Естественное развитие

Судейское усмотрение должно обеспечивать естественный и органический рост и развитие. Судья Ландау писал: “Право,создаваемое судьями, пути которого нередко иказы- ваются путаными и извилистыми, осторожно пробирается от одного дела к другому по направлению к более общим решениям, и благодаря органическому развитию, ведущему к ослаблению хрупких и укреплению жизнеспособных звеньев, это прецедентное право являете я областью судебной практики, удобной для накопления опыта, используемого при подготовке и принятии актов статутного права”23.

Медленное продвижение от одного судебного дела к другому позволяет действовать осторожно, надежно и, если потребуется, вернуться назад. Верховный суд Израиля обсуждал этот вопрос, когда он возложил на обвинение обязанность соблюдать осторожность по отношению к обвиняемому. Я говорил: “Еслиокажется, что мы ошиблись, мы сможем изменить наш подход в будущем. Судья Джексон пи- сал,что “мыявляемсяокончательной инстанцией не потому, что мы решаем безошибочно; но мы безошибочны лишь потому,чтоявляемся последней инстанцией” (Brown v. Allen, 344 U.S. 446, 540 (1953)), в чем, па мой взгляд, достопочтенный судья ошибся. Окончательность наших решений основана П(1 нашей решимости признавать свои ошибки и на нашей готовности к такому признанию в соответствующем случае”24.

Судебный корабль обычно не выходит в открытое штормящее море, предпочитая продвигаться осторожно и мед-

” См.: Landau — примечание 17 гл. 1. Р. 297.

См.: С.A. 243/R.,:! — примечание 25, гл. 2. P. 13G.

RИудейское усмотрение

ленно вдоль безопасного берега25, лишь время от времени пытаясь преодолеть бушующие волны. Если это оказывается невозможным, он возвращается на свой обычный путь Характерные черты судейского правотворчества были точно описаны лордом Ридом, который сказал: “Соблазнительно взять в качестве аналога различие между старомодными, дорогими, 'ручной работы вещами и хрупкими изделиями современной технологии. Если вы мыслите о будущем в пределах месяцев, желаете быстрого решения ваших ?гро- блем и не озабочены тем, что это решение будет малоэффективным, обратитесь к законодательству.

Сходный подход предлагает и профессор Паунд: "Судейское нахождение права имеет реальные преимущества в соперничестве с законодательством в том отношении, что суд имеет дело с конкретными делами и делает свои обобщения только после длинного пути проб и ошибок, стараясь выработать практически применимый принцип. Законодательство, когда оно не только декларативно и когда оно не только властно устанавливает то, на что указывает судейский опыт, влечет за собой трудности и опасности, характерные для пророчества”27.

Таким образом, развитие правовой системы проходит от одного конкретного дела к другому конкретному делу через абстракцию, которая должна быть встроена в рамки системы как единого целого28.

См.: Wright. The Study of Law // Law Quarterly Review. 1938. № 54. P. 185, 18G.

2fi Cm.: Reid — примечание 39 гл. 3. P. 28.

27 См.: Pound R. The Formative Era of American Law. 1938. P. 45. z« Cm.: Wasscrstrom— примечание 89 гл. 1. P. 172; Levi E. An Introduction to Legal Reasoning. 1949. P. 8; The Logical Status of a Legal Principle jj University of Chicago Law Review. 1953. № 20. P. 181.