Фундаментальные проблемы в отношениях между системами органов государственной власти

Судья осуществляет свое усмотрение и принимает решение по рассматриваемым им делам, но значение его решения на этом не заканчивается. Наряду с разрешением дела он устанавливает норму общего значения, которая должна быть интегрирована в общую нормативную систему.

Законодательной ветви власти свойственно пользоваться этим правом отмены, что вовсе не означает неуважения по отношению к судебной ветви. Этот формальный аргумент имеет большую силу. Он позволяет народу через его представителей передать определение политики туда, куда, по его мнению, следует. Однако этот аргумент не решает ripo- олему всесторонне, так как_требуется, чтобы суд не занимался прежде всего определением политики, и тем самым не возлагал на парламент обязанность изменять судебные решения (исполнение которых, по ряду причин, иногда может оказаться затруднительным). Поэтому данный аргумент сводится к тому, что при демократическом строе политика должна определяться выборным органом, а не судомг’.

Если в действительности существует противоречие между судейским усмотрением и демократией, его, по-видимо- му, можно было бы устранить любым из двух путей. Во- первых, путем исключения трудных дел. При их отсутствии суд не устанавливает политику и избегает конфликта. Во- вторых, преобразуя суд в представительный орган, подотчетный обществу. И первый, и второй путь невозможны. Относительно первого способа мы уже убедились, что судейское усмотрение можно сузить, но не исключить вовсе. Что касается второго варианта, определенные его стороны широко используются в ряде штатов США, где судьи избираются на периодических выборах. Хорошо известно, что такая система противоречива. По-видимому преобладает мнение, что пороки этой системы столь многочисленны, что такая альтернатива по крайней мере нецелесообразна. В любом случае один из этих путей стремится полностью исключить противоречие между существованием судейского усмотрения и демократическим строем, а другой не мо-

г’ Об этой опасности определения политики судами см.: Devlin P. The Judge. 1979. P. 170. Большой соблазн — отводить судебной власти роль элиты, которая будет объезжать перегруженные дороги демократического процесса. Но это был бы только кажущийся обход. В действительности это был бы путь, который никогда не приводил бы на магистральное шоссе, но неизбежно, хотя и долго, путая следы, вел бы к тоталитарному государству".

жет прекратить выборы судей, но скорее необходимо позволить судьям действовать, как все другие представители общества. Такая чисто "политическая" модель правосудия ведет к его разрушению, так как лишает его независимости, нейтральности и беспристрастности. Таким образом, исходить надо главным образом из того, что судебная власть не является представительным органом и что судья неподотчетен обществу (ни прямо, ни представителям общества, например, парламенту). В этом заключается главная сила судьи, решающего судебные дела, и эту силу следует бдительно оберегать, поскольку основная функция судьи — принимать такие решения.

В такой постановке этот аргумент заостряет вопрос о природе демократии. Является ли демократия лишь правлением народа и определением политики через его выборных ; представителей? Или демократия — это также совокуп- j ность определенных фундаментальных ценностей, которым | должен быть верен существующий режим? По-моему7, демократия имеет не одно измерение. Это не просто правление большинства. Она многомерна. Демократия — это осуществление определенных фундаментальных ценностей, таких, как основные права человека. Таким образом, израильская Декларация независимости, провозглашающая создание этого государства и учреждение его институтов, основанных на правлении большинства, далее утверждает, что Израиль "будет поощрять развитие страны на благо всех ее жителей; он будет основан на свободе, справедливо-

сти и мире в соответствии с заветами пророков Израиля; он обеспечит полное равенство социальных и политических прав всем его жителям, независимо от религии, расы и пола; он обеспечит свободу религии, совести, языка, образования и культуры".

Режим, при котором большинство отрицает права меньшинства, — это строй, при котором правит большинство. Но это не демократический строй8. Демократия не может существовать без соблюдения прав человека. Правление большинства демократично до тех пор, пока оно гарантирует права человека. Правление большинства без прав человека не есть демократия. Таким образом, демократия — это хрупкое равновесие между правлением большинства и определенными фундаментальными ценностями, такими, как права человека. При наличии формальной конституции она сама определяет равновесие между этими двумя факторами.

