§ 1. Становление и развитие правил оформления завещаний в отечественном праве с Х до первой половины ХІХ века

Наследственное право прошло долгий и трудный путь становления и развития. Основные его институты, в том числе институт формы завещания начали формироваться уже в переходный период от первобытнообщинного строя к государственному.

Статья 13 договора предусматривала следующие правила: «аще кто умрет не урядив своего именья, и своих не имать, да возвратить именья к малым ближникам в Русь; аще ли сотворить обряжение, таковый возьметь уряженное его, кому будеть писал наследити именье, да наследитье от взимающих куплю Руси от различных ходящих в Грекы и удолжающих». В науке сложились два основных подхода к пониманию содержания данной нормы.¹

Одни исследователи признавали за договором Олега с греками характер источника древнего русского права наследования. Аргументом в пользу такого вывода служили встречающиеся в норме слова «наследити», «наследитье», которые, по нашему мнению, действительно позволяют сделать предположение о том, что речь идет именно о наследовании. Используемый в ст.13 договора термин «обряжение» (а также производные от него - «не урядив», «уряженное») предлагалось понимать в смысле завещания. Так, например, Л. Руднев, анализируя указанную норму, отмечал, что она представляет собой «почти единственное место письменности, по поводу которых стоит ещё рассуждать о духовных завещаниях до Русской Правды». (Руднев Л. О духовных завещаниях по русскому гражданскому праву в историческом развитии. Киев. 1894. С.40-41) «В «обряженьи», - продолжал Л. Руднев - мы получаем уже для начала Х века понимание Руссами завещательного наследования». (Там же. С.45).Аналогичной позиции придерживался В.О. Ключевский: «...из договора Олега с греками мы видели, что уже за три четверти века до крещения Владимира письменное обряжение, завещание, было господствующей формой наследования».

Другая группа исследователей считала недопустимым связывать первое упоминание о завещательных отношениях с греко-русским договором. Соответствующие положения были развиты, в частности, профессором В. И. Сергеевичем, который с недоверием относился к подобным договорам. Также данная идея нашла отражение в работе П. Цитовича, которая вышла в 1870 году и называлась «Исходные моменты в истории русского права наследования». Одно из её ключевых положений состояло в том, что договоры русских с греками «собственно для истории русского права наследования ровно ни на что не годятся и по характеру, и по сбивчивости заключающихся в них постановлений». (Цитович П. Исходные моменты в истории русского

Сторонники обеих точек зрения признавали, что нормы договора Олега с греками 911 года регламентировали вопросы распоряжения имуществом лица на случай его смерти. Мы не будем утверждать, что это были завещания в смысле testamentum, однако позволим себе сделать предположение о существовании прообраза завещательных распоряжений. В отношении формы таких распоряжений можно отметить, что ученые единодушно признавали письменный порядок их совершения¹, и у нас нет причин с ними не согласиться.

Рассматриваемый период был отмечен распространением на Руси христианской религии. В связи с этим стало складываться каноническое (церковное) право, которое сыграло важную роль в становлении института формы завещания. Церковное право было основано в большей мере на византийском законодательстве.

судебник царя Константина; 4) Прохирон; 5) церковные уставы первых

2

христианских князей Владимира и Ярослава.

Заботясь о распространении христианских истин, духовенство обратило свое внимание как на личные, так и на имущественные отношения. Что касается юрисдикции церкви в области наследственных отношений, то говоря словами права наследования. Харьков. 1870. С.20) П. Цитович поддерживал мнение В. Никольского, который утверждал, что ст.13 договора «возникла не из обычаев или законов о наследстве той или другой народности, вступившей в договор, но из обстоятельств времени, из того особенного, исключительного положения, в котором находились руссы, служившие в Греции. Здесь прежде всего имеется ввиду не наследство (наследование?), а сохранение, сбережение и доставление по принадлежности имущества умершего на чужой стороне, - обыкновенным правилам наследования здесь не было места. Постановления эти устанавливаются именно на тот случай, когда обычный порядок наследования не мог быть приложен». (Никольский В. Об основных моментах наследования. М., 1871. С.211) Принимая во внимание данное высказывание, П. Цитович делал вывод о том, что положения ст.13 «если и относятся к наследованию, то разве как определения порядка охранительного, а не как определения материального свойства, ... и имеют целью устранить претензии византийского фиска и - только». (Цитович. П. Указ. соч. С.17) Вместе с тем, анализируя договор Олега, ученый не всегда был последователен в своих высказываниях и предлагал «видеть в уряжении, о котором там говориться лишь простое указание на те лица, которым имущество должно быть доставлено в Россию, должно перейти к ним, как к родственникам умирающего... Указание это, - продолжал П.Цитович - было обыкновенно в письменной форме, было написанием».

