6.3.2. Виборні органи управління товариством

Чинне законодавство України (ЦК та Закон "Про господарські товариства") запроваджує різні моделі побудови виборних органів управління для АТ й ТОВ.

Виборними органами управління АТ є:

1) наглядова рада (обов'язково створюється, якщо кількість акціонерів товариства становить більше 50 осіб та у товариствах, що виникають у процесах корпоратизації та приватизації [див.

2) виконавчий орган (може бути колегіальним чи одноосібним);

3) ревізійна комісія.

В ТОВ обов'язково створюється колегіальний чи одноосібний виконавчий орган. Ревізійна комісія передбачена як обов'язковий орган ТОВ у Законі "Про господарські товариства", але не згадується у ЦК. Останнім закріплюється, що загальні збори ТОВ можуть формувати органи, що здійснюють постійний контроль за фінансово-господарською діяльністю виконавчого органу. Порядок створення та повноваження контрольного органу встановлюються загальними зборами учасників товариства. Таким чином, ЦК нібито дозволяє функціонування ТОВ без ревізійної комісії. Але наявність вимог про її формування та визначення її компетенції Законом "Про господарські товариства" залишає питання щодо обов'язковості її формування відкритим.

Звернемося до норм чинного та перспективного законодавства, що визначають правовий статус наглядової ради. Незважаючи на те, що більшість сучасних українських АТ зобов'язані мати два управлінські органи – наглядову раду та виконавчий орган, з багатьох питань корпоративного управління у законодавстві застосовуються підходи, характерні для країн з однорівневою системою [більш докладно це питання розглянуто у праці 103]. Це призводить до негативних наслідків, і, передусім, до відсутності чіткого розмежування компетенції різних органів управління та реальних механізмів захисту прав міноритарних акціонерів.

В ч. 1 ст. 160 ЦК закріплюється, що наглядова рада акціонерного товариства здійснює контроль за діяльністю його виконавчого органу та захист прав акціонерів товариства. Згідно з ч. 2 цієї ж статті, статутом акціонерного товариства і законом має встановлюватися виключна компетенція наглядової ради. Питання, віднесені статутом до виключної компетенції наглядової ради, не можуть бути передані нею для вирішення виконавчому органу товариства. Однак Законом "Про господарські товариства" ані звичайна, ані виключна компетенція наглядової (у Законі – спостережної) ради взагалі не визначена. Як відомо, це має бути зроблено у Законі "Про акціонерні товариства". Але аналіз норм законопроекту свідчить, що Україна може повторити помилку Російської Федерації, наділивши раду не властивими їй повноваженнями. Порівнявши положення Закону "Про господарські товариства" з нормами проекту, можна побачити, що у наглядової ради з’являється нова функція, яка раніше не була передбачена чинним законодавством – загальне керівництво діяльністю АТ^[55]. Н. Кошелєва, характеризуючи проект, зазначає: "Передбачається, що спостережна рада стане органом АТ, який провадить загальне керівництво його діяльністю, контролює діяльність виконавчого органу й захищає інтереси акціонерів". У проекті тільки до виключної компетенції наглядової ради віднесено 25 питань. На думку Н. Кошелєвої, "після ухвалення проекту закону цей орган в акціонерному товаристві буде реально значущим і в підприємств не залишиться вибору – робити його "сильним" чи "слабким" [116, с. 22].

Аналогічна концепція "сильної наглядової ради" була закладена у російській Закон "Про акціонерні товариства". І який результат? Є.А. Суханов вірно відзначає, що конструкція російської ради директорів (наглядової ради) поєднала у собі американську модель (в якій рада директорів є виконавчим органом) і германську (в якій наглядова рада не відноситься до виконавчих органів) [136, c.

В акціонерних законах європейських держав найчастіше відсутнє деталізоване визначення компетенції наглядової ради. Наприклад, в Акціонерному законі ФРН [50], який може розглядатись як один із найбільш деталізованих із цього питання, щодо завдань наглядової ради зазначається, що вона зобов’язана спостерігати за веденням справ, скликати загальні збори, коли цього вимагає добробут товариства, і у випадках, передбачених статутом, надавати згоду на укладення окремих правочинів (§ 111). До спеціальної компетенції наглядової ради також віднесено: призначення та відкликання правління (§ 84), представництво товариства в суді та поза судом у спорах з членами правління (§ 112), перевірка бухгалтерської документації товариства (ч. 2 § 111), перевірка та затвердження річного балансу (§ 170, 172). У французькому Законі про торгові товариства передбачається, що наглядова рада здійснює такі контрольні та перевірочні дії, які вона вважає за доцільні [54, c. 107]. Жодна з країн, які передбачають дворівневу систему органів управління товариством не покладає на наглядову раду функцію стратегічного керівництва товариством. У ч. 1 ст. 40 Регламенту про ЄТ прямо закріплюється, що наглядовий орган не може здійснювати повноваження з управління ЄТ.

