Содержаніе обязательствъ.

А. Вообще.

§ 14. Подъ содержаніемъ обязательствъ разумѣется здѣсь ихъ юридическій составъ, власть, которую они даютъ кредиторамъ В Это юридическое содержаніе уже отчасти нами опредѣлено въ томъ смыслѣ, что кредиторъ въ правѣ требовать отъ должника извѣстнаго удовлетворенія (§§ 1 и 2); здѣсь же мы ближе опредѣ­лимъ это содержаніе и разсмотримъ его изъ слѣдующихъ пунк­товъ:

1) Что должно имѣть мѣето въ томъ случаѣ, когда должникъ не удовлетворяетъ требованіе кредитора?

Въ этомъ случаѣ кредиторъ, согласно общимъ началамъ, обязанъ и въ правѣ обратиться къ суду; если и по присужденіи должникъ не доставляетъ должнаго удовлетворенія, тогда наступаетъ принуж­деніе.

2) Что имѣетъ мѣсто въ томъ случаѣ, когда удовлетвореніе сдѣлалось для должника невозможнымъ?

ренится болѣе всего опасность обхода закона, ср. 1. 44 D. h. t., I. 13 § 26 D. de А. E. V. 19. 1, 1. 15. 1. 16 § 1 С. h. t. Seuff. Arch. III. 155. Въ послѣднемъ изъ приведенныхъ мѣстъ запрещаетъ Юстиніанъ снимать, подъ какимъ бы то ни было предлогомъ („siliquarum nomine теі sportularum¹', что въ настоящее время называет­ся провизіей), что либо изъ капитала, даваемаго должнику въ займы; снятое не мо­жетъ быть нп облагаемо процентами, ни требуемо обратно. (Ср., впрочемъ, Seuff. Arch. I. 26, III. 308, VIII. 22. 225, XI. 1 29, XVI. 21. 202, XVII. 16; Thol Slandelsr. 1. III. прнм. 5b). Сюда не относится самое отчисленіе процентовъ впе­редъ, хотя въ этомъ иогутъ корениться лихвенные проценты въ томъ смыслѣ, что кредиторъ получаетъ такимъ образомъ, кромѣ процентовъ, и ту выгоду, которую они могутъ ему приносить до срока платежа оныхъ. Ср. о различныхъ взглядахъ на этотъ пунктъ—Глюкъ XXI стр.

⁹ L. 26 рг. D. de cond. ind. 12'. 6, 1. 18 1. 26 § 1 C. h. t.; cp. Paul S. B. II. Ii § 2. 4. Редеръ Abhandlungen № 5, Вангеровъ I § 76 прим. 2 Л5 3, Витте Vereicherungsklagen стр. 71 ch. Seuff. Arch. IX. 297.

§ 14. ¹ Выраженіе „Inhalt des Forderungsrechs“ имѣетъ различное значеніе, какъ и

выраженіе „Gegensland des Forderungsrechtse“ (§ 4 прим. прим. I). Въ обыкновен­ной рѣчи подъ „Inhalt des Forderungsrechs“ разумѣютъ также дѣйствіе (содержа­ніе дѣйствія), къ которому обязываетъ должника право требованія. Нанримѣръ,

37 —

Здѣсь, по различію случаевъ, должникъ или вовсе освобождает­ся, или обязывается къ денежному вознагражденію.(См. §§ 15 и 17).

3) Какія послѣдствія наступаютъ въ томъ случаѣ, когда иму­щество должника ведостаточно для удовлетворенія кредитора?

Здѣсь говорятъ о несостоятельности къ платежу, а при совокуп­ной наличности многихъ кредиторовъ—о конкурсѣ.

4) Особаго разсмотрѣнія заслуживаетъ срокъ, къ которому и мѣсто, въ которомъ должникъ обязанъ представить удовлетво­реніе.

5) Предоставленныя обязательствомъ кредитору права могутъ быть, такъ сказать, искусственно усилены.

6) Съ другой стороны, есть обязательства, которыя не даютъ кредитору той полноты правъ, которая вообще порождается обя­зательствами. Эти обязательства не могутъ быть даже названы та­ковыми въ собственномъ смыслѣ этого слова^-, обыкновенно обозна­чаютъ ихъ названіемъ—естественныя обязательства.

В.

§ 15. Эти послѣдствія наступаютъ или уже тогда, когда долж­никъ допустилъ кредитора до иска, или же когда довелъ его до обязанности доказывать таковый, или же, наконецъ, только тог­да, когда онъ не удовлетворилъ кредитора до самаго судебнаго приговора.