¹ См., например: Цитович П. Указ. Соч. С.17; Ключевский В.О. Указ. Соч. С.237 и др.

² См.: Ключевский В.О. Указ. соч. С.183.

П.В. Полежаева, «само собою разумеется, что завещательные распоряжения, как последнее действие умирающего, последний расчет его с жизнью, не мог не остаться без влияния религии».^[1] Все споры по поводу наследования, в том числе дела о духовных завещаниях находились в ведении церковного суда.^[2]

Исследователи Кормчей книги констатируют, что для завещания существовала единственная форма - письменная.^[3] Кормчая содержала ряд правил, посвященных содержанию и оформлению завещаний. Во-первых, каждый перед смертью должен был сделать распоряжение о судьбе своего имения (устрояти). Во-вторых, наследодатель должен был писать свои распоряжения при свидетелях. К свидетелям предъявлялись определенные требования: ими могли быть только честные и нравственные люди («не будут разбойници, ни пьяници, ни татье, ни иноея никоея злобы имущие»).^[4] Как видим, главным критерием при отборе свидетелей завещания выступали их нравственные качества. Зависимость от наследодателя или наличие у них заинтересованности в совершении завещания в расчет не принимались. Для составления завещания необходимым считалось присутствие семи свидетелей. Данный императив является наглядным примером влияния на Кормчую книгу римского права, нормы которого содержали аналогичное правило.^[5] Свидетелями могли быть как местные жители, так и «пришельцы». Также оговаривалась возможность для вольноотпущенных выступать в роли свидетеля. Рабы и холопы такой возможностью не обладали.

Ввиду слабого распространения грамотности среди населения Руси завещания зачастую писались не самими наследодателями, а посторонними людьми - писцами. Исследования сохранившихся духовных грамот показывают, что в роли переписчиков обычно выступали духовные лица, как- то: церковный дьяк, «слушка», поп.

Вместе с тем нормы канонического права не имели общеобязательной силы, их исполнение не гарантировалось светской властью.

Нахождение завещаний в ведении церковной власти обусловливало необходимость их явки к засвидетельствованию к епархиальному архиерею. Большинство ученых указывало, что явка начала практиковаться с XIV века, так как первое по времени завещание с засвидетельствованием датируется 1371 годом.^[8] Обычно духовное завещание являлось после смерти завещателя, но иногда и лично им самим. Представляет интерес надпись на обороте духовного завещания 1478 года, сделанная в ходе его утверждения: «смиренный Геронтий митрополит веся Руси ... сия духовная Геронтию, митрополиту веся Руси, явлена и поп Исаак Спасский и послуси, что писаны в духовной сей пред митрополителм стояли и сказали, что сия духовная пред ними писана и дьяк Левонтей пред осподином стоял-же и сказал, что сию духовную он писал. А по осподинову по митрополичу приказу подписал митрополич дьяк Игнатей, в лето 6982, месяца декабря, в 23 день».^[9] Детальное изучение данного документа позволило ученым смоделировать порядок явки духовных завещаний к засвидетельствованию. При явке духовного завещания к засвидетельствованию после смерти завещателя допрашивались его духовный отец, присутствовавшие при написании завещания свидетели и писец. В случае, когда показания всех допрашиваемых лиц оказывались единогласными и утвердительными, то они записывались на духовной, а также на сделанном с неё списке. «Если при том духовная вообще оказывалась составленною правильно», то её и список должен был подписать своей рукой архиерей.

