1 ст. 49 Закона жирным курсивом, чтобы подчеркнуть — меры, указанные в данных подпунктах (3-5), применяются по выбору обладателями авторских и смежных прав.

Необходимо выделить и такое важное обстоятельство. В ст. 49 Закона речь идет о защите только исключительных авторских и смежных прав. Следовательно, неисключительные авторские и смежные права, переданные автором либо исполнителем определенному правообладателю, не подлежат защите по правилам ст. 49 Закона.

Исключением из этого правила является случай, когда потерпевший по такому делу в силу беспомощного состояния или по иным причинам не может защитить свои права и законные интересы, прокурор вправе возбудить дело и при отсутствии заявления потерпевшего (ч. 2 ст. 147 УПК РФ). Однако возбужденное уголовное дело не подлежит прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым.

В среде следственных работников, расследующих уголовные дела по признакам ч, 2 и (или) ч. 3 ст. 146 УК РФ (в т.ч. по ст. 147 УК РФ), бытует предубеждение о том, что доказывание данного деяния, совершенного в крупном размере, лежит на потерпевшем как заявителе, ибо само уголовное дело возбуждено по жалобе (заявлению) последнего. Это убеждение в корне неверно. Действительно, правообладатель может и должен был представить расчет крупного размера ущерба (прямых убытков) и неполученного дохода (упущенной выгоды). Однако для того, чтобы «вывести» конечную сумму, следствие (дознание) должно подтвердить точное количество экземпляров контрафактных произведений и (или) фонограмм. Точное количество контрафактных экземпляров видео-, аудиопродукции должно подтверждаться целым комплексом действий: протоколом осмотра места происшествия, протоколом обыска и (или) выемки (изъятия) контрафактной продукции, показаниями свидетелей, очевидцев и иными следственными действиями. Кроме того, в силу абзаца 2 п. 2 ст. 50 Закона следователь обязан принять меры для обеспечения предъявленного или возможного в будущем (!) гражданского иска путем розыска и наложения ареста на экземпляры произведений и фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для их изготовления и воспроизведения, а в

534

Глава 33. Расследование преступлений о нарушении авторских и смежных прав

необходимых случаях — путем изъятия и передачи их на ответственное хранение. Помимо всего, к обязательствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, относится характер и размер вреда, причиненного преступлением (ч. 1 ст. 73 УПК РФ). Таким образом, процесс доказывания крупного ущерба входит в круг процессуальных обязанностей следователя.

Что касается специфики исчисления ущерба по ст. 146 УК РФ, причиненного правообладателю, то нередко на практике при исчислении суммы убытков используется принцип «один к одному», то есть каждая контрафактная копия, по крайней мере, приводит к срыву продажи одного легального экземпляра лицензионного видео- или аудиопроизведения, т.е. неполученные доходы исчисляются исходя из количества контрафактной продукции и средней стоимости легального экземпляра.

Важно также отметить, что для оценки ущерба, в т.ч. и неполученного дохода, важны результаты заключения комплексной товароведческой экспертизы, которую во всех случаях назначает следствие.

При рассмотрении объективной стороны преступления по ст. 146 УК РФ надлежит также ответить и на ряд других вопросов, называемых «предметом доказывания» (ст. 73 УПК РФ):

• событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);
• с какого момента преступление признается оконченным;
• кто, когда и в каких случаях является соучастником преступления;
• другие обстоятельства, имеющие существенное значение для дела.

О событии преступления. Получив заявление о преступлении, следователь и (или) дознаватель, с согласия прокурора возбуждают уголовное дело, о чем выносят соответствующее постановление (ч. 1 ст. 146 УПК РФ).

При наличии повода и основания, предусмотренных ст. 140 УПК РФ, дознаватель или следователь с согласия прокурора, а также прокурор в пределах компетенции, установленной настоящим Кодексом, возбуждают уголовное дело, о чем выносится соответствующее постановление.

