6.3.3. Необхідність запровадження інституту директорів у вітчизняне корпоративне право

Проведений вище аналіз закордонного законодавства свідчить, що інститут директорів є одним із основоположних у системі корпоративного управління. Цей правовий інститут традиційно включає у себе наступний комплекс питань: 1) визначення кола осіб, що наділяються статусом директора; 2) порядок обрання/відкликання директорів; порядок укладення/розірвання контракту з директором; 3) можливість та процедура заміщення директорів (формування альтернативного органу; призначенні директором своїх замісників; делегування функцій директорів іншим працівникам товариства; укладення договорів на управління товариством; видача довіреностей (прокури) тощо); 4) обов'язки директорів; 5) порядок роботи колегіального органу, до складу якого входять директори; 6) відповідальність директорів (цивільну, корпоративну, адміністративну, кримінальну).

Аналіз чинного корпоративного законодавства України дозволяє дійти висновку про те, що у ньому взагалі відсутній інститут директорів або подібний йому правовий інститут (виключно як пародія на належне регулювання може сприйматися ст. 23 Закону "Про господарські товариства", що визначає правовий статус посадових осіб органів управління товариством). Зазначені вище елементи регулювання правового статусу директорів з'являються в законодавстві України лише фрагментарно, і ними охоплюються виключно ті посадові особи органів управління товариства, які були формально призначені на посаду. Ті ж особи, які ж активно керують товариством, використовуючи для цього різноманітні правові та неправові схеми, залишаються поза межами правового впливу.

Директора товариства слід визначити як особу, яка здійснює функції із загального керівництва товариством і одноосібно чи разом з іншими директорами має право ухвалювати рішення, що є обов'язковими для товариства. Директором має визнаватись: 1) будь-яка особа, обрана до виконавчого органу товариства або наглядової ради (директор де-юре); 2) особа, яка не є законно обраною (чи була обрана із порушеннями закону), але виконує функції директора незалежно від правових підстав для такого виконання (директор де-факто); 3) особа, яка не є директором де-юре чи де-факто, але має можливість приймати рішення з питань загального керівництва товариством, які є обов'язковими для директорів де-юре чи де-факто (тіньовий директор).

До законодавства України мають бути введені нові механізми забезпечення належного виконання директорами своїх обов'язків:

- законодавче закріплення переліку основних обов'язків директорів;

- введення інституту дискваліфікації директорів;

- введення інституту притягнення директорів до субсидіарної відповідальності за боргами товариства у випадках, визначених законодавством (маються на увазі інститути, аналогічні "wrongful trading" і "fraudulent trading");

- введення інституту обов'язкового страхування відповідальності директорів;

- запровадження похідних позовів;

- введення механізму розкриття директорами інформації (про належні йому акції, частки у статутному капіталі, облігації та інші цінні папери, випущені товариством; про участь у інших юридичних особах, пов'язаних із товариством відносинами залежності, про укладені з товариством або залежними юридичними особами договори та інші правочини із заінтересованістю);

- введення інституту адміністративних перевірок дотримання норм корпоративного законодавства за заявами учасників товариства;

- запровадження диференційованої системи адміністративної та кримінальної відповідальності директорів за порушення норм корпоративного права.

Зупинимось докладніше на деяких із цих пропозицій.

Найбільш актуальними для українських товариств є проблеми притягнення посадових осіб органів управління до відповідальності. В ч. 3 ст. 92 ЦК закріплено, що орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов’язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. Але що відбувається, коли органом чи такою особою порушуються зазначені обов’язки? У ч. 4 ст. 92 ЦК передбачені лише наслідки порушення обов'язків щодо представництва. Якщо члени органу юридичної особи порушують ці обов’язки, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.

Для усунення цієї прогалини до Верховної Ради України вже подано проект Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про господарські товариства” від 18.03.2004 року [210], яким передбачається доповнення ст. 23 Закону "Про господарські товариства" новою частиною наступного змісту: "Посадові особи при здійсненні своїх прав та виконанні своїх обов’язків повинні діяти в інтересах товариства, сприяти реалізації прав учасників товариства згідно вимог установчих документів та чинного законодавства України.

Посадові особи відповідають за заподіяну ними товариству шкоду, а також за дії чи бездіяльність, які перешкоджають реалізації прав учасників товариства, відповідно до законодавства України”^[57].

Але і цей законопроект жодним чином не вирішує проблеми. По-перше, невизначеним є те, хто має приймати рішення про притягнення відповідних осіб до відповідальності. Якщо звернутись до проблеми акціонерних товариств, то виходячи зі змісту ст. 41 Закону "Про господарські товариства", це мають робити загальні збори або наглядова (спостережна) рада за умови делегування їй зборами такого повноваження. Але така конструкція на сьогодні не спрацьовує, адже часто органи управління формуються й діють під впливом контролюючого акціонера і цей же акціонер має на загальних зборах приймати рішення про притягнення членів цих органів до відповідальності. Наглядова рада теж у більшості випадків не є незалежною і не виконує відповідних функцій щодо виконавчого органу. Навіть за умови прийняття відповідних рішень загальними зборами або наглядовою радою, залишається незрозумілим, хто має звертатись із відповідним позовом до суду – адже правом діяти від імені товариства у відносинах з третіми особами наділений лише виконавчий орган. І тільки він може звернутись до суду із відповідним позовом. Як зазначалося вище, право Німеччини у даному випадку наділяє наглядову раду повноваженнями представляти товариство у спорах з правлінням.

