§2. Порядок составления завещания в первой половине XIX в. - начале ХХ в.

До 30-х годов XVIII столетия порядок совершения завещаний регламентировался нормами отдельных узаконений. В 1831 году было принято Положение о духовных завещаниях, которое полностью вошло в Свод законов гражданских (далее - СЗГ).

Завещание, являясь по своей юридической природе односторонней сделкой, совершалось «в известных формах и без них было неудобомыслимо».^[65]

Формальные требования со стороны закона по отношению к завещанию превышали требования, предъявляемые к другим сделкам. В.И. Синайский даже писал, что завещание резко отличается от юридических сделок, как односторонних, так и двухсторонних именно своей строгой формой.^[66] Дореволюционные ученые-цивилисты по-разному комментировали данное обстоятельство. Так, К.П. Победоносцев в обоснование таких правил российского законодательства приводил следующие аргументы: «завещание допускает беспредельную возможность определения и переопределения воли до последней минуты, а в последнюю минуту сознание подвергается смущению и самостоятельность воли ослабляется. Поэтому с завещанием соединяются особливо строгие формы, подлежащие непременному соблюдению».^[67] Г.Ф. Шершеневич объяснял подобную строгость закона отсутствием носителя воли в то время, когда она приобретает юридическое значение.^[68] Действительно, удостоверение подлинности воли завещателя и тождественности ее содержания необходимо. Данное требование могло быть достигнуто только предписанием обязательного соблюдения установленной формы под страхом недействительности самого завещания.

В Российском дореволюционном законодательстве устанавливались различные формы завещаний. Свод законов содержал указание на домашние завещания, нотариальные завещания и завещания особенные.^{[69] [70]}

Но в любом случае, независимо от того совершались ли завещания ввиду исключительных обстоятельств или при обычных условиях, они непременно должны были быть составлены в письменной форме. Причем, выражаясь словами В.И. Синайского, письменная форма завещательного акта являлась

4

«корпусом сделки» , так как устные распоряжения наследодателя не имели юридической силы. Об этом прямо было указано в законе: «словесные завещания и так называемые изустные памяти никакой силы не имеют».(ст.1023) Причина подобного запрета, на наш взгляд, очевидна: словесные завещания исключают бесспорность всех признаков свободной и разумной воли завещателя, тогда как завещание, как акт воли лица, вступающий в силу после его смерти нуждается в особо строгой форме, обеспечивающей несомненность воли. Благодаря же письменной форме воля завещателя могла быть выражена «в особом акте столь положительно, ясно и прочно, что не может быть никакого сомнения в её проявлении».^[71]

Ученые были единодушны в определении домашних завещаний. Домашними назывались завещания, которые совершались без участия органов публичной власти.^[72] При этом некоторые авторы применительно к понятию «домашнее завещание» использовали термин «частное завещание».^{[73] [74]}

Правовое регулирование формы домашнего духовного завещания выражалось в установлении требований к ней и в некоторых случаях последствий их нарушения.

Закон предписывал, чтобы домашние духовные завещания составлялись в месте пребывания завещателя. (ст.1045 СЗГ)

Ст. 1045 Свода законов отдельно оговаривала размер и качество бумаги, на которой допускалось составление завещания. Так, домашнее духовное завещание могло быть написано на бумаге любого формата и размера, в том числе на почтовой бумаге.

3

которого оторвана.

Российское законодательство не содержало общего указания о том, на каком языке должно было излагаться завещание. Однако, в частном порядке примечание к ст.1045 СЗГ разрешало мусульманам, жителям Закавказья писать завещание на языке, «на котором введено употребление Арабских письмен». Поэтому следует согласиться с мнением К. Анненкова, который писал, что «ввиду отсутствия в нашем законе прямого указания на обязательность изложения завещания на известном определенном языке, действительно нельзя не склониться к тому заключению, что у нас должно считаться допустимым изложение завещания на всяком языке, или наречии языка и, притом, не только различными инородцами на их языке, или иностранцами, но и природными русскими на любом языке по их желанию, и даже, быть может, должно считаться допустимым изложение одной части завещания на одном языке, а другой на другом».^{[75] [76] [77]}

В дореволюционном наследственном праве отсутствовала регламентация вопроса о времени совершения завещания. Также Сенат высказывался в том смысле, что при наследовании по завещанию, время его составления не имеет важного значения, и поэтому завещание подлежит утверждению при соблюдении остальных условий, необходимых для действительности завещания. Однако, некоторые авторы полагали, что обозначение в завещании даты его написания было бы нелишним. Так, Н.Н. Товстолес, высказываясь за целесообразность подобного правила, совершенно справедливо полагал, что обозначение даты «может иногда разрешить недоумения, встречающиеся при столкновении нескольких завещаний одного и того же лица, когда нет возможности определить, какое завещание составлено ранее, а какое в отмену первого».

Завещание могло быть написано или собственноручно самим завещателем или по его просьбе и с его слов другим лицом - переписчиком. (ст. 1046 СЗГ) Требование законодателя писать завещание «со слов завещателя» было предметом обсуждения русских цивилистов. Как отмечалось в литературе, это не означало, что «он должен писать словами завещателя: он должен только точно выразить волю завещателя, которая была объявлена ему самим завещателем».^[80] Аналогичную позицию занимали правоприменительные органы. При этом в решениях Правительствующего сената указывалось, что достаточно того факта, что «... нет сомнения в том, что в переписанном посторонним лицом завещании точно выражена воля завещателя, - а подобное сомнение устраняется подписью завещателя».^[81] В качестве комментария отмеченного толкования закона хотелось бы подчеркнуть, что оно не учитывало ситуацию, когда завещание подписывалось не собственноручно завещателем, а другим лицом.

Переписчик должен был сам подписать завещание, указав при этом, с чьих именно слов было записано завещание, то есть обозначить звание, фамилию, имя, отчество завещателя. (ст. 1048 СЗГ) При этом подпись переписчика на завещании могла располагаться до или после подписи завещателя и даже после подписи свидетелей, так как закон указывал, что при этом она «не теряет своей действительности».

Помимо общего правила о том, что переписчик не мог одновременно выступать в роли свидетеля и рукоприкладчика, (ст. 1048 СЗГ) закон не устанавливал каких-либо особых требований к качествам переписчика. В связи с этим представляется обоснованным вывод К. Анненкова о том, что «переписчиком завещания может быть всякое лицо, могущее исполнить эту обязанность, без всякого отношения к его право и дееспособности, а также и безотносительно и к его отношениям к завещателю, или, все равно, считать допустимой переписку завещания и лицами неправоспособными, как лишенными всех прав состояния, а также монашествующими, затем лицами малолетними, несостоятельными и проч.».^{[82] [83] [84] [85]} В дополнение уместно будет указать позицию Правительствующего Сената, выраженную им в 1876 году в решении №292: «Переписчиком ... может быть и лицо, в пользу которого завещание составлено». Аналогичную позицию по данному вопросу занимал и А. Любавский. В числе лиц, которые предположительно могли выступать в роли переписчика, назывались также назначенные завещателем опекуны и

4

душеприказчики.

Отсутствие в законе «воспрещения поручать переписку завещания нескольким лицам» позволило К. Анненкову «считать допустимым изложение завещания вместо завещателя не только одним переписчиком, но и многими по частям».^{[86] [87]} С позиции современного юриста данное толкование кажется нецелесообразным, так как оно способствовало усложнению и без того излишне формализованного порядка совершения домашнего духовного завещания.

Вместе с тем, закон требовал, чтобы во всех случаях (при собственноручном написании или написании с участием переписчика) домашнее духовное

завещание было подписано завещателем. В этой связи К.П. Победоносцев

6

отмечал, что подпись - это «существенная принадлежность завещания».

Согласно ст. 1046 ч.1 т.Х Свода законов подпись завещателя должна была включать в себя имя, отчество и фамилию или прозвание. Однако, ст. 1047 СЗГ предусматривала, что подлежат утверждению к исполнению на общем основании завещания иностранцев, в подписи которых отсутствует отчество. При этом оговаривалось, что данное правило следует применять и ко всем остальным случаям, если не будет сомнений в тождестве лица, чье завещание представляется к явке. Далее в этой норме предусматривалась возможность утверждать к исполнению духовные завещания, где имя завещателя обозначено не полностью или только начальной буквой, или даже вообще не обозначено, при условии соблюдения всех иных требуемых законом условий. Итак, согласно ст. 1047 СЗГ, несоблюдение правила ст. 1046 СЗГ, как-то: неполное обозначение перед фамилией завещателя его имени, или вообще не обозначение имени или отчества завещателя, не является препятствием к засвидетельствованию завещания.

Таким образом, требования ст. 1046 СЗГ отменялись положениями, предусмотренными ст. 1047 СЗГ. Однако, заметим, что в последнем случае законодатель ставил два условия: чтобы не было сомнения в тождестве лица и чтобы были соблюдены все остальные предусмотренные законом формальности. В связи с вышеизложенным закономерно возникает вопрос о целесообразности существования правил ст. 1046 СЗГ.

