8.1.1. Злиття (приєднання)

Третя директива присвячена регулюванню відносин, що виникають у зв’язку зі злиттям та приєднанням^[71] акціонерних товариств, які мають однакову державну належність, тобто регулює лише реорганізацію, що носить національний характер.

Третя директива встановлює вимоги щодо регулювання у законодавстві держав-членів процесу реорганізації товариств шляхом злиття (приєднання). Спеціалісти зазначають, що найбільш суттєво на зміст директиви вплинули норми французького права, а саме Закон про торгові товариства від 24 липня 1966 р., який містив детальне регулювання процесу злиття товариств [39, с. 130-131].

Третя директива розрізняє два види реорганізації (див. рис. 8.1.):

1) злиття шляхом придбання (merger by acquisition) – означає дію, коли одне або більше товариств припиняються без ліквідації з передачею іншому товариству всього їхнього майна та боргів в обмін на видачу акціонерам товариства (товариств), що припиняються, акцій товариства, до якого переходять майно та борги, та, можливо, виплату їм коштів, якщо виплачувана сума не перевищує 10 % від номінальної вартості акцій (ст. 3 Директиви). Фактично Директива вказує на дві форми реорганізації юридичної особи:

–§ приєднання (але, на відміну від вітчизняного законодавства, у Директиві встановлено, що акціонери товариства, яке приєднується, можуть отримувати не тільки акції товариства, до якого відбувається приєднання, але й грошові кошти);

–§ форму, яка не існує у праві України і яка може бути названа як "злиття-приєднання" – коли два чи більше товариства припиняються з передачею майна та обов’язків вже існуючому, а не новостворюваному товариству.

2) злиття шляхом формування нового товариства (merger by formation a new company) – означає дію, коли декілька товариств припиняють свою діяльність без ліквідації з передачею усього свого майна та боргів товариству, створеному ними, в обмін на видачу акціонерами товариств, що припиняються, акцій нового товариства та, можливо, виплату їм коштів, якщо виплачувана сума не перевищує 10 % від номінальної вартості акцій. У вітчизняному праві така форма реорганізації має назву "злиття". Але знову таки, при злитті припускається не тільки видача акціонерам товариств, що припиняються, акцій новостворюваного товариства, але й виплата їм грошових коштів.

Рисунок 8.1. Види злиттів за Третьою директивою

У зв’язку з тим, що законодавство більшості європейських країн не містить універсального терміна "реорганізація", в Директивах замість нього використовується словосполучення "припинення, що не тягне ліквідацію" [43, c. 24, 25]. При цьому поняттям "ліквідація товариства" охоплюються дії щодо розподілу коштів або майна товариства серед його кредиторів (тобто погашення його зобов’язань перед припиненням).

Основним завданням Третьої директиви було встановлення на території ЄС мінімальних гарантій захисту інтересів акціонерів та кредиторів товариств при проведенні їх реорганізації. Розглянемо більш детально основні положення та вимоги Третьої директиви стосовно проведення процесу реорганізації акціонерних товариств.

1. Виконавчі органи або органи управління товариств, що реорганізуються^[72], повинні у письмовій формі визначити основні умови злиття (приєднання) (перелік таких умов надається у ст. 5).

2. Умови злиття (приєднання) мають бути опубліковані в офіційному печатному органі відповідно до вимог Першої директиви кожним з товариств, що бере участь у реорганізації, не пізніше одного місяця до дати проведення загальних зборів, що мають прийняти рішення про реорганізацію.

3. Рішення про реорганізацію має бути прийнято загальними зборами кожного з товариств, що беруть участь у реорганізації (ст. 7)^[73]. При злитті загальними зборами кожного з товариств затверджуються також проекти установчих документів товариства-правонаступника. Якщо товариство має декілька класів акцій, то відповідне рішення має бути прийняте на загальних зборах держателів кожного класу акцій (з урахуванням зазначених вище вимог).

У ст. 8 Третьої директиви містяться умови, при виконанні яких не вимагається проведення загальних зборів товариства-правонаступника для прийняття рішення про реорганізацію: а) якщо повідомлення про реорганізацію було опубліковано за один місяць до дати проведення загальних зборів товариства (товариств)-правопопередників; б) протягом цього місяця кожний з акціонерів товариства-правонаступника мав можливість ознайомитись з письмовими умовами реорганізації у зареєстрованому офісі даного товариства; в) один чи більше акціонерів товариства-правонаступника мав право скликати загальні збори цього товариства або вимагати їх скликання для ухвалення рішення про його реорганізацію (при цьому мінімальний пакет акцій, який згідно національному законодавству надає таке право, має бути зафіксований на рівні не більш 5 % ).

