Треугольная связь: “прошлое— настоящее — будущее"

Требование гармонизации судейского усмотрения с рамками правовой системы означает, что осуществление судейского усмотрения в настоящем для разрешения конкретного спора, рассматриваемого судьей, должно быть связано с опытом прошлого.

рез прецедентное право требует, чтобы усмотрение 0су~ ществлялось не только с тем, чтобы найти ответ, который справедлив и удовлетворителен в данном конкретном случае. Кроме того, это требованиеявляетея первичным,и я бы назвал его первобытным, наподобие мнения старейшин города, сидящих у его ворот. Но судья должен всегда помнить, что "трудные дела создают плохое право”, и направить свой взор как назад, так и вперед. Его решения должны вплетаться в ткань уже существующего прецедентного права и одновременно служить основанием для правотворчества в подобных делах, которые возникнут в будущем. Решение, которое не выдерживает испытание "треугольником” преемственности — справедливостью в данном конкретном деле, интеграцией в предшествующее прецедентное право и ролью основы для будущих судейских решений, — просто произвол, и оно обречено на нетерпимую нестабильность”29.

Судья должен разрешить рассматриваемый им спор. Для Него только естественно стремиться достичь справедливого

й-,

решения, но он не может игнорировать тот факт, что его решение должно быть включено в существующую нормативную ткань.

Таким образом, существует постоянное противоречие между частным (т. е. отдельным. — Прим. ред.) и общим, между специфическим случаем и всеобщим правилом. Судья не может игнорировать это противоречие. Он действует неразумно, если пренебрегает всеобщим и сосредоточивается только на единственном рассматриваемом им деле. Такой вид развития может привести к несправедливости во всей системе. Справедливое решение определенного конкретного дела может создать несправедливую норму для других дел. Кроме того, судья действует неразумно, если он игнорирует конкретное дело и сосредоточивается лишь на всеобщей норме. Нельзя забывать, что всеобщая норма существует только для того, чтобы решать специфические дела. Возможный путь к смягчению этого противоречия — исследование, вытекает ли из данного специфического дела потребность в изменении всеобщей нормы, или в том, чтобы создать исключение для определенной категории дел. Такое исследование принимает во внимание специфическое дело, так как именно это дело ведет к переосмыслению всей про

блемы. Кроме того, такое исследование не заканчивается рассмотрением обстоятельств данного специфического дела. Оно должно рассмотреть его влияние на оценку событий, имевших место в прошлом, а также продумать ситуации, которые могут возникнуть в будущем. Разумно осуществляемое судейское усмотрение должно взвесить, т. е. оценить основные преимущества и недостатки внесения нормативного изменения. Только при том условии, что преимущества перевешивают недостатки, такое изменение следует произвести; при этом из трех идеальных компонентов соответствующего решения достигается наличие двух (прошлого и будущего). Если всеобщие преимущества не перевешивают всеобщие недостатки, то, даже если преимущества перевешивают недостатки в конкретном деле, существующее правило должно быть сохранено. Требования прошлого и будущего могут быть более важными, чем потребности настоящего.