В случае, если завещатель не умел писать или по болезни был не в состоянии подписать завещание, то вместо него и по его просьбе завещание подписывалось другим лицом - рукоприкладчиком. (ст. 1053 СЗГ) При этом рукоприкладчик в своей подписи должен был указать причину, по которой он подписывает завещание вместо завещателя. На практике завещания, в которых не были указаны причины рукоприкладства, признавались

недействительными.^[88] Закон требовал от рукоприкладчика «исключительность звания»^[89], то есть запрещал рукоприкладчику выступать в роли переписчика или свидетеля. (ст.1048 ч.1 т.Х СЗГ)

Законодатель предусмотрел особую форму гарантии подлинности воли завещателя, а именно: Свод законов содержал правило, в соответствии с которым домашнее духовное завещание в обязательном порядке должно было быть подписано свидетелями. Отсутствие подписи свидетелей вело к предположению, что «воля завещателя выразилась неокончательно».^{[90] [91] [92]} Привлечение свидетелей было, по мнению Г.Ф. Шершеневича, «лучшею гарантией подлинности воли завещателя и удостоверением нормальности его способности». Число свидетелей, по общему правилу должно было быть не менее трех. (ст. 1048 СЗГ) Однако, в особых случаях закон считал достаточным подписи двух свидетелей: во-первых, в случае написания всего завещания рукою завещателя, (ст. 1051 СЗГ) во-вторых, если один из свидетелей являлся духовным отцом завещателя. (ст. 1048 СЗГ) По воле завещателя число свидетелей при совершении завещания могло было быть больше, по сравнению с установленным в законе.

Таким образом, подписи духовного отца придавалось особое значение, так как она была равносильна подписи двух свидетелей. К.П. Победоносцев отмечал, что «в этом правиле проявляется историческое и церковное начало

3

духовной памяти».

Некоторые дореволюционные цивилисты критически оценивали отмеченное правило. Так, А. Любавский полагал, что не следует придавать такого значения подписи духовного отца, как это делает Свод законов.^[93] Соглашаясь с данным воззрением, Н.Н. Товстолес подчеркивал, что «оно имеет целью освободить завещание от гнетущих и без того формальностей при совершении, которые в данном случае отнюдь не выполняют своего назначения - гарантировать возможно более подлинность воли завещателя».^[94]

Еще одно правило в отношении числа свидетелей содержалось в ст. 1052 ч.1 т.Х СЗГ. В ней предусматривалось, что если число свидетелей, подписавшихся на завещании, превышало требуемое законом, то в случае отсутствия некоторых из них, допросу подлежали только «наличные». Если же «наличных» свидетелей было недостаточно, то допрашивались и отсутствующие свидетели через Окружной суд по месту их жительства. При этом смерть одного или даже всех свидетелей не служила препятствием к утверждению завещания, при условии, что его недействительность не могла быть доказана лицом, предъявившим спор.

Своей подписью свидетели удостоверяли лишь два обстоятельства: 1) подлинность завещания, то есть, «что лицо, предъявившее им завещание, есть точно то самое, коим оно сделано и подписано»; 2) что при предъявлении им завещания они все лично его видели и нашли в здравом уме и твердой памяти. (ст.1050 СЗГ). Указанные правила позволили некоторым ученым сделать вывод о том, что для действительности завещания не было необходимости в присутствии свидетелей при его составлении, а требовались лишь их подписи.^{[95] [96]} Составленные подобным образом завещания В.И. Синайский называл тайными. Между тем, по нашему мнению, формулировка первого

обстоятельства позволяет в большей степени трактовать закон в том смысле, что свидетели обязаны были присутствовать при написании и подписании завещания.

Кроме того, содержание отмеченной нормы содержит основания, позволяющие, на наш взгляд, с уверенностью констатировать необходимость соблюдения очень важного условия: завещание должно было предъявляться свидетелям на подпись лично самим завещателем.

Однако, на практике все же существовала возможность предъявления свидетелям завещания к подписи не лично самим завещателем, а другим лицом. Иллюстрацией этого обстоятельства может служить следующее разъяснение Правительствующего Сената: «Завещание может быть

предъявлено свидетелю к подписи и не самим завещателем, но при том лишь условии, что завещатель предварительно лично просил свидетеля о подписи».^{[97] [98]} В другом своем решении Сенат ослабил категоричность требования о необходимости предварительной просьбы завещателя, подчеркнув, что для действительности завещания достаточно показания двух свидетелей, хотя бы третий свидетель заявил, что он подписал завещание не по просьбе завещателя и не знал, находился ли завещатель во время подписания им завещания в здравом уме и твердой памяти. Подобная практика Сената, по нашему мнению, не соответствовала истинному смыслу закона, а также ослабляла гарантии подлинности воли наследодателя, выраженной им в завещании.

Как уже отмечалось выше, свидетельство лиц, подписывающих духовное завещание, относилось к личности завещателя и его состоянию при предъявлении им завещания. Таким образом, закон не требовал присутствия свидетелей при составлении завещания, а требовал лишь их подписи при его предъявлении. В связи с этим представляется логичным вывод некоторых авторов о том, что свидетелям необязательно было знать содержание завещания.^{[99] [100]} Поэтому не имели правового значения имевшие место на практике требования свидетелей сообщить им содержание завещания.

Закон требовал, чтобы свидетельская подпись размещалась «на самом листе завещания, или внутри листа, или на обороте его». (ст.1056 СЗГ) Вместе с тем, в литературе акцентировалось внимание на то, что подпись свидетелей должна

- 4

следовать за подписью завещателя, но не предшествовать последней. Принимая во внимание положения ст. 1050 ч.1 т.Х СЗГ о том, что подпись свидетелей удостоверяет подписанное завещателем завещание, мы находим данный вывод справедливым. Необходимо отметить, что согласно разъяснению Сената (1894 год №38), непоследовательность местонахождения подписей завещателя и свидетелей сама по себе еще не могла служить таким недостатком, при наличии которого духовное завещание не могло быть утверждено к исполнению.^[101] Аргументируя свою позицию Сенат ссылался на тот факт, что закон, требуя наличия в каждом духовном завещании подписей завещателя и свидетелей, тем не менее не указывал тех мест, где они должны быть помещены.^[102]

Требуя подписи свидетелей при совершении домашнего духовного завещания, российское законодательство ограничивало круг лиц, могущих выступать в качестве свидетелей. Очевидно, что цель данной нормы заключалась в том, чтобы недопущением к свидетельству завещаний лиц, заинтересованных его исполнением, не дать повода к подложному составлению завещаний. Необходимость подобной нормы не вызывает сомнения. О ее значении говорилось в одном из решений Правительствующего Сената: «Закон не допускает известных лиц к свидетельству при завещании, потому что желает оградить свободу воли завещателя от влияния лиц, не признаваемых им беспристрастными».^{[103] [104]}

Итак, ст.1054 т.Х Свода законов предусматривала, что свидетелями при завещании не могут быть:

1. «Лица, в пользу коих составлено завещание». Данный запрет основывался на правиле: «nullus testis idoneus re sua intellegitur» ( никто не может быть свидетелем по своему делу). Действительно, в противном случае эти свидетели были бы заинтересованы в утверждении завещания.

2. Родственники тех лиц, в пользу которых составлялось завещание до четвертой степени и свойственники до третьей степени, «если завещание делалось не в пользу прямых наследников, вполне или хотя частично». В этом случае закон охранял прямых наследников как друг от друга, так и от посторонних лиц.⁴ Таким образом, по смыслу закона, родственники и свойственники могли быть свидетелями по завещанию только тогда, когда имущество завещалось исключительно прямым наследникам. Вообще, в литературе отмечалось, что лучше было приглашать в качестве свидетелей совсем посторонних лиц.^{[105] [106] [107]}

3. Душеприказчики и опекуны, назначенные по духовному завещанию. По мнению Сената, душеприказчики считались незаконными свидетелями даже в том случае, если они впоследствии до явки завещания отказывались от своих полномочий. Между тем, А. Любавский полагал, что «если лицо, назначенное душеприказчиком по завещанию, подписалось на нем свидетелем, то тем самым оно лишается права быть душеприказчиком». К. Анненков совершенно справедливо критиковал позицию А. Любавского, аргументируя свое мнение тем, что участие в совершении завещания в качестве свидетеля такого лица, которое по закону свидетелем быть не может, должно влечь за собой недействительность завещания, а не какие-либо другие последствия.^[108]

4. Лица, которые по закону не имели права завещать. К таким лицам, в частности, относились монахи. Однако в феврале 1865 года Государственный Совет в виде исключения разрешил монашествующим лицам низших степеней, не имеющим право делать завещания, выступать свидетелями при совершении завещания другими лицами. Это решение было отражено в примечании к ст. 1054 Ч.1 т.Х Свода законов.