Местом совершения преступления может быть не только подпольный цехпо воспроизведению (тиражированию) контрафактной продукции, ее складированию, но и так называемые точки по реализации пиратской продукции. Этими точками могут быть ларьки, киоски, отдельные арендованные места в самых разных магазинах, универмагах, на рынках, в местах большого скопления народа: около станции метро, магазинов, рынков и т.д.

Способы совершения данного конкретного преступления не имеют много разновидностей. Так, нарушитель авторских (смежных) прав может:

а)              сам воспроизводить (тиражировать, изготавливать) контрафактные экземпляры произведений

или фонограмм,

б)              сам распространять (реализовывать).

С другой стороны, как подтверждает практика, преступник может:

• только распространять (реализовывать) контрафактную продукцию, которую он приобрел у

  других лиц;

• только изготавливать контрафактную продукцию, давая ее для распространения (реализовы

  вать) другим лицам, включая сдачу в прокат;

• приобретать, хранить или перевозить с целью сбыта указанные объекты ИС;
• иным образом использовать контрафактную продукцию для получения выгоды (показ по ка

  бельному TV, в видеосалонах и т.д.).

Следует считать, что оконченный состав преступления по ч. 2 ст. 146 УК РФ будет и в том случае, если нарушитель только изготавливает (тиражирует) контрафактные произведения, получая за это определенное вознаграждение от реализатора. Забегая вперед, отметим, что лицо, тиражирующее контрафактную видео- и аудиопродукцию (подделывающее упаковку кассет и компакт-дисков и Т.д.), осознает, что оно совершает подделку лицензионной продукции, и сознательно допускает тот факт, что его действия являются не только противоправными, но и уголовно наказуемыми. Такое лицо является «соисполнителем» (п. 2 ст. 33 УК РФ) и несет ответственность по ч. 2 ст. 146 УК РФ без ссылки на ст. 33 УК РФ (ч. 2 ст. 34 УК РФ). Однако при этом следствием должен быть доказан факт причинения крупного ущерба.

В том случае, если преступники только изготовили контрафактную продукцию, например, 500 шт. видеокассет, т.е. имели намерения причинить крупный ущерб, но не успели их продать по причинам от них не зависящим, то содеянное также надлежит квалифицировать как оконченное преступление по соответствующей части ст. 146 УК РФ, т.к. право на воспроизведение (тиражирование) является самостоятельным правом и его нарушение подпадает под признаки состава ст. 146 УК РФ вне зависимости от факта реализации. Факт изготовления (воспроизведения) контрафактной продукции является оконченным преступлением, а не покушением.

Глава 33. Расследование преступлений о нарушении авторских и смежных прав

Следственной практике известны случаи, когда преступники сами не изготавливают (не тиражируют) контрафактную продукцию, а только хранят, перевозят и сбывают ее. В этом случае факт хранения, перевозки и сбыта, т.е. распространения (реализации) продукции, охватывается диспозицией состава ч. 2 ст. 146 УК РФ, при условии причинения автору либо иному правообладателю крупного ущерба.

Иногда преступные элементы получают заранее изготовленную контрафактную продукцию из-за рубежа (в частности, контрабандным путем), реализовывая ее при этом на территории России. В данном случае они могут быть соисполнителями либо пособниками по ст. 188 УК РФ («Контрабанда») и одновременно нарушителями авторских (смежных) прав (при условии, что причиненный ущерб является крупным).

Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав наступает при условии того, что вредные последствия в виде крупного размера ущерба находятся в причинной связи с незаконным использованием объектов авторского права или смежных прав.

Рассмотрим субъективную сторону преступлений по ст. 146 УК РФ, которые, как правило, совершаются группой лиц. Согласно ст. 32 УК РФ, в случае совместного участия двух или более лиц в совершении умышленного преступления, такие лица признаются «соучастниками».