Эти вредныя послѣдствія наступаютъ уже съ моментомъ предъ­явленія иска относительно неудовлетворяющаго по отказу въ поль­зу церкви или богоугоднаго заведенія. Если онъ доводитъ дѣло до иска, онъ платитъ слѣдующую съ него сумму вдвое ^г.

2) Вредныя послѣдствія, наступающія для должниковъ въ слу­чаѣ отрицайія правъ кредитора, заключаются также или въ уве-

яожно сказать: содержаніе требованія изъ займа есть платежъ занятой суммы. Упо­требленное въ этомъ смыслѣ, выраженіе это означаетъ именно то, что мною названо предметомъ права требованія. Ср. Савиньи ОЫ. I. стр. 295: «предметъ обязатель­ства, который можно также называть его содержаніемъ». Кунтце, die Obligation etc.

!) 34, называетъ «предметомъ обязательства» дѣйствіе, какъ таковое, а «содержаніемъ обязательства»—конкретное содержаніе дѣйствія, и употребляетъ вмѣсто «содержаніе обязательствъ» выраженіе «Vermogensstoff der Obligation»; согласенъ съ этимъ Сал- кевскій гиг Lehre von der Novation. Стр. i. Puchla (§ 220—237) трактуетъ подъ рубрикой «Inhalt der Obligation»: 1) о предметѣ, 2) о субъектахъ, 3) объ ихъ за­щитѣ; Арндтсъ (§ 201—217)—подъ рубрикой «Wesen und Inhalt der Obligationen» о названныхъ трехъ пунктахъ и о понятіи обязательства. Ср. еще Унгеръ I стр. 499—

500. 543.

’ § 19, 23, 26. I. de act. 4. 6, ср. 46. § 7 С. de ер. et cl. 1. 3 (lex rest.). § 15 Прежнее право: § 7 I. de obi. quae quaesi ex contr. 3. 27, Gai. II. 282. IV, 9.

171, Paul. S. R. I. 19. § 1.—Рудорфъ въ приведенномъ въ примѣч. 2 мѣстѣ стр. 399—417. (Арндсъ Forts, von Gliiek XLVI стр. 76 сл.

- 38

личеніи правъ требованія кредиторовъ даже до двойнаго размѣ­ра ², или же въ уменьшеніи правъ защиты должника.

а) Право требованія кредитора увеличивается до двойнаго раз­мѣра взысканія при искахъ на основаніи аквиліанскаго зако­на (Lex Aquilia), когда должникъ отрицаетъ противозаконно при­чиненный имъ вредъ ^а, а при искахъ на основаніи долговаго до­кумента, выданнаго отвѣтчикомъ,—когда ѳтотъ послѣдній отри­цаетъ или почеркъ своей руки, или самое полученіе взыскиваемой съ него суммы ^і.

б) Уменьшеніе правъ защиты должника наступаетъ при слѣ­дующихъ случаяхъ Поручитель, отвергающій свое поручитель­ство, теряетъ право требовать раздѣленія отвѣтственности между многими поручителями, если таковые имѣются, равно какъ пред­варительнаго предъявленія требованія къ тѣмъ лицамъ, которыя обязаны преимущественнымъ предъ нимъ удовлетвореніемъ пообя- зательству (except, divisionis, except, excussinis, seu ordinis) ⁶. То­варищъ, отвергающій договоръ товарищества, лишается прана на

² Источники говорятъ: lis infitiatione crescit in dnplum. Ср. объ этомъ ученіи именно о его первоначальномъ значеніи н историческомъ развитіи: С. Sell въ Sell’s Jahrb. II. 1. 5 (1843), Husctike Nexura стр. 175—212 и Zeitschr. f. gesch. RW. XII стр. 256—284 (1846).

³ L. 2 § 1 D. ad leg. Aq. 9. 2, § 19. 23. 26 I de act. 4 6, 1. 4 C. ad leg. Ар. 3. 35. Рудорфъ стр. 374 — 375. 391—392 (ср. также А. Pernice гиг l.ehre von den Sachbeschadigungcn стр. 105 слѣд ). См., впрочемъ, и ниже 207 № 5 въ концѣ.

⁴ Nov. 18 с. 8, Auth. Contra С. do non num. pec. 4. 38. Такимъ же образомъ наказывается штрафомъ въ размѣрѣ своего требованія вѣритель, который отрицаетъ подписанную имъ квитанцію въ полученіи платежа.—Присужденіе къ платежу въ двойномъ количествѣ не имѣетъ мѣста, когда отвѣтчикъ на предложенную ему при­сягу признаетъ требованіе истца; оиъ обязанъ однакоже уплатить употребленные до того времени издержки Есіи отрицающій свою подпись отвѣтчикъ приводитъ за симъ возраженія, то онъ, хотя бы таковыя доказалъ, обвиняется, но не въ двойномъ раз­мѣрѣ.