5. Все те лица, которые в соответствии с общими законами не могли свидетельствовать по гражданским делам. В соответствии со ст. 191 т. XVI ч.2 Свода законов и ст. 371 Устава гражданского судопроизводства, этими лицами являлись: малолетние, не достигшие шестнадцатилетнего возраста; безумные и сумасшедшие; глухонемые; убийцы, разбойники, воры, лица, испортившие межевые знаки, давшие в суде ложную присягу или склонившие других к лжесвидетельству, лица, изгнанные из государства, лишенные всех прав состояния, подвергшиеся наказанию, сопряженному с лишением права быть свидетелем; прелюбодеи; не бывшие никогда у Святого причастия;

иностранцы, чье поведение неизвестно; лица, отлученные от церкви по приговору духовного суда.

В дополнение к сказанному необходимо отметить, что, во-первых, в Полтавской и Черниговской губерниях не допускались к свидетельству женщины. (ст. 1055 ч.1 т.Х Свода законов) Данная норма была заимствована из Литовского статута. Во-вторых, в силу ст. 1048 т.Х Свода законов не могли быть свидетелями переписчик завещания и рукоприкладчик. В-третьих, в соответствии со ст. 1057 ч.1 т.Х Свода законов раскольники и старообрядцы не могли выступать в качестве свидетелей при совершении завещания православными лицами.

Российское дореволюционное законодательство содержало специальные нормы, посвященные регулированию ситуаций, когда при составлении домашнего духовного завещания были допущены описки, подчистки, поправки, или приписки. (ст. 1046¹ )

Как показывает содержание ст. 1046^і ч.1 т.Х СЗГ, законодатель различал два вида описок, подчисток, поправок и приписок: 1) описки, подчистки, поправки и приписки, сделанные рукой завещателя, и 2) описки, подчистки, поправки и приписки сделанные посторонним лицом (например, переписчиком, рукоприкладчиком, свидетелем и пр.). В п. «а» ст. 1046і содержалось правило, согласно которому «описки, подчистки, поправки и приписки должны быть оговорены в подписи завещателя... или рукоприкладчика за него (по безграмотству и другим законным причинам)». Казалось бы, что указанное требование должно было носить характер общего правила. Однако, положения п. «б» указанной нормы свидетельствовали об обратном, а именно: «. когда сии описки, подчистки, поправки и приписки сделаны рукою завещателя, то они должны быть почитаемы действительными, хотя бы и не были оговорены; ...». Следовательно, предписания п. «а» ст. 1046і относились исключительно к опискам, подчисткам и поправкам, сделанным посторонним лицом. Дополнительное подтверждение сделанного нами вывода, мы находим и в .п. «б» ст. 10461: «.когда сии описки, подчистки, поправки и приписки ... буде же учинены посторонним лицом без всякой о том оговорки, то признаются ничтожными.».

К числу требований формального характера, установленных в отношении домашних духовных завещаний относилась так называемая «скрепа».^[109]

Правила о скрепе завещаний, содержащиеся в ст. 1046^{[110] [111]} т.Х ч.1 Свода законов, предписывали следующее: «духовные завещания, писанные на нескольких листах не рукою завещателя, должны быть скреплены по листам (так, чтобы на каждом было не менее одного целого слова) или самим завещателем, или тем, кто вместо него, по безграмотству или другим законным причинам рукоприкладствовал, или, наконец, всеми свидетелями, на духовной подписавшимися, но сими последними в том только случае, когда они именно к тому завещателем в самой духовной уполномочены, с объяснением и причины, по которой к скрепе допускаются. Без скрепы же завещателя или подписавшегося за него на вышесказанном основании завещания к утверждению не принимаются». Последнее предложение нормы красноречиво свидетельствует о том, что дореволюционный закон придавал большое значение скрепе домашних духовных завещаний.

В ходе комментария отмеченного законоположения взгляды цивилистов сводились к единственно возможному и бесспорному утверждению, что необходимость скрепы требуется лишь в отношении завещаний, написанных не самим завещателем. Так, профессор Г.Ф. Шершеневич признавал, что завещания, написанные собственноручно завещателем, не требуют скрепы.² Аналогичной позиции придерживались такие известные ученые, как К. Победоносцев, К. Анненков, В.Л. Исаченко, Н.Н. Товстолес и др. Данная точка зрения вполне согласовывалась с буквальным смыслом закона. Мотивы законодателя в данном случае были ясны: «он предусматривает возможность, в случае отсутствия скрепы, подмены тех листов завещания, на коих нет подписи завещателя, и, следовательно, создания таких, завещательных распоряжения от имени завещателя, которые вовсе не согласны с его волею».^[112]

Представляет интерес тот факт, что на практике далеко не всегда соблюдались требования закона о скрепе домашних завещаний. Так, Государственный Совет в решении по делу Зыковой признал возможным принять к явке завещание, написанное на двух листах переписчиком и не скрепленное. Подчеркивая, что целью закона, требующего скрепы завещания по листам является «устранение подложного составления завещания», Государственный Совет отметил следующее: «...в подлинности завещания Зыковой никакого сомнения в настоящее время не представляется, как потому, что оно было внесено самой завещательницей в Опекунский Совет и распечатано в его присутствии и потому, что по 873 ст. Х т. Свода Законов

Гражданских извет о фальшивости завещаний, внесенных самими

2

завещателями в Опекунский Совет, не принимается».

С позицией Государственного Совета можно было бы согласиться, если бы его выводы носили характер предложения по улучшению законодательства. Но так как закон в ст. 1046^[113] не делал исключений для завещаний, внесенных на хранение в Опекунский Совет, то такое категоричное утверждение Госсовета представляется спорным. При этом следует подчеркнуть, что по существу правоприменители были правы, так как, действительно, подлинность завещаний, внесенных на хранение в «присутственное место» не подлежала сомнению, а, следовательно, не было необходимости в их скрепе.

Дореволюционное законодательство содержало специальные нормы, посвященные регулированию вопроса о хранении домашних духовных завещаний. (ст. 1058 - 1059 СЗГ) Домашние завещания завещатель мог хранить по своему усмотрению у себя или передать постороннему лицу, или передать нотариусу, или внести в Опекунский Совет Учреждений Императрицы Марии, или в Канцелярию Совета Императорского Человеколюбивого Общества, или в Попечительский Комитет этого Общества.

Анализ норм Свода законов, посвященных регулированию домашних духовных завещаний, позволяет констатировать, что, был выработан ряд правил, направленных на обеспечение подлинности воли завещателя (подпись свидетелей, скрепа и т.д.). Обращает на себя внимание тот факт, что законодатель ужесточал формальные требования в случае участия в совершении завещания «случайных» лиц - рукоприкладчика и переписчика. Вместе с тем изучение соответствующих норм дало основание утверждать, что конструкция домашнего духовного завещания была излишне формализована. Также необходимо указать на наличие существенных пробелов и противоречий в нормах, регламентирующих порядок совершения домашних духовных завещаний.

По дореволюционному законодательству России в рамках письменных обычных завещаний выделялись помимо домашних нотариальные завещания. Особенность последних заключалась в том, что они совершались при участии особого должностного лица - нотариуса. О роли нотариуса при заключении сделки Д.И. Мейер писал: «Нет сомнения, что если сделка совершается при участии нотариуса, она получает больше твердости и дает более ручательства за ее соответственность законам, а потому и права, вытекающие из сделки, получают более прочное бытие».^[114] Иными словами, «участие нотариуса в совершении нотариального завещания ручается за правильность его совершения»^[115] и позволяет устранить всякие сомнения и споры.^{[116] [117]} Принимая во внимание распространенную в цивилистической литературе XIX века точку зрения, что завещание являлось одним из важнейших актов по распоряжению

4

имуществом, представляется вполне закономерным, что законодатель предусмотрел для завещания возможность нотариальной формы.

В Своде законов особенностям составления нотариальных завещаний посвящались нормы Отделения второго т.Х ч.1 СЗГ «О порядке составления и хранения нотариальных духовных завещаний». Специфика правового регулирования нотариальных завещаний раскрывалась в ст. 1036: «К

совершению нотариальных завещаний применяются правила, установленные в статьях 67, 70-76, 83, 86-92, 95-101, и 102-114 Положения о Нотариальной части (изд. 1892 г.), с изъятиями, изложенными в статьях 1036¹ - 1040». Таким образом, нормы Положения о нотариальной части (далее - Положения) применялись к нотариальным завещаниям лишь субсидиарно. В этой связи законодатель счел необходимым специально оговорить в ст. 1036

невозможность распространения указанных норм Положения о нотариальной части в случаях, когда это вступило бы в противоречия со ст.ст. 1036¹ - 1040 т.Х ч.1 Свода законов.

Итак, дореволюционное законодательство предусматривало следующие правила составления и хранения нотариальных духовных завещаний.

Нотариальные завещания совершались нотариусом в личном присутствии завещателя в нотариальной конторе. (ст. 1036¹ СЗГ) В случае болезни завещателя или других уважительных причин допускалось совершение нотариального завещания на дому у завещателя, «вне часов, определенных для безотлучного пребывания в конторе». (ст.114 Положения).