Расследуя уголовное дело по признакам ч. 2 ст. 146 УК РФ либо по признакам ч. 3 ст. 146 УК РФ, следователь (дознаватель) столкнется с трудностями определения, кто из соучастников может быть «исполнителем» или «соисполнителем», действия каких лиц из числа соучастников могут быть квалифицированы, как действия «подстрекателей» и «пособников». Соучастие в преступлении регулируется главой 7 УК РФ «Соучастие в преступлении» (ст. 32-36 УК РФ). В каждом конкретном случае, с учетом особенностей расследуемого уголовного дела, следователь самостоятельно определяет роль и участие того или иного соучастника (преступника) в совершении преступления, что и отражает в обвинительном заключении.

С субъективной стороны данное преступление характеризуется умыслом. Виновный осознает, что он незаконно использует объекты авторского права или смежных прав либо присваивает авторство и предвидит возможность причинения крупного ущерба, и желает или допускает эти последствия. Мотив и цель не являются обязательными признаками субъективной стороны. Цель зачастую может совпадать с мотивом преступления, хотя иногда при этом приобретает самостоятельное значение. Например, плагиат может быть совершен с целью вступить в творческий союз, занятия определенной должности, защиты диссертации и т.д.

Субъектом преступления может быть лицо, достигшее 16-летнего возраста. Должностные лица или лица, исполняющие управленческие функции, нарушившие авторские или смежные права из корыстной или иной личной заинтересованности, должны отвечать за злоупотребление должностными полномочиями по ст. 285 УК РФ или за злоупотребление полномочиями по ст. 201 УК РФ в коммерческих и иных организациях.

Другие проблемы объективной стороны ч. 2 ст. 146 УК РФ

При рассмотрении объективной стороны преступления по ч. 2 ст. 146 УК РФ надлежит также ответить и на ряд других вопросов, входящих в предмет доказывания:

• событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);
• с какого момента преступление признается оконченным;
• кто, когда и в каких случаях является соучастником преступления;
• другие обстоятельства, имеющие существенное значение для дела.

Лицо, организовавшее совершение преступления по признакам ст. 146 УК РФ (ч. 2 и ч. 3) или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими считается организатором (н. 3 ст. 33 УК РФ).

Применительно к расследованию состава ч. 3 ст. 146 УК РФ роль организатора не требует углубленного анализа. Так, организатор, являющийся почти во всех случаях и инициатором преступления, действуя с прямым умыслом, не может вести преступный бизнес без соответствующих соучастников. Изготовление контрафактных видео- и аудиопроизведений, требует для него, например:

а)              наличия лжепроизводителя, который осуществляет тиражирование произведения носреда-

вом «перезаписи» «пиратских» копий с оригинального экземпляра;

б)              наличия «экспедитора-снабженца», который закупает чистые видео-, аудиокассет для по

следующего изготовления контрафактных экземпляров;

в)              наличия «кассира-водителя», который развозит контрафактные кассеты по торговым ючкам-

собирает денежную выручку, поставляет новый товар, ведет учет-движение кассет, как товарно-

материальных ценностей;

536

Глава 33. Расследование преступлений о нарушении авторских и смежных прав

г)              существование такого элемента, как директора целого ряда торговых точек, именуемого в

жаргоне «директор куста»;

д)              бухгалтера целого ряда торговых точек, именуемого «бухгалтер куста»;

е)              в ряде случаев (в зависимости от умысла) соучастниками могут быть продавцы торговых то

чек, а также главный бухгалтер и заместители «руководителя» (т.е. организатора).

Квалифицирующие признаки изложены в ч. 3 ст. 146 УК РФ. Это противоправные деяния, со

вершенные:              •

а)группой лиц по предварительному сговору;

б)организованной группой;

в)в особо крупном размере;

г)лицом с использованием своего служебного положения.

Квалификационным признаком ч. 2 ст. 146 и ч. 2 ст. 147 УК РФ может быть совершение преступления группой лиц по предварительному сговору.

В ныне действующем УК РФ законодатель в отдельной статье (ст. 35 УК РФ) сформулировал совершение преступления:

а)              группой лиц без предварительного сговора;

б)              группой лиц по предварительному сговору, если оно совершено преступным сообществом

(преступной организацией);

в)организованной (устойчивой) группой лиц.