По нашему мнению, анализ указанного выше текста надписи утверждения духовного завещания позволяет бозначить ещё несколько принципиальных моментов. Прежде всего, в числе лиц, участвующих в совершении духовной, помимо послухов и писца (дьяка), отдельно назван священнослужитель (поп). Если предположить, что он также выступал в роли свидетеля, то можно сделать вывод о его привилегированном положении. Кроме того, допрашиваемые в ходе засвидетельствования лица удостоверяли лишь факт написания завещания наследодателем или писцом, а качествам завещателя (здравый ум и твердая память) значения не придавалось.

Духовная, которая была составлена с нарушением требований, предъявляемых к её форме и содержанию, архиереем не подписывалась. В этом случае наследование осуществлялось по закону. Изложенные правила засвидетельствования духовных, предъявляемых после смерти завещателя, могли применяться также в том случае, когда завещание предоставлялось к засвидетельствованию лично самим завещателем при его жизни.

Итак, не вызывает сомнения тот факт, что церковь придавала завещанию большое значение. Доля участия церкви в завещательных отношениях, в том числе в оформлении акта последней воли была чрезвычайно велика. Участие это проявлялось во многих аспектах: нормы, определяющие формальности совершения завещания, являлись частью канонического права, на практике часто духовные лица выступали в роли свидетелей и переписчиков завещания. Принципиально важным нам представляется вывод о том, что требования, предъявляемые к оформлению завещания (письменная форма, участие свидетелей), в определенной степени позволяли гарантировать подлинность воли завещателя.

Наряду с правилами канонического права на Руси действовали законы, развивавшиеся под влиянием наших собственных, народных элементов. Одним из памятником законодательства древней Руси являлась Русская Правда. Нормы, содержащиеся в Русской Правде, дают достаточно оснований полагать, что в современный её период были известны оба порядка наследования: как наследование по закону, так и наследование по завещанию. Согласно Русской Правде, «ряд» есть завещательное распоряжение (ст.87). Данные тезисы не вызывают сомнения и подтверждаются в работах многих авторов.^{[11] [12] [13]} Русская Правда определенно не указывала, в какой форме должно было совершаться завещание. Вместе с тем господствующей в литературе являлась точка зрения, в соответствии с которой «ряд» совершался устно. М.Ф. Владимирский-Буданов в качестве доказательства отмеченного выше вывода ссылался на положения ст.96 Русской Правды Троицкого Списка, в которой говорилось следующее: «А матерня часть не недобе детем; но кому мати даст, тому же взяти; даст ли всем, а вси розделят; без языка ли умрет, то у кого будет на дворе была и кто ю кормил, тот тому взяти». У нас нет оснований не соглашаться с указанной позицией, тем более, что если вспомнить утверждение М.Ф. Владимирского- Буданова, в соответствии с которым ряд есть распоряжение имуществом с общего согласия членов семьи и это не частная воля, которая с точностью должна быть известна другим, а коллективная воля целой семьи под руководством отца.^[14] В соответствии с этим, мы полагаем, что словесная форма вполне согласовывается с сущностью «ряда».

В контексте рассмотрения формы древнерусского завещательного распоряжения представляют интерес рассуждения В. Сахарова, который по аналогии с предсмертными распоряжениями или приказами сельских жителей местностей, где сохранился ещё древний семейно-общинный строй жизни, сделал предположение о примерном обряде совершения завещания времен Русской Правды: «глава семьи ожидая близкую кончину, в присутствии своих домочадцев, рядил с ними словесно о том, какая часть имущества за кем из них будет оставаться и что следует отдать в церковь, на помин души».^{[15] [16] [17]}

Дальнейшее свое развитие институт формы завещания получил в период феодальной раздробленности. О праве удельных княжеств мы можем судить по дошедшим до нас актам вечевого законодательства - Новгородской и Псковской судным грамотам (далее - НСГ, ПСГ). Особенностью рассматриваемого периода являлось то обстоятельство, что в княжествах продолжали действовать и другие правовые сборники - Русская правда, Кормчая книга.