Закон требовал, чтобы нотариальные акты были написаны четко. Пробелы, поправки, приписки и сокращения допускались, но с оговоркой о них в конце акта и за подписью участвующих в совершении акта лиц.

При совершении нотариального завещания требовалось присутствие трех свидетелей. (ст. 1037 СЗГ) Как видим, закон не содержал каких-либо исключений относительно требуемого числа свидетелей, как в случае с домашним завещанием. По нашему мнению, это свидетельствует о том, что законодатель ужесточил соответствующие требования, несмотря на участие представителя публичной власти - нотариуса. Ст. 86 Положения содержала перечень качеств, которыми должны были обладать свидетели нотариальных актов. Так, лица, принимающие участие в засвидетельствовании нотариальных духовных завещаний должны были быть совершеннолетними, грамотными и известными нотариусу. Между тем, самоличность завещателя могла быть удостоверена и свидетелями. (ст. 1037 СЗГ) Кроме того, закон содержал специальные нормы, определяющие круг лиц, не допускающихся в свидетели нотариальных завещаний. В силу указания ст. 1038 СЗГ свидетелями при совершении нотариального завещания не могли быть лица, которым запрещалось быть свидетелями нотариальных актов вообще. В соответствии со ст. 87 Положения к ним относились: 1) слепые, глухие, немые, безумные и сумасшедшие; 2) не знающие русского языка; 3) лица, в пользу которых в самом акте делается какое-либо распоряжение, а также лица, состоящие с ними, или с участвующими в акте, или с самим нотариусом в отношениях супружества, родственных отношениях (по прямой линии - без ограничения степеней родства, по боковой линии - первые четыре степени), в отношениях свойства (первые три степени); 4) лица, служащие в конторе нотариуса, а также их прислуга и прислуга самого нотариуса; 5) лишенные прав состояния или подвергшиеся наказаниям, сопряженным с лишением права быть свидетелем.

Дополнительно ст. 1038 СЗГ предусматривала, что свидетелями

нотариальных завещаний не могли быть лица, которые «не допускались в свидетели завещаний домашних».

Практика применения норм Положения обозначила необходимость трактовки содержания п.4 ст. 87, а именно: кого следует понимать под «служащими в конторе нотариуса»? В ходе комментария указанной нормы обращалось особое внимание на вопрос о том, могут ли быть признаны «служащими в конторе нотариуса» лица, постоянно приглашаемые нотариусом за вознаграждение в качестве свидетелей совершения нотариальных актов? В литературе подчеркивалось, что данный вопрос являлся «чрезвычайно важным вопросом из нотариальной практики, - разрешение которого обуславливает действительность большинства, когда-либо совершенных нотариальных сделок».^[118]

На указанную проблему обратил свое внимание С.Б. Гомолицкий, который отмечал, что нельзя понимать под служащими у нотариуса только переписчиков или конторщиков. По его мнению, при толковании данного законоположения необходимо было определиться какой именно недостаток делал лиц, упомянутых в п.4 негодными свидетелями? Ученый полагал, что этим недостатком было отсутствие необходимой для беспристрастного свидетельствования независимости от лиц, участвующих или заинтересованных в акте. С.Б. Гомолицкий назвал данный недостаток недостатком «общественного свойства».^{[119] [120]}

В ходе дальнейших рассуждений автор пришел к выводу о том, что «нельзя не признать зависимость от нотариуса такого свидетеля, который, не имея никаких других занятий, исключительное занятие и заработок свой имеет лишь в том, что, состоя при конторе нотариуса, по распоряжению его, подписывает нотариальные акты в качестве свидетеля. ... Это ли не зависимость, - что до того, служба эта или не служба?»

Между тем судебная практика этот подход не разделяла. Комментируя вышеуказанное законоположение, суд отметил, что ст. 87 Положения запрещает «соединение звание свидетеля с обязанностями лиц, служащих у того же нотариуса или состоящих прислугою у него самого или у его служащих», но «не лишает свидетеля права получать вознаграждение».^[121] Таким образом, суд не признал «служащими в конторе нотариуса» лиц, которые постоянно свидетельствуют нотариальные акты за вознаграждение. При этом обращалось внимание на то, что служащими у нотариуса необходимо было признавать лиц, «исполняющих в конторе обязанности по переписке бумаг, ведению книг и пр.», а не «наемных свидетелей». ^[122]

Итак, для судебных органов критерием определения лиц, служащих в конторе нотариуса выступали их функциональные обязанности. Принимая во внимание изложенные выше взгляды С.Б. Гомолицкого, подобная позиция правоприменительных органов нам представляется концептуально не соответствовала подходу законодателя к ограничению круга лиц, могущих быть свидетелями при совершении нотариальных завещаний, который устранял от свидетельства лиц заинтересованных и пристрастных.

Проект завещания изготавливался или самим завещателем или нотариусом. В последнем случае наследодатель должен был объявить нотариусу о содержании и условиях предполагаемого акта. Рассмотрев условия или проект завещания, нотариус обязан был допросить завещателя, действительно ли он по доброй воле желает составить завещание и понимает ли его смысл и значение. Вслед за этим нотариус должен был зачитать завещание и объявить о размере подлежащего уплате сбора. После того, как завещатель изъявлял свое согласие на изложение акта и уплачивал установленный сбор, проект вносился в актовую книгу и снова прочитывался в присутствии свидетелей. Затем следовала стадия подписания завещания. По общим правилам Положения о нотариальной части подписи могли быть как на русском, так и на иностранном языке. Однако, в последнем случае требовался перевод подписи на русский язык. Данный перевод удостоверялся нотариусом, а если он не владел языком, то для удостоверения приглашалось постороннее лицо, которое было известно нотариусу и знало соответствующий иностранный язык. Подпись приглашенного лица удостоверялась нотариусом. В подписях лиц указывались их имя, отчество, фамилия, звание, местожительство, чтобы не было сомнения в их тождестве. В соответствии с требованиями ст.112 Положения, завещательный акт подписывался в книге: сначала завещателем и свидетелями, а затем - Нотариусом. Как видно, законодатель в ст. 112 подчеркнул, что

нотариус должен был подписывать завещательный акт в последнюю очередь. На случай, если завещатель в силу неграмотности или по другим причинам не мог собственноручно подписать завещание, ст. 113 предусматривала

возможность привлечения рукоприкладчика, о чем «удостоверялось» в подписи свидетелей.

Итак, привлечение рукоприкладчика при совершении нотариального завещания регулировалось исключительно ст. 113, так как ст. 1036 СЗГ не содержала указание на ст. 1053, предусматривающую рукоприкладчика за завещателя при совершении домашнего духовного завещания. Иными словами, закон не требовал, чтобы подпись рукоприкладчика на нотариальном завещательном акте была совершена в тех случаях, которые предусмотрены для домашних завещаний, в равной степени закон не требовал от рукоприкладчика качеств «имоверного» свидетеля и указания в его подписи причины, по которой он подписывается вместо завещателя. В этой связи уместно будет привести следующее разъяснение Правительствующего сената: «При нотариальном духовном завещании ..., в отличие от домашнего (ст. 1053 т.Х. ч.1), может быть рукоприкладчиком за завещателя и родственник и свойственник в степени, запрещенной 1054 ст. т.Х. ч.1)».^[123] Сделанные выше выводы подтверждаются точным смыслом ст. 113 Положения о нотариальной части, в которой возможность подписания завещания другим лицом вместо наследодателя не ограничивается только «неуменьем» подписать или болезнью совершающего акт, как это предусмотрено в ст. 1053. В ст. 113 содержались совершенно иные основания рукоприкладства за завещателя: невозможность подписать в силу неграмотности или по другим причинам.

Подлинным нотариальным завещанием признавалось лишь такое завещание, которое было внесено в актовую книгу.

Дореволюционный законодатель предусмотрел особые правила на случай, если в составлении нотариального завещания участвовало глухое, немое, слепое или глухонемое лицо. Прежде всего, при объявлении условий завещания и при чтении завещательного акта требовалось обязательное присутствие свидетелей, независимо от желания наследодателя.

Грамотный глухой завещатель должен был сам прочесть завещание и объявить, соответствует ли изложенное его воле. Об этом действии делалась отметка в завещании до его подписания. При составлении завещания глухим неграмотным лицом необходимо было кроме обыкновенных свидетелей приглашать ещё лицо, которому наследодатель доверяет и которое может объясняться с ним знаками. При этом оговаривалось, что такое лицо должно было обладать всеми присущими свидетелю качествами, за исключением одного: оно могло состоять с завещателем в родстве. Нотариус обязан был удостовериться посредством вопросов, не касающихся предмета совершаемого акта в том, точно ли глухой неграмотный наследодатель понимает делаемые ему знаки.