⁵ Сравни къ слѣдующему еще I § 196 прим. 7. § 197 прим. I. § 235 прим. 26. Къ послѣдующимъ опредѣленіямъ обыкновенно прибавляютъ еще одно, состоящее въ томъ, что собственникъ животнаго, отрицающій свое право собственности яри требо­ваніи отъ него вознагражденія вреда, причиненнаго послѣднимъ, теряетъ право на noxae datio; прячемъ упускаютъ изъ виду, что, по 1. 1 § 15 D. de paup. 9. 1 эта невыгода наступаетъ для собственника только тогда, когда отрицаніе послѣдовало на interrogatio in iure. Если же хотатъ въ этомъ отношеніи придать interrogatio in iure практическое значеніе, то нѣтъ основанія ие примѣнять и опредѣіеніа 1. 11 § 3. 4 1. 17 D. de interrog. 11. 1.

³ L. 10 § 1 D. de fidei. 46. 1. Что касается льготы объ обращеніи взысканіи предварительно на должника, то см. § 230 прим. 8.

— 39

удержаніе для себя необходимаго для его существованія изъ иму­щества его, на которое обращается взысканіе (beneficium compe­tentiae, in id quod debitor facere potest, quatenus debitor facere po­test) ^[98].

Принявшій неслѣдовавіпее ему удовлетвореніе и отвергающій затѣмъ это полученіе лишается преимуществъ, принадлежащихъ всякому отвѣтчику въ гражданскомъ процессѣ, относительно обя­занности доказывать спорныя обстоятельства дѣла (onus probandi ^[99]).

3) Неудовлетвореніе до воснослѣдованія судебнаго рѣшенія влечетъ за собою присужденіе къ двойной суммѣ взысканія при требованіи возвращенія вещи, отданной на сохраненіе во время опасности ^{[100] [101] [102] [103] [104], а равно отданной въ наемъ, или во временное без­мездное пользованіе до востребованія (precarium) ,0; а также при требованіи принятія назадъ проданнаго предмета вслѣдствіе обнаружившихся въ немъ пороковъ п; при требованіяхъ съ от­купщиковъ общественныхъ доходовъ, возвращенія, предметовъ, за­бранныхъ ими или ихъ служителями и при взысканіяхъ съ нихъ вознагражденія за умышленно причиненный ими или ихъ людьми вредъ ’2. Присужденіе возвышается до четырехкратной суммы взысканія при искахъ, вытекающихъ изъ насилія а въ случаѣ, упоминаемомъ въ законѣ, указанномъ въ примѣчаніи [105], взыска­ніе увеличивается на одну треть.}

Впрочемъ, примѣненіе этихъ штрафовъ и въ настояще время многими оспаривается ¹⁵.

С. Невозможность удовлетворенія *.

§ 16. При ссылкѣ должника на невозможность удовлетворе­нія необходимо различить—существовала ли она съ самаго нача­ла, т. е. во время возникновенія факта, на коемъ кредиторъ ос­новываетъ свое право (первоначальная невозможность), или же невозможность эта возникла впослѣдствіи.