По терминологии ПСГ завещания назывались рукописаниями. ПСГ содержала норму, посвященную форме завещания. Так, в соответствии со ст. 14 ПСГ рукописание должно было быть «написано и в Лар положено». Анализ данной нормы позволяет нам с уверенностью утверждать, что для завещания устанавливалась письменная форма. По свидетельству ученых в рассматриваемый период допускались и устные завещания, но только в качестве исключения. Обосновывая свое предположение, исследователи ссылались на одну из статей ПСГ, в которой говорится: «тому тем даньем и владеть, хотя бы и рукописанья не было».^[18] Действительно, данная норма указывает на возможность совершения устного завещания и мы считаем возможным поддержать мнение ряда авторов о том, что в силу существовавшего уровня грамотности населения, наряду с письменными существовали и словесные завещания.^{[19] [20] [21]}

Что касается второй части нормы ст. 14, требующей поклажи завещания в Лар, то необходимо пояснить, что Ларом являлся публичный архив, предназначенный для хранения документов. Юридические акты частных лиц, переданные на хранение в Лар Св. Троицы, признавались бесспорными судебными доказательствами. Отмеченное позволяет предположить, что процесс передачи завещания в Лар можно связывать не только с его хранением, но также с действиями, направленными на удостоверение подлинности воли завещателя. В связи с эти заслуживает внимания точка зрения, согласно которой помещение завещаний в архив рассматривается как их скрепление или утверждение. Представляет интерес тот факт, что в «положении в Лар» некоторые ученые видели «зарождение будущей явки».^[22]

Некоторые авторы указывали на зависимость письменной формы завещания от субъектного состава указанных в нем наследников. По их мнению, письменная форма рукописания была необходима «лишь тогда, когда имущество отказывается стороннему лицу, а не наследнику по закону».^[23] При этом отмечалось, что законные наследники «остаются при тех же правах и обязанностях, оставлено ли в их пользу письменное завещание или нет».^[24] Подобный вывод, на наш взгляд не в полной мере соответствует смыслу ст. 14 ПСГ, которая требовала написания завещания и передачи его в Лар независимо от того, в чью пользу оно составлено.

Итак, ПСГ, применительно к форме завещания, упоминала только о письменном его характере и о поклаже в Лар.

Как известно, от Новгородской судной грамоты сохранился лишь фрагмент, не дающий представления о завещании и о порядке его совершения. Однако,

исследования дошедших до нас новгородских завещаний предоставили возможность до определенной степени установить их обычную форму. Так, В. Л. Янин, характеризуя письменный порядок совершения завещания, отмечает: «Любое завещание, чтобы получить официальную силу, должно быть написано на пергамене ,,,ж^{[25] [26] [27]} Учеными единодушно признавался факт участия в совершенных на Новгородской земле завещаниях свидетелей - «послухов». При этом исследователи указывают на ряд особенностей свидетельствования таких завещаний. Так, профессор М.Ф.Владимирский - Буданов отмечал, что в роли свидетеля «был обычно отец духовный, и в таком случае достаточно было одного послуха». По мнению К.А. Неволина, «в Новгородских духовных

грамотах был призываем в свидетели сам Бог». При этом автор подчеркивал, что «кроме этого призвания и кроме отца духовного, весьма часто в них не поименовывались никакие другие свидетели».^[28] Наряду с послухом, завещание подписывалось писавшим его дьяком. Рассматривая формальности совершения новгородских завещаний, ученые указывали на необходимость их удостоверения «привешенными или приложенными к ним печатями».^[29] Уточнением данного положения могут служить рассуждения Т.Е. Новицкой, которая ведет речь исключительно о печати наместника новгородского владыки.^{[30] [31]} По мнению В.Л. Янина печать привешивалась в канцелярии наместника новгородского архиепископа и придавала документу юридическую

7

силу.

В литературе обращалось внимание на отсутствие следов явки в новгородских завещаниях.^[32] Вероятно, здесь имеется ввиду отсутствие явки в обычном для того времени её проявлении в виде текста о допросе лиц, участвующих при совершении завещания. Вместе с тем, можно предположить, что явка сопровождалась не написанием текста, а приложением печати, о чем говорилось выше.