Немой или глухонемой завещатель в случае его грамотности, должен был прочесть завещание, а затем собственноручно написать, что ознакомился с его содержанием и согласен с ним. При совершении завещания неграмотным немым или глухонемым лицом, присутствия только одного лица, умеющего понимать язык жестов, было недостаточно. В соответствии с требованиями закона, необходимо было пригласить еще одного человека, способного объясняться с немым или глухонемым наследодателем знаками. Второе приглашенное лицо, также как и первое, должно было обладать всеми качествами свидетеля нотариального акта, за исключением одного: оно могло состоять в родстве с немым или глухонемым завещателем.

Таким образом, правила дореволюционного законодательства в наибольшей степени обеспечивали интересы глухих, немых или глухонемых завещателей. Что касается незрячих наследодателей, то, как показывает содержание ст. 106 Положения о нотариальной части, законодатель ограничился требованием обязательного присутствия свидетелей при объявлении условий и при чтении завещательного акта и не предусмотрел каких-либо дополнительных правил, направленных на защиту интересов слепых завещателей. На наш взгляд, нелишней была бы норма следующего содержания: «Если завещатель незрячий, ему необходимо зачитать завещание дважды - один раз нотариусом и второй раз одним из свидетелей или лицом, назначенным завещателем».

После подписания завещания в актовой книге, завещателю немедленно выдавалась выпись из актовой книги, сделанная на простой бумаге с гербовой маркой. Выпись выдавалась при тех же свидетелях, которые удостоверяли данный факт своей подписью в реестре нотариуса, вслед за подписью завещателя, свидетельствовавшей о получении им выписи. На случай

необходимости законодателем была установлена возможность получения завещателем или его поверенным вторичной и последующих выписей. Редакционная комиссия по составлению Гражданского Уложения отмечала, что «выписью следует называть лишь список акта, который выдается при совершении и который может быть снабжен исполнительной надписью; все последующие списки надо называть копиями».^{[124] [125]} В связи с этим, можно предположить, что нет различий между второй и последующей выписями, с одной стороны, и копией акта, с другой стороны. В юридической литературе отмечалось, что «замена подлинных завещаний выписью из нотариальной книги не может быть признана рациональной». Аргументируя свою точку зрения, Н.Н. Товстолес ссылался на то обстоятельство, что «выпись ни в коем случае не может служить столь точным выражением воли завещателя, как представленный им в проекте подлинник».^[126] На наш взгляд, этот аргумент нельзя признать убедительным, так как в законодательстве была сделана оговорка о том, что выпись, выданная завещателю была равносильна подлинному завещанию, а в случае возникновения спора о несходстве между этими двумя документами, преимущество отдавалось подлинному завещанию, если в нем не было в спорных статьях подчисток или поправок, надлежащим образом не оговоренных. (ст. 1040 СЗГ)

Особо следует обратить внимание на то, что законодатель, характеризуя нотариальное завещание использует такие термины, как «выпись» (ст. 1039 СЗГ), «копия» (ст. 1041 СЗГ), «вторичная и последующая выпись» (ст. 1042 СЗГ). Это может навести на мысль, что законодатель различает эти понятия. Если принять данное утверждение за основу, то можно прийти к выводу о том, что копия нотариального завещания, а также вторичная и последующая выписи не были равносильны подлинному завещанию. Данный вывод, на наш взгляд, оставляет без ответа некоторые вопросы, в частности о статусе и практическом значении копий и вторичных и последующих выписей.

Статьями 83 и 90 Положения предусматривалось, что, во-первых, нотариус должен был удостовериться, имел ли завещатель и лица, в пользу которых составлялось завещание законную правоспособность; во- вторых, нотариус не принимал к совершению акты, в содержании которых было что-либо противоречащее законам, охраняющим порядок управления, общественную нравственность или честь частных лиц, а также акты, совершение которых было запрещено законом. Исходя из приведенных норм законодательства, следует сделать вывод, что нотариус имел право входить в проверку законности распоряжений завещателя. Этого взгляда придерживалось большинство авторов. Так, Н.Н. Товстолес по этому поводу писал: «если бы нотариальная власть не входила в рассмотрение распоряжений завещателя, то пришлось бы допустить, что она должна засвидетельствовать и такое завещание, в котором заключаются распоряжения, противные общим государственным законам и вредные для целого общества».^[127] На этой же позиции стояли А. Любавский и К.П. Победоносцев.

Однако в литературе было высказано мнение, согласно которому, «при совершении завещаний нотариальным порядком нотариусы не обязаны и не вправе входить в рассмотрение законности завещательных распоряжений, так как их задача ограничивается удостоверением подлинности завещания».^[128] С учетом правил, содержащихся в ст.ст. 83 и 90 Положения о нотариальной части, представляется, что данная позиция не совсем соответствовала действующему в Российской империи законодательству.

В юридической литературе дореволюционного периода также дискутировался вопрос о том, в рассмотрение законности каких именно завещательных распоряжений должен был входить нотариус при совершении завещания, и какие незаконные распоряжения могли служить для нотариуса достаточным основанием для отказа в совершении завещательного акта.^[129]

Наиболее подробно и обстоятельно этот вопрос был рассмотрен А. Любавским. По его мнению, нотариус, проверяя законность содержания завещания, должен был различать с одной стороны завещательные распоряжения, нарушающие нормы государственного или публичного права, а с другой стороны - распоряжения, которые нарушали лишь нормы гражданского или частного права. Ученый полагал, что незаконность завещательных распоряжений могла происходить: 1. от неправоспособности завещателя; 2. от неправоспособности лица, в пользу которого составлялось завещание; 3. от свойств завещаемого имущества; 4. от противоправности условий или целей, сопровождающих завещательные распоряжения. Анализируя данные положения, Любавский указывал следующее. Во-первых, нотариус во всех без исключения случаях должен был удостовериться в правоспособности завещателя. Во-вторых, проверять правоспособность наследника, напротив, нотариус обязан не был. Аргументируя свою позицию, А. Любавский абсолютно справедливо отмечал, что «в завещании действует лишь одна сторона, то есть завещатель, и следовательно только его правоспособность должна быть принята во внимание нотариальной властью при засвидетельствовании завещания». При этом автор принимал во внимание тот факт, что «завещание получает силу завещательного акта не в момент его совершения, но с момента смерти завещателя; между тем наследник по завещанию, который при совершении завещания не был правоспособным.

может впоследствии сделаться таковым, например, монах возвратится в свет и пр.».^[130] Такая позиция, несмотря на явное противоречие правилам ст. 83 Положения о нотариальной части, представлялась правильной многим ученым- цивилистам. В-третьих, при совершении завещания нотариус не должен был входить в рассмотрение свойств завещаемого имущества, а должен был обращать внимание только на то, не являлось ли это имущество изъятым из гражданского оборота. В-четвертых, нотариальная власть обязана была рассматривать законность только тех завещательных распоряжений, которые противоречили положениям публичного права, уголовным, полицейским законам или нарушали нормы нравственности. По нашему мнению, выводы А. Любавского обладали не только теоретической, но и практической значимостью, так как бесспорно могли были быть использованы в ходе работы по совершенствованию законодательства.

Точка зрения, высказанная А. Любавским, получила свое дальнейшее развитие в трудах великого русского цивилиста К. Анненкова. Он писал: «Во- первых, нотариус должен считаться обязанным удостовериться не только в правоспособности завещателя, но и в его дееспособности. Во-вторых, нотариус должен считаться обязанным обращать внимание не только на распоряжения завещателя, указанные А. Любавским, но и вообще на то - заключает ли оно в себе необходимые принадлежности юридической сделки, и не нарушаются ли им такие законы, относящиеся до их определения, равно как и до определения случайных принадлежностей юридической сделки, если таковые имеются в завещании, нарушение которых может влечь за собой безусловную их недействительность.. .».^[131]

В дореволюционной литературе отмечалось, что отсутствие в законе указаний на то, какие именно погрешности и нарушения, допущенные при составлении этих завещаний, лишали их силы нотариальных, также являлось существенным недостатком правил о составлении нотариальных духовных завещаний.^{[132] [133] [134]}

К сожалению, вопрос о том, несоблюдение каких именно формальностей, установленных законом для совершения нотариальных документов, должно было повлечь потерю завещанием силы нотариального акта и обращение его в завещание домашнее, практически не обсуждался российскими цивилистами. К. Кавелин, затронувший в своей работе «Право наследования» данную проблему, писал: «...опущение при совершении завещания каких-либо несущественных формальностей не должно оказывать влияния на его силу». В связи с этим представляет интерес содержание ст. 1035 Свода законов: «Завещание, не признанное в силе нотариального, не теряет силы домашнего, если в составлении его не нарушены правила, для домашних завещаний установленные». Итак, по интересующему нас вопросу, закон говорил только одно - «завещание, не признанное в силе нотариального». Исходя из приведенной нормы законодательства К. Анненков сделал вывод, что «словами закона имелось ввиду . указать на право суда определять по его усмотрению, несоблюдение каких собственно формальностей при совершении

3

нотариального завещания должно влечь указанное в нем последствие.». Однако, судебная практика также не давала ответа на этот вопрос.