185 прим. 70 и учебники гражданскаго судопроизводства Мартииа § 39, Линде § 118, Геффтеръ § 133, Байеръ § 23, Остерло § 121, Ветцелль § 30. 3) Недо- казаво, чтобы гдѣ либо практика постоянно признавала увеличеніе требованія; на­противъ защитники увеличенія допускаютъ сами, что на практикѣ судъ присуж­даетъ требованія только въ единичномъ рвзмѣрѣ. См. въ особенности Stryk Us. mod. Pand. lib. IX tit. 2 § 20. Но, съ другой—есть примѣры практическаго примѣ­ненія какъ римскихъ штрафныхъ исковъ вообще, такъ и спеціально тѣхъ, о ко­торыхъ идетъ здѣсь рѣчь. См. § 78 прим. б. 4) Если же хотятъ пройти мимо ати случаи примѣненія, какъ единичные, и сообразно съ этимъ принять для рим­скихъ штрафныхъ исковъ вообще и разсматрнваемыхъ здѣсь въ особенности— non usus, то спрашивается, слѣдуетъ ли видѣть въ этотъ поп usus лежащее въ его основаніи юридическое сознаніе? Если уже крайне сомнительно отвѣчать утвер­дительно иа этотъ вопросъ, что касается штрафныхъ исковъ вообще (см. этотъ учебникъ во мн. мѣстахъ), то относительно разсматриваемыхъ здѣсь исковъ должно сказать слѣдующее. Всякому извѣстно рѣзвое различіе между штрафами, налагаемыми за нарушеніе юридическаго порядка и такими, которые имѣютъ цѣлью побудить къ дѣйствію или бездѣйствію по отношенію къ опредѣленнымъ интересамъ. Если въ основаніи развитія уголовнаго права лежитъ мысль, что штрафы перваго рода могутъ быть налагаемы по иниціативѣ государства, какъ охранителя юридическаго порядка, то штрафовъ втораго рода нельзя разсматри­вать съ этой точки зрѣнія. Но что штрафы, о которыхъ идетъ здѣсь рѣчь, по крайней мѣрѣ большинство ихъ, принадлежатъ къ штрафамъ послѣдней катего­ріи, видно съ перваго раза. Ср. также Nov. 18 с. 8: - non quia amarioribus legibus delectamur, sed quia lites eorum minores efficimus, quatenus timore poenae citius dican qnod confiteri competit. 5) Менѣе всего можно бы было возражать противъ примѣ­нимости положенія о присужденіи требованія въ двойномъ количествѣ при завѣща­ніяхъ въ пользу церквей и благотворительныхъ учрежденій; въ этомъ случаѣ прак­тическое значеніе удвоенія допускается даже такими писателями, которые въ дру­гихъ случаяхъ отвергаютъ римскія штрафные иски въ многократномъ размѣрѣ, такъ, Lauterbach Coll, theor.-prac. ad libros de legat. n° 55, Boehmer de act. II c. 3. § 77, Heineccius elem. iur. IV. 6 § 11, 27, Miiller ad Leyser. obs. ср. также Сень стр, 250 сл. Что касается приведенныхъ подъ № 3 опредѣленій, то относительно ихъ нужно спеціально сообразить, не имѣютъ ли они, по крайней мѣрѣ отчасти, свое основаніе въ добросовѣстномъ разрѣшеніи судьи (arbitrates iudreis), предшествую­щемъ, по римскому праву, судебному рѣшенію, и не уничтожились ли они вмѣстѣ съ этимъ arbitratam indicis. Но очень возможно, что arbitratam indicis не встрѣча­лось болѣо даже во времена Юстиніана, и что § 31, de act 4, 6, указывающій на таковое было безтолково списано съ сочиненія древпяго юриста (Савиньи System V стр. 145. Срнвни вообще Глюкъ V стр. 390. VI стр. 182 слѣд., Селль 246—251, Ро- дорфъ стр. 476—478, Синтенисъ II стр. 343 — 347, Клейишмидтъ Arch. f. pract. RW. N. F. I. 3. Зейфертъ Arch. XIV. 245, XVII 37 (противъ современнаго значенія).

* Fr. Mommsen die UnmSglichkeit der Leistung in ihrem Einflutz anf obligatorische Verhiilteisse (der „Beitrage znm Ohligationenrecht*¹ нервое отдѣленіе .1853). Къ этому

- 41 -

При первоначальной невозможности необходимо еще различать невозможность объективную (абсолютную) отъ невозможности субъективной (относительной), т. е. для должника ’. Объективная невозможность недонускаетъ самаго возникновенія обязательства, которое данный фактъ самъ но себѣ могъ би породить, и въ семъ случаѣ нельзя требовать ни удовлетворенія, ни, взамѣнъ его, де­нежнаго вознагражденія ^[106]. Напротивъ того, субъективная невоз­можность не препятствуетъ возникновенію обязательства; эта по­слѣдняя имѣетъ своимъ предметомъ, вмѣсто невозможнаго удо­влетворенія, соразмѣрное вознагражденіе денежное ^[107]. Первоначаль­ная невозможность удовлетворенія будетъ еще подробнѣй раз­смотрѣна ниже въ ученіи о возникновеніи правъ но обязательст­вамъ ♦.

2) При впослѣдствіи возникшей невозможности удовлетворенія имѣетъ важное значеніе не субъективность или объективность ея, а только то, внновенъ-ли должникъ въ ея возннкновепіи или нѣтъ. Въ этомъ послѣднемъ случаѣ онъ освобождается отъ отвѣтствен­ности и онъ обязанъ доставить кредитору только то, что оста-

16.

влево ему изъ предмета удовлетворенія событіемъ, вызвавшимъ эту невозможность или то, что это событіе доставило ему вмѣсто предмета удовлетворенія ^в.

Напротивъ, если самъ должникъ виновенъ въ возникновеніи этой невозможности, то онъ обязанъ къ денежному вознагражде­нію интереса кредитора ⁷; но, съ своей стороні, онъ можетъ тре­бовать отъ кредитора уступки ему принадлежавшихъ сему послѣд­нему правъ относительно предмета удовлетворенія ⁸.