4. Виконавчий орган кожного товариства, що бере участь у реорганізації, зобов’язаний надати детальний письмовий висновок з поясненнями щодо умов реорганізації, обґрунтуванням її правових та економічних підстав, особливо – коефіцієнту за яким акції товариства-правопопередника будуть обмінюватися на акції товариства- правонаступника.

5. Експерт (експерти), призначений чи затверджений органом судової чи виконавчої влади, має у письмовому висновку підтвердити справедливість і обґрунтованість умов проведення реорганізації (передусім співвідношення, за яким мають обмінюватися акції). Окремі висновки складаються по кожному з товариств. Під час підготовки такого висновку експерт повинен мати право отримувати всі необхідні документи та інформацію від товариств, що реорганізуються, та проводити будь-які розслідування.

6. Будь-який із акціонерів повинен мати право знайомитися з низкою документів, перелічених у Директиві, протягом одного місяця перед датою проведення загальних зборів, що мають прийняти рішення про реорганізацію та отримувати безкоштовно копії вказаних документів або витяги з них.

7. Кредитори, чиї вимоги виникли, але не були виконані до дати опублікування відомостей про реорганізацію, можуть вимагати від товариства-боржника, що бере участь у реорганізації, надання відповідних гарантій, якщо фінансова ситуація товариств, які реорганізується, цього потребує, та якщо кредитори ще не мають таких гарантій. Засоби захисту кредиторів товариства-правонаступника і товариства (товариств) – правопопередників, можуть бути різними.

Слід зазначити, що оскільки Директива встановлює лише мінімальні вимоги, деякі держави-члени встановили більш суворі вимоги щодо захисту інтересів кредиторів. Так, законодавство Іспанії, Норвегії, Швеції та Фінляндії наділяє кредиторів правом вимагати отримання гарантій виконання зобов’язання чи його дострокового виконання (будь-який із цих способів вважається достатнім) незалежно від того, потребує цього фінансова ситуація товариств, що беруть участь у реорганізації, чи ні. В Германії та Франції кредитори повинні доказати, що реорганізація ставить під загрозу виконання зобов’язань товариства перед ними [5].

Країни ЄС як правило встановлюють досить тривалі строки для заявлення кредиторами своїх вимог: 3 місяці з дня повідомлення – у Норвегії, 4 місяці з моменту опублікування клопотання про дозвіл на реорганізацію – у Фінляндії [5].

Більшість країн передбачають, що реорганізація не вступає у силу до того моменту, поки товариство не надасть кредиторам, що виступають проти реорганізації, необхідних гарантій чи не виконає достроково свої зобов’язання перед ними.

8. Якщо правом держави-члена не передбачено контролю судової або виконавчої влади за законністю процесу реорганізації або контроль не поширюється на усі етапи цього процесу, протокол загальних зборів, які приймають рішення про реорганізацію, та договір про злиття (приєднання), який укладається на підставі рішень загальних зборів, мають бути складені в належній юридичній формі і завірені компетентним органом (нотаріусом або державним органом).

9. Право держав-членів має визначати дату, з якої злиття (приєднання) вважається таким, що відбулося. Відомості про здійснену реорганізацію підлягають обов’язковій публікації у порядку, передбаченому Першою директивою.

10. Третя директива визначає правові наслідки реорганізації (вони наступають з моменту набуття нею чинності): усі права і обов’язки товариства-правопопередника переходять до товариства-правонаступника; акціонери товариства-правопопередника вважаються акціонерами товариства-правонаступника; товариство-правопопередник вважається таким, що припинило існування.

11. Якщо національне право вимагає виконання певних формальностей для переходу майна, майнових прав або обов’язків, то такі формальності мають бути виконані товариством-правонаступником. Якщо згідно з національним законодавством, вказані дії мають бути здійснені товариством-правопопередником, то законодавство може дозволити товариству-правопопереднику існувати певний строк після закінчення реорганізації, але у будь якому разі цей строк не повинен перевищувати 6 місяців після дати здійснення реорганізації.

12. Законодавство повинно встановлювати цивільну відповідальність членів виконавчого органу або органу управління товариства-правопопередника за неналежну поведінку, що мала місце при підготовці та реалізації злиття (приєднання). Цивільна відповідальність має бути встановлена і для експерта, який порушив свої професійні обов’язки при підготовці висновку.