Таким образом, результат изучения норм, посвященных совершению публичных завещаний позволяет нам сделать вывод, что существование в российском дореволюционном законодательстве нотариальной формы завещательных распоряжений оправдывалось прежде всего огромным значением завещания как акта по распоряжению имуществом. Законодательная конструкция этого правового института призвана была содействовать достижению цели, ради которой собственно и совершались нотариальные завещания, а именно - исключить малейшие сомнения относительно содержания действительной воли завещателя.

После смерти завещателя завещание должно было быть с соблюдением установленных законом сроков представлено в суд для утверждения к исполнению. Утверждению к исполнению подлежали как домашние, так и нотариальные завещательные акты. Первые предоставлялись в подлиннике, вторые - в выписи. (ст.1060 СЗГ) Таким образом, в случае с нотариальным завещанием, публичная власть дважды участвовала в его совершении - при жизни наследодателя и после его смерти.

На наш взгляд вызывает определенные сомнения практическая полезность подобных правил ввиду того, что, во-первых, нотариус обладал правом входить в рассмотрение законности завещательных распоряжений, во-вторых, нотариальные завещания утверждались судом без дальнейшего рассмотрения, если не был заявлен вопрос о подлоге.

Завещание подлежало предоставлению в суд в течение года (для лиц, проживающих в России) или двух лет (для лиц, находящихся за границей) со дня смерти завещателя (ст. 1063 СЗГ). По общему правилу пропуск указанных сроков являлся для суда основанием не принимать завещание для утверждения. Такое завещание считалось ничтожным. Однако, если наследник предоставлял в суд доказательства того, что завещание не было утверждено им по причине незнания о существовании завещания или по другой законной причине, то в этом случае ему предоставлялось право обратиться с иском до истечения срока земской давности (ст.1066 СЗГ).

Мы полагаем, отмеченная норма свидетельствовала о том, что соблюдение всех установленных законом формальностей не являлось гарантией того, что воля завещателя будет исполнена после его смерти.

Анализ правил о необходимости утверждения духовных завещаний к исполнению позволил А. Любавскому сделать вывод о том, что в Своде законов не было установлено домашних завещаний в строгом смысле этого слова. По его мнению, «завещания могут быть названы домашними в тесном и собственном смысле этого слова»,^[135] если для их действительности достаточно, чтобы они совершались в виде домашнего акта, без явки их впоследствии к засвидетельствованию. В силу этого, он относил предусмотренные в Своде законов домашние завещания к публичным актам, потому что они «приобретают силу не со времени составления их при жизни завещателя, но со времени явки их после смерти завещателя».^{[136] [137] [138]}

Рассмотренные нами домашняя и нотариальная формы завещаний являлись общими. Помимо этого, СЗГ содержал указание на экстраординарные формы , к числу которых относились так называемые «особенные завещания». В гражданско-правовой доктрине учеными давались различные определения понятия «особенные завещания». К. Анненков называл особенными завещания, «относительно совершения которых законом установлен особый порядок».^[139] Г.Ф. Шершеневич и Д.И. Мейер отмечали, что особенными являются завещания, совершаемые в исключительных обстоятельствах.^[140] Говоря об особенных завещаниях, следует иметь ввиду, что допускались они только в указанных законом случаях и при наличии определенных условий. Правила совершения особенных завещаний предусматривались ст.ст. 1071 - 1082 ч.1 т.Х Свода законов.

В рамках особенных завещательных актов российский дореволюционный закон, в частности, выделял завещания, которые совершались военными чиновниками и другими лицами, служащими при армии, когда войска находились в походе за границей. (ст.1071 СЗГ) В литературе подобные завещания получили название «походных»^[141] или «солдатских».^[142] «Объяснения существования особенного солдатского завещания следует искать в трудностях походной жизни, где соблюдение нормальных правил составления завещаний часто представляется невозможным».^[143]

Российское дореволюционное законодательство в отношении походных завещаний устанавливало следующее основное правило: «Когда войска

находятся в походе за границей, тогда завещания военных чиновников и других, при армии служащих, могут быть совершаемы в полковых и других военно-походных Канцеляриях, где они и должны быть явлены и записаны. Таковыя завещания получают силу нотариальных». (ст.1071 СЗГ).

Итак, сфера использования возможности составления походного завещания была ограничена временем нахождения российских войск в походе за границей. По свидетельству ученых-цивилистов, существование в наших законах походных завещаний, совершаемых только за границей, было заимствовано прямо из гражданского кодекса Франции.^[144] Такое же положение имелось и в Итальянском гражданском кодексе. Однако, впоследствии, во Франции законами 8 июня 1893 г. и 17 мая 1900г. военнослужащим было предоставлено право совершать завещания и внутри страны. Отечественное же право продолжало оставаться на прежней, ранее действующей позиции французского законодательства.

Как уже отмечалось, Свод законов устанавливал правила, в соответствии с которыми походные завещания должны были быть «явлены и записаны» в «полковых и других военно-походных канцеляриях». Однако, законодатель в достаточной мере не определил порядка явки и записи походных духовных завещаний. В связи с этим уместно будет привести замечания составителей Проекта Гражданского уложения: «... Применяются ли при этом общие постановления о явке крепостных духовных завещаний, в законе не упомянуто, так что остается совершенно неизвестным, кем и при ком должны быть явлены подобные завещания; кем и куда таковые записаны и что засим должно последовать».^[145] Э. Гей также признавал скудность положений закона о порядке совершения походных завещаний и характеризовал данный институт как «недостаточно подробно и четко нормированный».^[146] При этом он отмечал, что «законодатель, по-видимому, считал, что самый порядок явки и записи в канцеляриях должен быть регулирован или в порядке специального военного законодательства, или же посредством административного распоряжения военной власти».^{[147] [148] Однако, как свидетельствует автор, «таких дополнительных узаконений и распоряжений не последовало».}

С учетом сказанного, представляют интерес высказанные А.В. Позняковым предложения по разрешению «проблемы» явки и записи солдатских завещаний. По его мнению, «принимая во внимание нотариальную силу подобных завещаний, необходимо требовать о полном вписании их в особую книгу при канцеляриях, а не отмечать только как «входящую бумагу».^[149] На наш взгляд, законодательное закрепление подобного правила было бы желательным, так как в случае утраты подлинника с его помощью всегда можно было бы восстановить прежний текст завещания.

В связи с положением закона о придании походным завещаниям силы нотариальных, на страницах юридической дореволюционной литературы обсуждался вопрос о том, подлежат ли при совершении походного завещания соблюдению правила ч.1 т.Х Свода законов о порядке составления нотариальных завещаний (ст.1036 - 1044) и соответствующие статьи

Положения о нотариальной части. Ввиду исключительного характера норм закона об особенных завещаниях и принимая во внимание французскую правоприменительную практику вопрос этот решался отрицательно.^[150]

Необходимо отметить, что закон не содержал никаких указаний на срок, по истечении которого уже совершенное походное завещание теряет свою силу. Отсутствие подобной нормы можно отнести к недостаткам законодательства. По нашему мнению закон, предоставив военнослужащим возможность составления особенного завещания, должен ограничить время его действия и точно определить срок его действительности. «Слабое знание законов, неподвижность населения и сложность общих форм завещания заставляют высказаться за более долгий срок - шесть месяцев».^{[151] [152] [153]} Необходимость требования о срочности особенных походных завещаний обусловлена исключительностью обстоятельств при их совершении, которые всегда временны. Действительно, солдаты, вернувшись с военных действий, имеют возможность совершить завещание обычным порядком, с соблюдением всех установленных в законе формальностей.

В соответствии с положениями ст.1072 т.Х Свода законов к особенным также относились духовные завещания, «сделанные на военном корабле или другом казенном судне во время похода». В литературе указанные завещания

2 3

упоминались под названием «морские» , «военно-морские» , «походные морские».^[154] Регламентируя порядок совершения указанных завещаний, закон определял, что они «... могут быть отданы на сохранение начальнику сего корабля или судна или старшему по нем, вместе с другим офицером или чиновником; если же они и составлены с ведома означенного начальства, то получают силу нотариальных». (ст. 1072 СЗГ)

Высказанные в связи с подобной законодательной формулировкой мнения ученых отличались единообразием: выражение закона «с ведома начальства» «есть последствие только неудачной его редакции»^[155] и «не может не вызвать сомнений в понимании этих слов».^{[156] [157]} Наиболее категорично по этому поводу высказался К.П. Победоносцев: «.выражение: «с ведома» по

7

неопределенности своей . не имеет практического значения».

Ученые единодушно отмечали, что одной только осведомленности начальства было недостаточно для придания особенному морскому завещанию силы нотариального. Так, К. Анненков подчеркивал, что «... однакоже ...