В итоге рассмотрения основных памятников законодательства периода феодальной раздробленности, можно констатировать, что, в отличие от Русской Правды, в них начинает понемногу определяться формальная сторона завещания, в результате чего рукописание выступает более формальным актом, нежели ряд. Законодательно закрепленные правила позволяют нам судить лишь

0 некоторых элементах формы завещания - его письменном характере и необходимости хранения в архиве, на практике же при оформлении завещания прибегали к дополнительным требованиям - привлечение свидетелей, число которых не было ещё устоявшимся, собственноручное подписание завещательного акта завещателем и писцом.

О законодательном регулировании формы завещательных актов в период ХУ - XVII веков мы можем судить на основании Уложения Царя и Великого князя Алексея Михайловича 1649 г., а также различных указов. Так, в указе 1557 года, сохранившемся в Указной книге ведомства казначеев и в Указной книге поместного приказа упоминались духовные, которые признавались в силе «буде подписаны и запечатаны».^[33] На случай отсутствия подписи и запечатания допускалось утверждение завещаний в судебном порядке. В соответствии с Указом 1561 года неподписанные и незапечатанные духовные грамоты, если и «рук (завещателей) у духовных нет-же, а руки у духовных прикащиков и отцов духовных, а у иных отцов духовных одных руки», могли быть оспорены. Рассмотренные нами законоположения красноречиво свидетельствуют о цели и значении формы духовного завещания: обеспечить действительность воли завещателя.

Указ 1629 года «О кабалах и других каких крепостях» подтвердил сложившийся на практике обычный порядок подписания завещаний за неграмотных завещателей. Отмеченный нормативный акт содержал правило, в соответствии с которым «кто не умеет грамоте и в их вместо руки прикладывать отцам их духовным или роду их ближнему, братье родным или племянникам» в случае, если духовный отец не мог по каким-либо причинам подписаться. Однако, эти положения относились только к крепостям и кабалам, то есть к договорам и не распространялись на акты, оформляющие завещательные распоряжения. Таким образом, можно предположить, что Указ 1629 года косвенно разрешил посторонним лицам быть рукоприкладчиками за неграмотных завещателей.

Отдельные указы санкционировали применявшиеся на практике две формы совершения завещаний - письменную и устную (словесную). Указ 1680 года установил требование допрашивать духовных отцов только «о приказах словесных», которые «кто отходя сего света о себе о чем приказывают отцам своим духовным или пишут заветы сиречь духовные», но не о том, что было сказано умирающем на исповеди.^[34] Л. Руднев и К.А. Неволин также ссылаются на Указ 1680 года в подтверждение того факта, что устные завещания признавались в силе в конце 17 века.^{[35] [36]} В таком же смысле можно понимать содержание Указа 1690 года, в котором шла речь о допросах «отцов духовных

- 3

после умерших всяких чинов людей».

В законоположениях 1697 года было установлен запрет на свидетельствование духовных завещаний без указа Патриарха.^[37] Тем самым была подтверждена подсудность завещаний церковному ведомству.

Соборное уложение 1649 года установило возможность написания духовных площадными подьячими. Однако в селах, деревнях, подворьях завещательные акты могли составляться также другими лицами. При составлении духовных завещаний должны были быть свидетели.

Двоякий порядок совершения завещаний - устный и письменный сохранялся вплоть до 1823 года, когда указом устная форма была уничтожена. Справедливости ради следует отметить, что «изустные памяти» были запрещены еще указом в 1704 году, но на практике они продолжали существовать до 1823 года.

Итак, можно говорить о том, что к началу петровской эпохи завещания совершались и свидетельствовались духовной властью в обычном порядке. Законодатель молчаливо одобрял подобную практику, лишь изредка подтверждая её своими узаконениями.

Утверждение письменной формы мы связываем с реформой Петра I, который, имея целью искоренение ябедничества и пополнение государственной казны («для спору и ведома и справки и для сбора великого государя денежной казны»), повелел все акты, относящиеся как к вещным имущественным отношениям, так и к личным обязательствам, оформлять крепостным порядком, то есть «у крепостных дел». Эти правила крепостного порядка относились и к духовным завещаниям.