зано ничего новаго, а лишь отрицательное, что должникъ не отвѣтствуетъ, если онъ не виновенъ въ невозможности. О смыслѣ, въ которомъ источники говорятъ о „casus“ (случай), см. Моммзенъ стр. 241—247. Негодится и невѣрно, по своей общности, правило: casura sentit dominus. Вехтеръ Arch. f. civ. Prax XV стр. 117—138, Моммзенъ стр. 247—252. О мѣстахъ, иа которыхъ основывали это правило, сравни именно послѣднюю стр. 250 прим. 32 (Goose Ialirb. Dogm. IX. I *).

« L. 1. § 47 1. 2 D. dep. 16. 3, § 3 i. f. I. de emt. 3. 23, 1. 35 § 4 D. de contr. erat. 18. 1, 1. 21 i. f. D. de H. v. A. V. 18. 4, 1. 13. § 12. 17 D. de A. E. V. 19. 1, 1. 14 pr. D. de furt. 47. 2. Нѣтъ противорѣчія, какъ полагаетъ Моммзенъ стр. 289, въ 1. 83 § 5 D. de V. 0. 45. 1, 1. 98 § 8 D. de sol. 46. 3. II страховая сум­ма входитъ въ составъ того, что должникъ обязанъ дать въ замѣнъ кредита, под­лежащаго доставленію; ср. 1. 13 §. 12 D. de А. Е. У. cit. ѵѵ. damni forte infecti. Липпманиъ Iarhb. f. Dogm. VII. 2, Кунце у Гольцшуєра Ш стр. 825. 826, |Ваи- геровъ § 635 въ концѣ въ 7-мъ изданіи|. Ср. также Моммзенъ стр. 118 сл. Іерингъ Iahrb, f. Dogm. Ш стр. 472—474, |Гофмаиъ Periculum beim Rauxe стр. 153 сл.,.

’ Устаиовляющееся при этомъ правоотношеніе ие слѣдуетъ себѣ такъ пред­ставлять, что существовавшее до сихъ право требованія будто уничтожилось вслѣд­ствіе наступившей невозможности исполненія, и что виной должника обосновы­вается новое право требованія противъ иего. Напротивъ, существующее теперь есть прежнее право требованія, что практически обнаруживается въ томъ, что всѣ дѣйствующія для прежняго права требованія юридическія опредѣленія про­должаютъ существовать, напр. залогъ, поручительство, конкурсныя привилегіи, просрочка, переходъ на наслѣдниковъ и. т. п. Если невозможность есть чисто субъективная, то юридически ие измѣняется ничего даже въ самомъ предметѣ обя­зательства; какъ прежде, должникъ продолжаетъ быть обязаннымъ къ первона­чальному дѣйствію, и то обстоятельство, что съ него берется денежный эквива­лентъ, есть лишь слѣдствіе необходимости. При объективной невозможности право требованія ие можетъ продолжать существовать на первоначальномъ дѣйствіи, точ­но также какъ оно не могло бы возникнуть послѣ, при существующемъ положеніи; оно продолжается лишь съ измѣненнымъ предметомъ. Однакоже, соображеніе, что объемъ этого предмета, количество подлежащаго уплатѣ интереса, должны быть приводимы въ извѣстность, привело старую римскую юриспруденцію къ тому взгля­ду, что и при объективной невозможности, должнымъ все-таки продолжаетъ счи­таться первоначальный предметъ обязательства. См. именно 1. 91 § 3. 6 D. de V. О. 45. 1, также 1. 95 pr. D. de sol. 45. 3; а также 1. 31 § 11 D. de aed. ed 21. 1, Paul S. R. V. 7 § 4. Cp. Моммзенъ стр. 229 слѣд. и Beitrage ПІ стр. 413, Кон­фельдтъ Lehre vom Interesse стр. 212 сл., Неинеръ Wesen und Arten der Privat- reelits verlialtnisse стр. 178 слѣд.

⁸ L. 25 § 8 1. 60 § 2 D. loc. 19. 2, 1. 12 D. de re iud. 42. I (§ 79 примѣч. 12). Сравни 1. 63. 69 D. de R. V. 1 (§ 89 примѣчаніе I).

- 43 —

Виновность ДОЛЖНИКА *.

§ 17. Вопросъ о томъ, въ какихъ случаяхъ можно утверждать, что должникъ виновенъ въ наступленіи невозможности удовле­творенія, не можетъ быть разрѣшенъ одинаково .для всѣхъ родовъ обязательствъ. Въ этомъ отношеніи самый существенный пред­метъ заключается вообще въ томъ, виновенъ лн должникъ въ зло- умышленности т. е. въ умышленномъ созданіи невозможности удовлетворенія, или въ небрежности ², т. е. въ недостаткѣ надле­жащаго напряженія воли для устрапенія этой невозможности ³.