совершение завещания только с ведома какого-либо начальства, а не при его участии, само по себе в отношении лучшего удостоверения его подлинности, ... никакого значения не имеет.».^[158] По мнению ученого, выражение «с ведома начальства» необходимо было понимать в том смысле, что морские завещания должны были быть явлены и записаны у корабельного начальства подобно тому, как это предусматривалось для сухопутных походных завещаний.^{[159] [160]} Аналогичной позиции придерживался и В.И. Синайский. Необходимо отметить, что подобное толкование положений ст.1072 СЗГ вполне согласовывалось со смыслом ст. 912 СЗГ, в соответствии с которой «акты морских военных чинов на кораблях во время компании пишутся корабельным секретарем и вносятся в корабельный протокол». Отмеченное относится и ко взглядам А. Митькевича, подчеркивавшего, что положения ст.1072 СЗГ «не дают никакого понятия о форме морского завещания».^[161] В связи с этим ученый предлагал «для ея уяснения обращаться к общим правилам, регулирующим акты, совершаемые за границей», которые предусматривались, в частности, уже упомянутой нами ст.912 СЗГ.

В связи с изложенным вызывает интерес сделанное Э. Гей предположение: «На практике, по-видимому, участие начальства выражается в том, что начальник и офицер-ревизор ставят свою подпись под подписью завещателя, скрепляя её судовой печать».^[162] В подтверждение верности сделанного предположения, ученый привел пример из практики: «В такой форме составлено представленное недавно в петроградский окружной суд завещание мичмана Б., погибшего геройской смертью на крейсере «Паллада».^[163]

Итак, признавая необходимость «прямого участия» корабельного начальства в процессе совершения морского завещания, дореволюционные ученые подчеркивали, что оно в любом случае должно было играть роль органа, удостоверяющего подлинность воли и подписи завещателя.

Дореволюционный закон довольно подробно регламентировал порядок передачи на хранение духовных завещаний, совершенных на военном или казенном корабле. Так, в соответствии со ст. 1072 СЗГ они могли быть отданы «на сохранение начальнику сего корабля или судна или старшему по нем, вместе с другим офицером или чиновником». При этом завещание должно было быть отдано при двух свидетелях и подписано завещателем и «теми, кому отдано на сохранение». (ст.1074, 1075). Рассуждая о содержащемся в законе правиле передачи на хранение морских завещаний, К.Анненков отмечал, что эта передача «должна, кажется, иметь то же значение, как и передача завещания на хранение в других случаях, в законе указанных в различные учреждения».^{[164] [165] [166]} Аналогичных взглядов по данному вопросу придерживался Э. Гей. Очевидно, что ученые имели ввиду предусмотренные в ст.ст. 1043 и 1058 Свода законов случаи передачи домашних духовных завещаний на хранение нотариусу или в Опекунский Совет Учреждений Императрицы Марии или в Канцелярию Совета Императорского Человеколюбивого Общества или в Попечительный Комитет «сего» Общества.

Другие ученые критически относились к установленной законодательством процедуре передачи на хранение совершенного на военном корабле завещания. Так, К.П. Победоносцев отмечал, что эти правила «неисполнимы, ибо писаны они, по-видимому, с целью удостоверить завещание, а говорят об отдаче его на сохранение, и притом не одному, а нескольким лицам, что в действительности

3

невозможно».

Близкими к позиции К.П. Победоносцева были взгляды составителей Проекта гражданского уложения, которые задавались вопросами: «Каким же образом оно (завещание) может быть отдано на хранение двум лицам совместно? Какую роль играют два свидетеля, не подписывающие завещание, но присутствующие при отдаче его на сохранение?» (с.51) Пытаясь уяснить причину этих «несообразностей», ученые отмечали, что «редакторы закона 1

Окт 1831 г. об этих завещаниях неправильно передали французский термин «recevoir un testament» выражением «отдать завещание на сохранение». (с.51- 52) В соответствии с этим члены редакционной комиссии сделали вывод, что «весь обряд совершения завещания вылился в какую то неведомую нашим законам странную форму». (с.52)

В соответствии со ст.1073 СЗГ к числу особенных завещаний относились домашние духовные завещания, составленные на купеческом судне. В литературе такие завещания, подобно завещаниям, предусмотренным ст.1072 СЗГ назывались морскими. Правила ст.1073 СЗГ гласили: «домашние духовные завещания, составляемые на купеческом судне могут быть отдаваемы на сохранение корабельному писцу (клерку) вместе с капитаном корабля, шкипером, или заступающим его место». К порядку совершения завещаний, составляемых на торговых судах, применялись общие для походных и морских завещаний правила ст.ст. 1074-1076 Свода законов. В соответствии с ними завещания должны были отдаваться на хранение при двух свидетелях, подписываться завещателем и «теми, кому отданы на сохранение».

Прямой смысл ст.1073 СЗГ позволяет констатировать, что лица, находящиеся на купеческом судне могли совершать только домашние духовные завещания, и при желании вправе были отдать их на хранение корабельному начальству. Соответствующие положения были отражены, в частности в работах Г.Ф. Шершеневича, который пришел к выводу, что «завещания, составленные на купеческом корабле, не приобретают нотариальной силы, а следовательно никакими особенностями не отличаются».^[167] Если принять за основу отмеченную позицию, то представляется сомнительной целесообразность существования ст.1073 СЗГ.

По аналогии с походным завещанием, а также с морским завещанием, предусмотренным ст.1072 СЗГ, можно предположить, что завещательные распоряжения, совершаемые в порядке ст.1073 СЗГ также должны были приобретать силу нотариальных актов. Подобные высказывания мы встречаем и в литературе: «значение публичного завещания должны бы иметь и ... завещания, составленные на купеческом судне, о которых говорится в законе как о домашних завещаниях».^[168]

Кроме того, оставался нерешенным вопрос о том, какое значение имела передача на хранение домашнего духовного завещания начальству торгового судна. Вместе с тем, очевидно, что дореволюционный закон сопровождал передачу завещания на хранение начальству судна большими формальностями. А именно: закон требовал, чтобы завещания были подписаны не только завещателем, но и теми, «кому отданы на сохранение» (ст.1075) и при этом они должны были передаваться при двух свидетелях (ст.1074). Такая публичность передачи на хранение составленных на купеческом судне завещаний невольно заставляет искать объяснения. Заслуживает внимания трактовка данной ситуации, предложенная В.И. Синайским: «по-видимому, объясняется это тем, что законодатель . заимствовал из французского кодекса и порядок совершения завещания с нотариальной силой, не определив ближайших последствий такого заимствования».^[169]

Вместе с тем в литературе встречалось и иное толкование рассматриваемой нормы. Так, А. Митькевич утверждал, что «приходится по отношению к морским завещаниям пользоваться толкованием 1073 ст. в том смысле, что они должны быть совершены при означенных в них лицах».^{[170] [171]} Аргументируя свою позицию, ученый писал: «это толкование тем более уместно, что, как гласит 1075 ст., духовные завещания, в походе и на корабле учиненные, должны быть подписаны завещателем и теми, кому отданы на сохранение. Из того же требования, которое закон предписывает свидетельским подписям . предполагается, что завещательный акт составляется или, по крайней мере,

- 4

подписывается завещателем в присутствии свидетелей».

В ст. 1081 т.Х ч.1 СЗГ законодатель предусмотрел особый порядок совершения больными завещаний в лечебных заведениях. В литературе акты последней воли, совершаемые в соответствии со ст.1081 СЗГ получили название «госпитальных»^[172] или «больничных»^{[173] [174] [175]} завещаний.

Закон предусматривал следующие правила для составления госпитальных завещаний: «В госпиталях военных сухопутных и морских домашние духовные завещания, по желанию больных офицеров или нижних чинов составленные, считаются действительными, если они будут подписаны госпитальным Священником, дежурным врачом или ординатором и дежурным офицером».(ст .1081 СЗГ)

Итак, основным условием его действительности, было участие трех должностных лиц, принадлежащих к администрации госпиталя: госпитального Священника, дежурного врача или ординатора и дежурного офицера. Таким образом, в законе был четко определен круг лиц, которые могли подписать госпитальное завещание: «закон как бы боится, что больной может оставить завещание, засвидетельствованное такими лицами, которые при

исключительной обстановке больницы злоупотребили, насиловали волю

3

завещателя».