13. Третя директива визначає виключні підстави та умови визнання реорганізації недійсною (ст. 22):

– реорганізація може бути визнана недійсною лише за рішенням суду;

– злиття (приєднання) може бути визнано недійсним, якщо не було здійснено контролю органом судової або виконавчої влади за його законністю або якщо його умови не були викладені і завірені у передбаченій законом формі; якщо рішення загальних зборів про реорганізацію є недійсним або може бути визнано таким відповідно до національного закону;

– процес визнання реорганізації недійсною не може бути розпочато пізніш 6 місяців після того як вона була здійснена (набула чинності)^[74], або якщо ситуація виправлена;

– якщо порушення, що є підставою для визнання реорганізації недійсною, можуть бути виправлені, суд має надати товариствам певний строк для здіснення необхідних дій;

– судове рішення про визнання реорганізації недійсною повинно бути опубліковане у порядку, визначеному Першою директивою; якщо національне право дозволяє оскаржувати такі рішення, то скарга може бути подана у строк, що не перевищує 6 місяців з дати публікації судового рішення;

– визнання реорганізації недійсною не є підставою для визнання недійсними зобов’язань, що виникли у товариства-правонаступника у період між здісненням злиття (приєднання) та визнанням його недійсним; при цьому товариство (товариства) – правопопередники та товариство-правонаступник несуть солідарну відповідальність за зобов’язаннями, що виникли за вказаний період.

Директива встановлює, що рішення про визнання реорганізації недійсною може приймати також орган державної виконавчої влади, якщо таке рішення може бути оскаржене до суду. При винесенні державним органом такого рішення, підлягають застосуванню всі правила, згадані вище.

Особливі умови визначені у Третій директиві стосовно приєднання одного товариства до іншого, якщо останнє володіє 90% й більше акцій товариства, що приєднується (тобто приєднання дочірнього товариства до материнського).

Директива розрізняє наступні випадки: 1) коли материнське товариство володіє 100 відсотками акцій дочірнього товариства (товариств); 2) коли материнському товариству належить більше 90, але менше 100 відсотків акцій дочірнього товариства (товариств).

У першому випадку процедура приєднання дочірнього товариства (товариств) значно спрощується. Не треба визначати співвідношення, за яким акції товариства (товариств), що приєднуються, будуть обмінюватися на акції материнського товариства. Виконавчі органи (органи управління) таких товариств звільняються від необхідності надавати письмові висновки з поясненнями щодо умов реорганізації. Не вимагається також отримання висновків незалежних експертів.

Товариства звільняються від необхідності проведення загальних зборів обох товариств для ухвалення рішення про приєднання при виконанні наступних вимог: 1) умови приєднання мають бути опубліковані в офіційному печатному органі відповідно до вимог Першої директиви кожним з товариств, що приймає участь у реорганізації, не пізніше одного місяця до дати здійснення реорганізації; 2) кожен з акціонерів материнського товариства повинен мати можливість ознайомитись з документами, передбаченими в ст. 11 Директиви, протягом одного місяця до дати здійснення реорганізації; 3) один чи більше акціонерів материнського товариства має право скликати загальні збори цього товариства для ухвалення рішення про реорганізацію (при цьому мінімальний пакет акцій, який згідно національному законодавству надає таке право, має бути зафіксований на рівні не більш 5 %).

Якщо товариству належить більш 90 але менш 100 відсотків акцій дочірнього товариства (товариств), то приєднання останнього не потребує рішення загальних зборів материнського товариства, якщо: 1) умови приєднання опубліковані товариством в офіційному друкованому органі відповідно до вимог Першої директиви, не пізніше одного місяця до дати проведення загальних зборів товариства (товариств), що приєднуються; 2) кожен з акціонерів материнського товариства має можливість ознайомитись з документами, передбаченими в ст. 11 Директиви, протягом одного місяця до дати здійснення реорганізації; 3) один чи більше акціонерів материнського товариства має право скликати загальні збори цього товариства для ухвалення рішення про реорганізацію (при цьому мінімальний пакет акцій, який згідно національному законодавству надає таке право, має бути зафіксований на рівні не більш 5 %).

Крім того, товариства, що приймають участь у реорганізації, звільняються від необхідності представлення акціонерам висновку виконавчого органу (органу управління) і висновку експертів з питань реорганізації, а також документів, передбачених у ст. 6 Директиви за умови, якщо інші акціонери дочірнього товариства (тобто меншість) мають право вимагати у материнського товариства викупу належних їм акцій, а у випадку недосягнення згоди щодо вартості акцій, що викуповуються, така вартість може бути визначена рішенням суду.

Десята директива, що регулює транскордонні злиття товариств, поширює свою дію не тільки на акціонерні товариства, а й товариства з обмеженою відповідальністю. В цілому її норми збігаються з положеннями Третьої директиви.

Директива вимагає від товариств, що беруть участь у злитті, отримувати сертифікат щодо дотримання процедур злиття, передбачених національним законодавством. Такі сертифікати призначені для подання уповноваженому органу іншої держави, де створюється (існує) товариство-правонаступник. Значна увага приділена врегулюванню ситуації, коли у злитті беруть участь товариства з держав-членів, законодавством яких передбачені різні моделі залучення працівників до управління. На відміну від Третьої директиви, Десята встановлює імперативне правило, що після закінчення злиття воно не може визнаватися недійсним (за жодних обставин). Директива була ухвалена у 2005 році і державам-членам надано певний час для її імплементації (до 15 грудня 2007 року).