Взагалі механізм притягнення посадових осіб товариства до відповідальності через рішення загальних зборів та наглядової ради здається недієвим. Так, російські вчені зазначають: "Цивільно-правова відповідальність керівників передбачена ФЗ "Про акціонерні товариства", відповідно до якого члени органів управління товариства несуть відповідальність перед товариством за збитки, заподіяні товариству їхніми винними діями (бездіяльністю). При цьому, як випливає з зазначеної норми закону, відповідальність керівників органів управління товариства настає тільки у випадку наявності в їхніх діях провини у формі наміру або необережності. На практиці нам не відомі випадки залучення керівників акціонерних товариств до цивільно-правової відповідальності на вищевказаній підставі, хоча зустрічається безліч випадків, коли ради директорів або генеральні директори заподіюють шкоду товариству своїми рішеннями" [214, c. 72, 73].

Практика свідчить, що найбільш дієвим способом захисту товариства від несумлінних дій його керівництва є звернення акціонерів із відповідними позовами до суду. Але у таких позовах акціонеру доводиться обґрунтовувати порушення своїх особистих прав чи інтересів, бо він не наділений правом подавати позови для захисту порушених прав та законних інтересів самого товариства. Такі обґрунтування не у всіх випадках виглядають переконливо і часто суди відмовляють акціонерам у розгляді таких справ, визнаючи відсутність у них правового інтересу.

Вважаємо за доцільне використати британський досвід та досвід інших країн у цій сфері [52; 229] і запровадити інститут похідних позовів у національне законодавство. Похідні або непрямі позови – це позови, що вчиняються акціонером в інтересах самого АТ у випадку заподіяння товариству збитків діями органів управління товариства (дані позови дозволяють захистити товариство насамперед від несумлінних дії його органів управління або посадових осіб).

Другим каменем спотикання на шляху притягнення директорів до відповідальності є поширення на них норм трудового законодавства. Проблема конкуренції норм трудового та корпоративного законодавства не є новою для України. Вона постійно виникає, якщо йдеться про статус посадових осіб товариства. Європейський досвід свідчить, що у такій конкуренції перевага має віддаватися нормам корпоративного права, тоді як в Україні, напроти, дія норм корпоративного законодавства постійно блокується нормами трудового, які, не враховуючи особливостей корпоративних відносин, надають працівникам – посадовим особам органів управління товариства максимальний захист. У законодавстві України має бути чітко закріплено, що норми трудового законодавства не поширюються на директорів товариства. Всі питання їх правового статусу мають бути врегульовані нормами корпоративного законодавства. У європейському законодавстві чітко впроваджується концепція, що директор не є працівником товариства.

Дуже корисним у сучасних умовах видається інститут корпоративних (адміністративних) перевірок. Цей інститут відомий законодавству більшості європейських країн і розглядається як ефективний засіб захисту інтересів меншості (див.

Крім того, вкрай необхідною мірою вбачається введення інституту дискваліфікації директорів товариства. Дискваліфікація означатиме встановлення заборони виконувати функції директора протягом певного строку. Така заборона повинна накладатися за рішенням суду і мати цивільно-правовий характер. Вона має застосовуватися до осіб, які визнані судом винними у порушеннях, вчинених ними у якості посадової особи органу управління (тобто директора). В Україні має вестися єдиний реєстр дискваліфікованих осіб, відкритий для громадськості.

Система складу адміністративних правопорушень та кримінальних злочинів, існуюча сьогодні в Україні абсолютно не відповідає потребам корпоративного законодавства і потребує вдосконалення. Досвід більшості європейських країн свідчить, що засоби захисту прав учасників господарських товариств, що передбачені цивільним правом, є слабкими та у багатьох випадках непридатними для притягнення до відповідальності директорів товариства. Сучасні акти корпоративного законодавства провідних європейських країн містять десятки складів правопорушень, за які передбачається адміністративна чи кримінальна відповідальність. Майже кожна дія, яку має виконати товариство, його орган чи посадова особа (в інтересах учасників (учасника) чи третьої особи), супроводжується запровадженням відповідальності (адміністративної чи кримінальної) для директорів чи посадових осіб товариства, винних у невиконанні.

Так, чинний СА 1985 (навіть після суттєвої декриміналізації корпоративного права!) містить 160 складів правопорушень, які караються штрафом чи позбавленням волі (у залежності від виду порушення передбачені строки у 6 місяців, 2 та 7 років). Ще шість складів правопорушень закріплені у СА 1989. Новий СВ 2005 ще більше розвиває систему відповідальності за правопорушення у корпоративний сфері.

Частина 3 книги 4 германського Закону про акціонерні товариства [50] спеціально присвячена питанням кримінально-правової та адміністративно-правової відповідальності. Ця частина містить більше 30 окремих складів злочинів, які підрозділені на шість базових статей^[59] (краються позбавленням волі на строк до трьох років чи штрафом), 14 адміністративних правопорушень (караються штрафом до 25 тис. євро), а також 26 порушень, за які на посадових осіб накладаються фінансові штрафи (не більше 5 тисяч євро).

Сучасне адміністративне та кримінальне законодавство України побудовано без урахування специфіки корпоративних відносин. Деякі склади злочинів сформульовані таким чином, що взагалі на практиці здійснити такі злочини неможливо. Ті ж порушення, які на практиці мають місце, навпаки не знайшли відбиття у нормах чинного адміністративного та кримінального законодавства. Вважаємо, що украй необхідним елементом забезпечення належної поведінки директорів та інших посадових осіб товариства є запровадження адміністративної чи кримінальної відповідальності за порушення ними своїх обов'язків.