Участие названных должностных лиц выражалось в подписании завещания (ст.1081 СЗГ) или, другими словами, в свидетельствовании завещания подписанием (ст.854 кн. 16 Свода военных постановлений) Рассматривая значение такого участия, ученые единодушно подчеркивали: «не может быть сомнений, что ... должностные лица подписывают завещание больного в качестве свидетелей».⁴ При этом профессор Т. Яблочков обращал внимание на то, что толкование ст.1081 «в смысле установления льготного порядка составления публичных завещаний решительно неприемлемо»^[176], то есть указанные в норме о госпитальных завещаниях должностные лица не могли рассматриваться в качестве лиц, свидетельствующих завещание, подобно нотариусу. Аналогичной позиции придерживались и судебные органы. В связи с тем, что большинство ученых рассматривало должностных лиц госпиталя в качестве свидетелей, представляется справедливым утверждение В.И. Синайского о том, что «подписи начальства удостоверяют ... наличность и подлинность завещания, а равно и нахождение завещателя в здравом уме и твердой памяти».^{[177] [178] [179]}

Из положений ст.1081 СЗГ не было ясно, являлось ли засвидетельствование госпитальных завещаний больничным начальством его правом или обязанностью? Профессор В.И. Синайский выражал сомнения по поводу существования этой обязанности: «Что делать больному, если госпитальное начальство не пожелает дать своих подписей?». Нельзя не согласиться с мнением Э.Э. Гей, который по этому поводу писал: «... вменение должностным лицам госпиталя обязанности принимать участие в совершении больными завещаний является вопросом существования особенного госпитального завещания». Действительно, в противном случае больные фактически были бы лишены возможности составлять такие завещания, так как служащие госпиталя могли бы без всяких видимых причин отказаться от участия в совершении завещания. Для разрешения этого вопроса Редакционная комиссия по составлению Гражданского уложения предлагала обратиться к ст.281 Свода военных постановлений, которая возлагала на госпитальные власти обязанность утверждать завещания своими подписями.^[180]

Предметом обсуждения русских цивилистов был вопрос о том, необходима ли подпись завещателя или рукоприкладчика для действительности госпитального завещания. Свод законов не содержал каких-либо указаний по этому поводу. В цивилистической литературе ХІХ в. к решению этого вопроса сложились два подхода. К. Анненков полагал, что к госпитальным завещаниям, как домашним, должны предъявляться все те требования, которые содержатся в законе относительно порядка совершения домашних духовных завещаний. Иными словами, по его мнению, должно было соблюдаться правило о необходимости подписания завещания завещателем или рукоприкладчиком.^[181] Иную позицию по этому вопросу занимал А.М. Гуляев: «больничные духовные завещания могут быть совершены и без подписи завещателя, от его имени».^{[182] [183]} Ученый исходил из того, что госпитальные завещания составляются «по желанию» больных и созданы с целью облегчить им возможность выразить

3

свою последнюю волю.

В связи с несовершенством формулировки ст.1081 СЗГ вопрос о том, была ли у больных, находящихся в лечебных учреждениях возможность составить завещание в общем порядке, оставался в центре внимания дореволюционных ученых-цивилистов. В отношении разрешения поставленного вопроса во взглядах ученых имелись значительные расхождения. Одна группа исследователей признавала невозможность совершения больными,

находящимися в госпиталях, завещаний в общем порядке.^[184] В качестве доказательства данного вывода ученые ссылались на положения ст.1081, поясняя, что закон требовал, чтобы составленные больными в госпиталях домашние духовные завещания подписывались тремя должностными лицами. И все же наибольшее распространение получила позиция тех правоведов, которые считали, что находящиеся на лечении больные могли совершать не только особенные госпитальные завещания, но и завещания обычные - домашние или нотариальные. Аргументируя свою точку зрения, авторы ссылались на ряд обстоятельств. Так, Г.Ф. Шершеневич писал, что особенность указанного в ст.1081 порядка совершения завещания «состоит не в облегчении, а в затруднении завещателя, так как его завещание было бы и без того действительно при таком количестве свидетелей, но зато он лишен права выбора».^[185] К. Анненков и К.П. Победоносцев указывали, что в законе совершение завещания в особом порядке ставится в зависимость от желания больного.^[186] Представляет теоретический интерес обоснование возможности совершать больными в госпиталях завещания в общем порядке, предложенное Э.Э. Гей: «... странно было бы предположить, что только больные, находящиеся в госпиталях лишены права совершать завещания в любой форме, установленной в законе. Такое исключение свелось бы к ограничению больных в госпиталях в их общей правоспособности».^{[187] [188]}

Ст.1082 относила к особенным завещаниям домашние духовные завещания вдов, живущих в Санкт-Петербургском и Московском вдовьих домах и завещания девиц, призреваемых в Санкт-Петербургском Доме Призрения бедных девиц благородного звания. Закон устанавливал, что отмеченные завещания «признаются действительными, если они засвидетельствованы священником Дома, смотрителем и врачом. Но сим не возбраняется бедным девицам, находящимся в Санкт-петербургском Доме Призрения оных, писать духовные завещания на основании общих узаконений». (ст.1082 СЗГ).

Как справедливо заметил Г.Ф. Шершеневич, завещания, предусмотренные ст.1082 имели значение только завещаний домашних, так как им «закон не присваивает нотариальной силы». Соглашаясь с подобным выводом, К. Анненков конкретизировал его указанием на то, что упомянутые в ст.1082 лица, как-то священник, смотритель и врач, являлись «участниками совершения завещания просто только как свидетели, но никак не лица, исполняющие нотариальные обязанности».^[189]

Анализ ст. 1082 СЗГ позволяет прийти к выводу о том, что законодатель установил норму, согласно которой вдовы были лишены возможности составить завещания обычным порядком: домашним или нотариальным. Соответствующие положения были развиты, в частности В.И. Синайским, который отмечал, что «в законе имеет место усиление строгости завещания в отношении завещаний вдов, живущих в Петроградском и Московском вдовьих домах».^[190] К. Анненков, напротив, обозначив вопрос « возможно ли признавать также и за вдовами, живущими во вдовьих домах, право совершать их завещания по общим правилам закона?», говорил о необходимости «разрешить его в смысле утвердительном».^[191] Представляется, что такая позиция, возможно, соответствовала здравому смыслу, но не согласовывалась со смыслом закона.

Отечественным дореволюционным законодательством были

предусмотрены особые правила совершения русскими подданными завещаний за границей. Российский подданный за границей мог совершить домашнее духовное завещание по обряду той страны, где «оное будет писано», с надлежащей явкой его в Российском Консульстве, а где его нет - в Российском Посольстве или Миссии, по правилам, изложенным в Консульском Уставе. (ст. 1077 т. Х ч. 1 СЗГ). При этом, согласно ст. 1078 т. Х ч. 1 СЗГ, явка совершаемых за границей духовных завещаний в Российском Консульстве, Посольстве или Миссии заменяла совершение нотариальных духовных завещаний. На наш взгляд из содержания данных норм можно сделать вывод о том, что русский подданный, совершивший за границей письменное домашнее завещаний по правилам места его совершения и впоследствии явивший это завещание в российскую миссию или консульство, тем самым совершает завещание, равное по силе нотариальному.

Вместе с тем в дореволюционной науке вопрос о заграничных завещаниях относился к числу дискуссионных. Прежде всего, обсуждалась возможность составления за границей завещаний по русским законам. Одни авторы считали возможным составление за границей завещаний по русским законам.^[192] При этом предлагалось признавать действительными не явленные завещания, составленные русскими подданными за границей по русским законам.^[193] Если же такие завещания являлись в российском консульстве или миссии, то они должны были приравниваться по силе к нотариальным.^{[194] [195] [196]}

В вопросе о заграничных словесных завещаний не было единства мнения. Одни авторы полагали, что словесное завещание, составленное русским подданным за границей будет недействительным в России. Другие, напротив, считали, что словесные духовные завещания должны признаваться в России,

3

если они допускаются законами места их совершения.

Российскими цивилистами обсуждалась проблема совершения русскими подданными, находящимися за границей нотариального завещания по местным законам. Следует отметить, что дореволюционное законодательство России не содержало прямых указаний по этому вопросу. По поводу возможности совершения таких завещаний мнения ученых совпадали. Так, например, Л. Шалланд отмечал, что «ввиду признания им (нашим законодательством) принципа locus regit actum следует заключить, что и в данном случае составление завещания в соответствии с местными законами не возбраняется».^[197] Подобные завещания русскими судами признавались действительными. Однако, вопрос о нотариальном характере таких завещаний был спорным. Дискуссии велись по воду обязательности явки этих завещаний в консульство или миссию. Одни ученые полагали, что «нет никакого основания отрицать за завещанием, составленным за границей, нотариальной силы, если оно не было явлено в консульстве, когда совершено было с соблюдением того порядка, который установлен в том государстве для публичных завещаний».^{[198] [199]} Другие, напротив, утверждали, что «для актов крепостных и явочных (нотариальных)

явка у консула обязательна, следовательно, участия органов правительственной

6

власти или нотариуса иностранного государства недостаточно».

Итак, анализ норм Свода законов, посвященных регулированию особенных завещаний, позволяет сделать следующие выводы. Во-первых, в Своде законов

отсутствовал единый подход к формированию модели особенных завещаний. Так, регламентируя правила оформления походных и морских завещаний, дореволюционный законодатель попытался насколько возможно приблизить порядок их совершения к процедуре совершения публичных завещаний и придать таким образом первым значение последних. Для некоторых особенных завещаний было характерно ужесточение формальных требований, предъявляемых к порядку их совершения. Во-вторых, отсутствовала четкая регламентация ряда процедурных вопросов: порядка явки в канцелярию, совершения завещания «с ведома» определенных лиц. В-третьих, на законодательном уровне не был разрешен вопрос о соотношении общих правил совершения завещаний и норм, содержащихся в разделе «Особенные завещания». Все сказанное в целом свидетельствует о несовершенстве законодательной конструкции института «особенного завещания» и позволяет говорить о назревшей необходимости реформирования данной формы завещания.