На этом фоне следует вновь рассмотреть утверждение, что определение политики судьей несовместимо с демократическим режимом. В соответствии с этим демократический режим требует, чтобы политика делалась людьми через их выборных представителей, а не судьями, которые не представляют нацию и не подотчетны ей. Представляется, что теперь на это утверждение надо взглянуть под другим углом зрения. Когда судья осуществляет политику в контексте фундаментальных ценностей демократии, он действует не против демократии, а скорее в соответствии с ней. Если демократия есть равновесие между правлением большинства и определенными фундаментальными ценностями, то судья, осуществляющий политику на основе фундаментальных ценностей, осуществляет те ценности, которые демократия стремится защитить. Судья, выбирающий политику на базе фундаментальных ценностей демократии, делает ее верной

самой себе. Как отметил профессор Атиях: “Независимаяи политически неподотчетная судебная власть несомненно столь же существенно важна для современного демократического государства, как избираемые и политически подотчетные парламенты и правительства. Циник может ос- паривать, что именно независимость и неподотчетностъ судебной власти делает демократию терпимой и работоспособной”*.

Конечно, следует исходить из того, что судья действует правомерно в границах зоны легитимности. Также предполагается, что парламент в любое время может по своему усмотрению установить равновесие. В том же случае, пока парламент не действует, а судья действует в пределах зоны формальной легитимности, определение политики на основе фундаментальных ценностей демократического строя не следует воспринимать как недемократический акт. Все, что делает судья, — это определение границы, как он ее видит, между властью большинства и его самоограничением. Если парламент, представляющий большинство, не одобряет такое разграничение, он имеет власть передвинуть границу в пределы той зоны, которую считает надлежащей.

Этот анализ придает остроту различным сторонам проблемы, но он не решает ее. Мы остаемся с вопросами: что представляют собою те фундаментальные ценности, которые демократия стремится осуществлять и как в соответствии с ними должна определяться политика? Проблема судейского усмотрения встает во весь рост, если фундаментальные ценности недостаточно укоренены в законодательстве, но она должна быть четко определена. Проблема судейского усмотрения трудна, когда фундаментальные принципы совместимы между собой. Трудна, например, проблема признания неприкосновенности частной жизни фундаментальным принципом демократии. Трудность возникает, если принципы свободы политического высказывания, выборов, демонстраций или свобода печати вступают в проти-

" См.. Ativah. Judges and Policy // Israeli Law Review. 1980. № 15. P. 346, 363.

воречие со свободой движения (по вопросу о демонстрациях), или с индивидуальным правом на защиту чести и достоинства (по вопросу о диффамации), или с правом на справедливый суд (по вопросу о правилах, устанавливаемых судь'ей). Как предлагается судье формировать политику в контексте этих принципов, которые нуждаются в согласовании?

Мой подход состоит в том, что, формулируя политику, опирающуюся на фундаментальные ценности общества, судья должен принять во внимание, что он действует не в пустоте. Он должен сознавать, что выполняет свои функции в рамках уравнения, в котором одну сторону составляет правление большинства, а другую сторону образуют фундаментальные ценности общества. Если он определяет политику в контексте этих фундаментальных ценностей, он должен принять во внимание фактор правления большинства. Таким образом, например, политика, основанная на национальном консенсусе, предпочтительнее той, которая не опирается на консенсус. Тем самым одна сторона уравнения признает существование другой стороны. Судья не должен отступать от фундаментальных ценностей в пользу правила большинства, так как при этом он действовал бы против демократических принципов. Но там, где эти фундаментальные ценности противоречат друг другу, а судья должен принять решение и уравновесить их согласно их общественному весу и силе, ему следует принять во внимание тот факт, что демократия — это не просто фундаментальные ценности, но также и правление большинства. Нельзя забывать, что правление большинства является принципиальной составной частью демократии, а не антидемократическим требованием. Таким образом демократический принцип воздействует на осуществление судейского усмотрения при разрешении трудных дел. Это один из важнейших факторов наряду с другими, которые судья должен принять во внимание, если он стремится осуществлять свое усмотрение Ра" зумным образом.