1) При злоумышленности должникъ отвѣтственъ во всѣхъ обя­зательствахъ ⁴, и отъ этой отвѣтственности онъ не можетъ быть даже освобожденъ никакимъ предварительнымъ соглашеніемъ ⁵.

2) Точно также должникъ отвѣтственъ во всѣхъ обязатель­ствахъ при грубой, явной небрежности ⁶, т. е. при небрежности, переходящей почти въ умышленность ⁷.

* Сравни I § 101 и поименованныхъ тамъ въ * и примѣчаніи 5-мъ писателей. Сверхъ того Унтергольцнеръ I § 133 — 137.

§ 17. г Dolus. Что источники избѣгаютъ этого выраженія тамъ, гдѣ мотивъ дѣйствія не безнравственный, уже было замѣчено I § 101 примѣч. 6.

² Техническое выраженіе источниковъ для небрежности—Это „culpa", хотя это слово встрѣчается въ смыслѣ „вины вообще“. Ся. I. § 101 прим. 7. Противополож­ность culpa въ техническомъ смыслѣ обозначается выраженіемъ diligentia. Особенный видъ diligentia составляетъ custodia; custodia есть diligentia, направленная па охра­неніе вещи. Впрочемъ, источники говорятъ какъ culpam praestare, такъ и diligen­tiam praestare, custodiam praestare. Очень часто употребляютъ они также’ выраже­нія culpa и diligentia, culpa и custodia, diligentia и custodia. Гассе § 38. 54 — 55. 76—78. 87—90. Ср. также § 136 примѣч. 6. (Баронъ Arch. f. civ. Pr. LII. 2J.

² Недостатокъ этотъ можетъ проявляться какъ въ дѣйствіи, такъ и въ без­дѣйствіи culpa, in faciendo, in non faciendo). См. 1. 91 pr. D. de 0. 45. 1 и Гассе § 27—34.

⁴ Обязанность къ дѣйствію содержитъ въ себѣ по необходимости обязанность не сдѣлать произвольно невозможнымъ это дѣйствіе.

⁵ L. 23 D. de R. I. 50. 17, 1. 27. § 3 D. de pactis 2. 14, 1. 17 pr. D. comm. 13. 6, 1. 1 7 D. dep. 16. 3, 1. 6 § 9 D. de А. В. V. 19. 1. Зейфертъ Arch. XVI. 27.

“Техническое обозначеніе источниковъ есть „lata culpa". Ср. Гассе §21—23

⁷ L. 213 § 2 D. de V. S. 50. 16. „Lata culpa est nimia neglegentia, i. e. non intelle­gere, quod omnes intellegunt". L. 223 pr. eod.: „Latae culpae finis est, non intellegere id, quod omnes intellegunt". Если должникъ ссылается на небрежность этого рода, то ему даже нельзя вѣрить, что онъ былъ лишь небреженъ; если же онъ дѣйстви­тельно не учинилъ себѣ послѣдствій своихъ дѣйствій, то ошибка эта наврядъ-ли менѣе важна ошибочности воли, прямо направленной на правонарушеніе. По этому и о такой небрежности говорится „prope dolum est“ 1. 29 pr. D. mand. 17.

1) „dolo comparabitur¹¹ (1. 1. § 1 D. si mens. 11. 6), или прямо „dolus est (1. 226 D. de

V. S. 50. 16, 1. 32.D. dep. 16. 3). Сравни кромѣ того 1. 8 pr. D. de edendo 2. 13, 1.

2 § 5 D. de H. v. А. V., 18. 4, 1. 5 § 15 D. ut in poss. 36. 4, I. 8 § 3 D. de prec. 43.

26, I. 1 § 2 D. si is qui test. 47. 4. Моммзенъ Beitr. Ш стр. 347 слѣд. попытался свести этотъ видъ небрежности къ понятію неизвинительнаго заблужденія. Про тивъ этого Виндшейдъ Heid. Krit. Ziitsehr. Ш стр. 278—280.

— 44

3) Но и обыкновенная небрежность, т. е. стоящая ниже вни­мательности, которую каждый порядочный человѣкъ обращаетъ на свои дѣла ⁸, переходитъ въ умышленность въ томъ случаѣ, когда должникъ въ своихъ собственныхъ дѣлахъ бываетъ обыкно­венно заботливѣе -⁹. Поэтому въ указанномъ случаѣ должникъ отвѣтственъ и при обыкновенной небрежности ^1!).

4) За исключеніемъ этого случая отвѣтственность за обыкно­венную небрежность составляетъ общее правило, которое допу­скаетъ, впрочемъ, много исключеній ”. Такъ, исключеніе изъ это­го правила имѣетъ мѣсто тамъ, гдѣ отношеніе, изъ котораго вы­текаетъ обязательство, было направлено исключительно въ пользу кредитора ^І2, хотя и это исключеніе, въ свою очередь, не вполнѣ строго проводится ¹⁸.