Українська ділова практика свідчить, що у товаристві дуже рідко співіснують двоє "сильних" органів управління (наглядова рада й правління). У більшості випадків один із цих органів відіграє роль "маріонетки" – він створюється тільки внаслідок вимог законодавства, не виконує реальних функцій. Центр прийняття рішень завжди один – на сьогодні він може концентруватися у наглядовій (спостережній) раді, а може – у правлінні. Ця ситуація зумовлена досить високою концентрацією власності (контролю) у багатьох вітчизняних АТ – особа, що контролює товариство, обирає "своїх" представників й до складу правління, й до складу наглядової (спостережної) ради. Так, О. Блюмгардт зазначає, що у більшості акціонерних товариств України наглядова рада грає незначну роль [11, с. 89].

Вважаємо, що розробники проекту Закону "Про акціонерні товариства" поставили акцент трохи не на те питання. Дієвість наглядової ради залежить не від наділення її функціями зі стратегічного керівництва, а в забезпеченні дійсної незалежності членів наглядової ради. Саме на цей аспект перш за все звертають увагу європейські правники.

Наприклад, в Росії досить давно наглядові ради функціонують з розширеними повноваженнями. Але, як вірно зазначає Є.П. Торкановський, "в Росії до сих пір реальний контроль за діяльністю виконавчого органу з боку ради директорів (наглядової ради) відсутній" [236, с. 56]. Такої ж думки дотримуються й багато інших російських авторів. Причина цього явища – відсутність незалежних осіб у складі наглядової ради.

У сучасних українських умовах наглядова рада може реально протидіяти правлінню лише у двох випадках – якщо товариство створено в процесі приватизації (корпоратизації) і має державну частку у статутному фонді (капіталі)^[56] чи якщо в товаристві спостерігається певний паритет сил (відсутній контролюючий акціонер чи інша особа, яка може контролювати товариство). У цих випадках до наглядової ради можуть потрапити незалежні особи.

У проекті Закону "Про акціонерні товариства" для подолання цієї тенденції пропонується застосовувати кумулятивне голосування при обранні членів наглядової ради. Під час такого голосування загальна кількість голосів акціонера множиться на кількість членів наглядової ради, що обираються, а акціонер має право віддати всі підраховані таким чином голоси за одного кандидата або розподілити їх між кількома кандидатами (ст. 1 проекту). Але елементарні підрахунки свідчать, що навіть за допомогою такого голосування меншість зможе провести до складу наглядової ради досить максимум одного-двох "незалежних" кандидатів і цього буде явно замало для подолання волі представників "більшості".

Викладене вище свідчить, що за сучасних умов в Україні практично неможливо забезпечити представлення наглядовою радою інтересів усіх акціонерів (тобто як більшості, так і меншості). Крім того, навіть якщо у склад цього органу увійдуть представники меншості, чи забезпечить це дійсну незалежність наглядової ради? Тобто чи є рівноцінними поняття "член наглядової ради – представник меншості" та "незалежний член наглядової ради"? Практика свідчить, що такі представники меншості "за сприятливих умов" дуже легко обертаються на представників більшості, тобто вони не є реально незалежними особами.

Навіть поверхневе застосування критеріїв незалежності, які існують у британському праві або запроваджені на рівні ЄС, свідчить, що вітчизняні наглядові ради не можуть навіть з великою натяжкою вважатися незалежними.

Вважаємо, що на сьогодні Україна повинна відмовитись від міфу про спостережну раду як "стратегічного керівника" та "захисника" інтересів товариства та його акціонерів від несумлінних дій правління. До тих пір, поки не буде досягнуто реальної незалежності наглядових рад, ці функції виконуватися не будуть.

Європейський досвід свідчить, що інститут наглядової ради не виконує покладених на нього завдань і не є дуже популярним у країнах, які надають своїм товариствам можливості обирати між однорівневою та дворівневою моделями корпоративного управління. Для ефективного захисту інтересів учасників товариства у сучасній Європі запроваджуються інші правові конструкції.