5) Въ нѣкоторыхъ обязательствахъ, въ коихъ имѣетъ мѣсто

⁸ См. 1 § ІО1 примѣч. 8 и сравпи также Моммзена стр. 360—373 и къ это­му Виндшейда стр. 281. Употребляемое здѣсь выраженіе „обыкновенная небреж­ность “ должно выражать собой то, что источники называютъ „levis снІраЛ Этимъ послѣднимъ выраженіемъ обозначается не особенно легкая степень небрежности, а лишь то, что небрежность не есть lata culpa; понятіе levis culpa есть понятіе чисто отрицательное. Впрочемъ, источники обозначаютъ обыкновенно levis culpa просто какъ спіра; когда говорится, что кто-нибудь отвѣтствуетъ не только за dolus, но и за culpa, то это значитъ, что онъ отвѣчаетъ и за levis culpa, между тѣмъ какъ отвѣтственность за lata culpa разумѣется само собой. Гассе. § 43.

⁹ L. 32 D. dep. 16. 3...... ,Nam et si quis non ad eum inodora, quem hominum na­

tura desiderat, diligens est, nisi. tamen ad suum modum cnram in deposito praestat, fraude non caret. См. также 1. 22 § 3 1). ad SC. Treb. 36. 1. Мнѣніе, что избѣг­нутая должникомъ въ собственныхъ дѣлахъ levis culpa называется также lata culpa, не находитъ себѣ подтвержденія въ этихъ мѣстахъ. Ср. Гассе. Стр. 171_f 196—209.

¹⁰ Моммзенъ Beitrage Ш стр. 377 слѣд. выставляетъ такое правило, что долж­никъ отвѣтствуетъ лишь при намѣренной небрежности къ чужимъ дѣламъ. См. про­тивъ а га го Виндшейдъ Herd. Krit. Zeitschr. Ill стр. 281 слѣд.

" Гассе § 92—99 b., Ветманнъ-Голлвегъ въ прибавленіи IV къ сочиненію Гас­се стр. 533 -579, Моммзенъ Beitr. III. стр. 391—406, Іерннгъ das Selnlduwraent im romischen Privatrecht стр. 53—54. Ср. также Врннцъ стр. 591.

L. 5 § 2 D. comm. 13. 6, 1. 17. § 2 D. praescr. verb. 19. б, 1. 108 § 12 U. de leg. 1° ЗО; 1. 23. D. de R. I. 50. 17 (Гассе стр. 224 прим. 2, Гушкс Rlieiu. Mus. VII стр. 74).

¹³ Именно во всѣхъ тѣхъ случаяхъ, когда непосредственное содержаніе права требованія содержится въ томъ, что кто нибудь обязывается совершить, въ инте­ресъ другаго, какую-нибудь дѣятельность при порученіи, веденіи дѣлъ, опекѣ, И Т. 1[: Ср. § 162 прим. 4.—Должникъ но стипуляціи отвѣчалъ за culpa in faciendo, а не па спіра in non faciendo, I. 91 pr. 1). de V. 0. -15. 1. Это значитъ, что римское право того взгляда, что изъ права требованія, какъ таловаго, вытекаетъ, конеч­но, обязанность къ избѣжанію небрежной дѣятельности, но не обязанность къ избѣжанію небрежнаго упущенія. А. 51. Бетмаинъ-Голдвсгъ въ поименованном ь въ примѣчаніи 11 трактатѣ, который выводитъ изъ права требованія, какъ таковаго, обязанность къ избѣжанію всякой небрежности, и видитъ въ 1. 91 pr. cit. лишь вліяніе формуловой концепціи. См. также Бринцъ стр. 592.

- 45 —

отвѣтственность за обыкновенную небрежность, должникъ можетъ извиниться тѣмъ, что онъ и къ своимъ собственнымъ дѣламъ не внимательнѣе ^І4. Правило ото можетъ быть выражено такъ: долж­никъ отвѣчаетъ только за относительную внимательность *⁵.

6) . Что касается вопроса о доказательствахъ (onus probandi) ¹⁶, то должникъ, ссылающійся на невозможность исполненія, обязанъ указать и доказать тѣ обстоятельства, при которыхъ невозмож­ность эта наступила, а затѣмъ, на основаніи этихъ данныхъ, судъ рѣшаетъ, имѣется ли въ виду такая виновность должника, кото­рая необходима для его обвиненія ¹⁷. Если для этого необходимо сравнить дѣйствіе должника съ образомъ веденія имъ своихъ собственныхъ дѣлъ ¹⁸, то доказывать этотъ образъ, въ случаѣ, приведенномъ подъ Л» 3, долженъ кредиторъ; напротивъ, въ случаѣ, указанномъ подъ Л? 5—должникъ ^1Я.