Вважаємо, що законодавець має врахувати європейський досвід й застосовувати інші форми захисту інтересів акціонерів (характерні більш для британської правової моделі), засновані перш за все на підсиленні відповідальності директорів та інших посадових осіб товариства, за дії, вчинені не на користь товариства, або дії, що порушують права акціонерів, введенні інституту дискваліфікації директорів, інституту корпоративних розслідувань, запровадженні інституту похідних позовів та застосуванні спеціальних механізмів захисту прав меншості (закріплення за міноритарними акціонерами права вимагати розподілу певної частки чистого прибутку, права вимагати викупу власних акцій у встановлених законом випадках, права вимагати примусової ліквідації товариства, тощо).

Також доцільно розглянути питання про можливість запровадження в Україні однорівневої системи корпоративного управління у якості альтернативи до дворівневої для всіх товариств (як це зроблено у Франції). Замість обрання правління та наглядової ради можна запропонувати обирати унітарний орган – раду директорів. Такий підхід дозволить уникнути формування двох дублюючих один одного органів та забезпечити певний контроль за діяльністю правління з боку міноритарних акціонерів шляхом введення до ради директорів представників меншості (шляхом кумулятивного голосування). Для формування в Україні інституту незалежних директорів можна також запропонувати закріпити у законі можливість обрання до складу наглядової ради чи ради директорів сторонніх осіб (так, у Великобританії є поширеною практика запрошення великими компаніями до ради директорів членів Палати лордів і майже кожний із лордів входить до складу рад 3 – 4 великих компаній).

Для тих товариств, які запровадили дворівневу систему управління, наглядова рада має бути наділена властивими їй повноваженнями: обрання виконавчого органу; визначення розміру оплати праці членів виконавчого органу; здійснення загального контролю за його діяльністю та вирішення питання про притягнення винних осіб до відповідальності (із правом звернення до суду із відповідними позовами від імені товариства).

Багато уваги на європейському рівні приділяється питанню залучення працівників товариств у питання корпоративного управління. В Україні ж при формуванні системи корпоративного управління було обрано британську модель "власника", яка передбачає майже повне відсторонення працівників від питань корпоративного управління. Практика свідчить, що такий підхід є явно помилковим. Особливо це стосується великих акціонерних товариств, створених у процесі приватизації. Трудові колективи таких товариств зазвичай займають дуже активну позицію у вирішенні різноманітних питань діяльності товариства, але не мають правових засобів для реалізації своїх інтересів – адже у більшості випадків їхні члени є міноритарними акціонерами (чи взагалі вже не мають статусу акціонерів) й не можуть (або не вміють) впливати на діяльність товариства. Це породжує численні конфлікти на практиці. Вважаємо, що у галузі залучення працівників до питань корпоративного управління більш близькою до українського менталітету є германська модель, яка передбачає обов'язкове представництво працівників у органі управління товариством.

Окремо слід зупинитися на проблемі неефективності діяльності такого органу як ревізійна комісія. Практика роботи більшості українських товариств свідчить, що цей орган є очевидним атавізмом у системі корпоративного управління. Він формується виключно для виконання вимог чинного законодавства і функціонує суто формально. Сьогодні члени ревізійної комісії не несуть жодної відповідальності за свою діяльність. Їх (за винятком голови ревізійної комісії) навіть не включено до переліку посадових осіб органів управління товариством. У більшості наукових праць також проголошується думка про те, що ревізійна комісія взагалі не є органом управління. Такий, звільнений від обов'язків статус ревізійної комісії призводить до її повної безвідповідальності та, внаслідок цього, неефективності функціонування.

Основний тягар перевірки фінансового-господарської діяльності товариств у будь-якій європейській країні сьогодні покладений на незалежних аудиторів, порядок обрання (заміни) яких докладно врегульований у законі. Особлива увага приділяється цим питанням на рівні ЄС. Крім того, законодавством ЄС та країн-членів передбачено, що у акціонерних товариствах наглядова рада чи рада директорів зі складу своїх членів може сформувати комітет з аудиту (причому до його складу мають входити переважно незалежні директори). У невеликих товариствах його функції може виконувати рада в цілому. У рекомендаціях Єврокомісії зазначається, що не є порушенням створення замість комітету з аудиту окремого органу у системі управління товариством (на кшталт нашої ревізійної комісії), але, як визнають європейські експерти, така практика не є поширеною (див. табл. А.13. Додатку А).

Враховуючи викладене, запровадити в законодавстві України більш поширений у європейських країнах підхід й покласти виконання функцій ревізійної комісії на наглядову раду в акціонерних товариствах. У великих товариствах наглядова рада зі складу своїх членів може сформувати комітет з аудиту. ТОВ взагалі слід звільнити від вимоги обирати ревізійну комісію. Певна спроба вже була зроблена у новому ЦК (ст. 146), але дія відповідних норм наразі блокується положеннями Закону "Про господарські товариства" (ст. 63).