¹⁴ Гассе § 39—42, Моммзенъ Beitr. Ill стр. 374-390 и къ этому Виндшейдъ Heiil. Krit. Zcitschr. Ill стр. 281—284.

¹⁵ Другія употребляемыя въ настоящее время обозначенія суть: должникъ отвѣ­чаетъ за diligentia quam suis (sc. rebus adhibere solet) —также и источники, ср. напр. 1. 25 § 16 I». fam. ere. 10. 2, 1. 72 рг. П, pro кос. 17. 2, 1. 17 pr. Р. de I. U. 23. 3; если, должникъ отвѣчаетъ за culpa levis in concreto.—Наказаніе . за относитель­ную забогливость есть смягченіе отвѣтственности за обыкновенную небрежность; поэтому тотъ, который штрафуется за относительную заботливость, обязанъ упо­треблять лишь попеченіе порядочнаго хозяина. Гассе > 41.

¹⁶ Гассе § 57. 74, Моммзенъ стр. 390, Вннгасіідъ стр. 283; Веберъ Verbind- lirhkeiter, znr Beweisfiihr. N VI § 21—25, Г. Герберъ lieit-r. zur Lchre voni Klaggrundc mid tier Beweislast 68—90. Maxell iiber Berveislnst стр. 179—190, Сингеннсь II стр- 340-343, Всхтсръ II § 113, Гольдшмидтъ Zeitsclir. f. Handelsrr. Ill стр. 83. Зейф" фертъ Arch. 1. 338 (VII. 31), I. 168, IV, 113. 114, V. 306, VII. 225. 310. X. 11, XI 237, XIII. 225.

¹⁷ Въ процессуальномъ отношенія дѣло представляется въ слѣдующемъ видѣ. Истецъ ссылается на свое право требованія и доказываетъ его происхожденіе. Отвѣтчикъ возражаетъ, что эго право уничтожилось вслѣдствіе наступившей не­возможности исполненія. Но такъ какъ не всякая же невозможность исполненія уничтожаю ь право требованія, то отвѣтчикъ долженъ доказать, что невозможность наступила въ требуемомъ видѣ. Обязанность доказывать лежитъ на немъ даже тогда, когда они отвѣтствуетъ лишь за злой умыселъ (dolus); мнѣніе, будто креди­торъ обязанъ доказывать существованіе этого умысла со стороны должника, ие находитъ себѣ подтвержденія. Нельзя ссылаться на 1. 18 § 1. 1). de prob. 22. 3; ибо истецъ ’іожегь и не знать о зломъ умыслѣ противника. Ср. также I. 1 § 16 I), drp. 16. 3 п Вехіеръ прял. 3. Въ 1. 9 §4 D. Іос. 19. 2, 1. 5 С. dc pigii. act. I. 24 признается за оівѣтчпкомь, отвѣчающимъ и за небрежность, обязанность доказывать.

Образъ дѣйствія порядочнаго хозяина не составляетъ предмета доказатель­ства со стороны сторонъ; онъ нрннадлежптъ праву, которое судья обязанъ знать.

^1:1 Въ обохъ случаяхъ предполагается, что изъ установленныхъ обстоятельствъ обнаруживай гея небрежность, ибо если изъ нихъ обнаруживается злой умыселъ, то должникъ обвиняется в-i, искѣ безъ дальнѣйшаго наслѣдованія; если же изъ нихъ обнаруживается отсутствіе всякой небрежности, то онъ безъ дальнѣйшаго осво­бождается отъ суда. Такимъ образомъ, въ нервомъ случаѣ небрежность служитъ

Наши законы вовсе не предусматриваютъ послѣдствія невозмо­жности исполненія только относительно немногихъ отдѣльныхъ до­говоровъ (т. X ч. 1 ст. 1407, 1408, 1411 и слѣд. 1416, 1687—1688, 1984 и слѣд.) и не даютъ общихъ правилъ на сей предметъ. Но изъ этихъ частныхъ постановленій усматривает­ся, что.и наше законодательство разсматриваетъ послѣдствія ие- исполпешя договоровъ съ точки зрѣнія вознагражденія за вредъ я убытки, и въ семъ отношеніи изложенныя наняла римскаго нрава имѣютъ полное примѣненіе и у насъ, такъ какъ онѣ впол­нѣ согласны съ постановленіями пашихъ законовъ о вознагражде­ніи за вредъ и убытки. Л. Д.