Все акты с 1699 года писались на гербовой бумаге под угрозой недействительности за несоблюдение этого правила.

В соответствии с Указом 30 января 1701 года^[38], акты писали крепостных дел писцы, на которых возлагалась обязанность быть осмотрительными, не допускать поправок и подчисток в словах, а также приписок между строк, как в самом акте, так и в подписях. Однако, небольшие поправки все же допускались, но при условии, если они не затрагивали чисел, определяющих меру или стоимость. Затем в 1705 году эти правила были дополнены требованием писать акты ровными строками, без промежутков между словами и пустых мест.

Духовные завещания «о многих тысячах» писались с ведома крепостных судей.

В случае, если «за какою немощию, или за безлюдством дворовых своих людей, придти самим к крепостным делам, или кого прислать будет невозможно», завещатель вправе был пригласить писца к себе «на двор». Писец писал завещание в присутствии свидетелей. «При них же ... и при писце» завещание подписывалось завещателем, после чего «руки прикладывали» свидетели. Составленный в таком порядке акт отсылался с доверенным лицом в приказ для записи в крепостную книгу. Подписанная крепость возвращалась тому, «кто с нею был прислан».

Как правило, в завещании рассматриваемого периода сначала указывались год, месяц и число составления акта, затем излагалось его содержание.

Акт подписывался завещателем и свидетелями, которые должны были указывать свое звание. Число свидетелей зависело от стоимости наследственной массы: завещательные акты, содержащие распоряжение имуществом, стоимость которого превышала 200 рублей, подписывались тремя, пятью и более свидетелями, при меньшей стоимости имущества количество свидетелей сокращалось минимум до двух человек. Лица, выступающие в роли свидетелей, должны были соответствовать определенным характеристикам: во- первых, свидетелями могли быть только «добрые люди» с безупречной репутацией, во-вторых, требовалась известность указанных лиц приказу, чтобы при необходимости их без труда можно было разыскать.

После подписи свидетелей подписывался подьячий, писавший крепость. Акты на большие суммы подписывал дьяк.

Совершенное таким образом завещание, с целью получения им значения крепостного акта, вносилось в крепостные книги. Указом от 30.01.1701 года «Об обряде совершения всякого рода крепостных актов» все крепости разделялись на три статьи. Акты, отнесенные в третью статью, в том числе и духовные завещания, записывались только перечнем. В 1705 году последовало новое распределение крепостных статей, в результате которого духовные завещания были названы крепостями первой статьи, которые подлежали записи в книгу также только перечнем.

Итак, в эпоху царствования Петра I была установлена монополия завещания, совершаемого при участии публичной власти.^[39] Проведенный анализ законодательства рассматриваемого периода позволяет утверждать, что выработанный ряд четких правил создавал относительно целостную конструкцию публичного завещания. Можно выделить следующие основные элементы, характеризующие формальную сторону крепостного завещания: подпись завещателя, указание даты совершения завещания, подпись подьячего (дьяка), подписи свидетелей. Примечательно, что получил правовую регламентацию качественный и количественный состав свидетелей. Основным критерием по-прежнему оставались их нравственные характеристики, однако некоторые из них (известность свидетелей приказу) определялись публичным характером завещания.

В литературе мы находим указание на тот факт, что после смерти Петра I количество актов, совершаемых крепостным порядком, стало постепенно уменьшаться.^[40] Отмеченная тенденция затронула и духовные завещания. К.А. Неволин по этому поводу писал: «Мало по малу необходимость совершать духовные крепостным порядком была уничтожена».^[41] Причиной тому послужило закрепление на законодательном уровне возможности совершать духовные завещания домашним порядком. Указом от 28 мая 1725 года Екатерина 1 признала действительными домашние завещания, составленные до 1714 года. А в 1726 году было решено признавать действительными духовные завещания, совершенные не крепостным порядком и на будущее время.

Некоторые положения, регулирующие вопросы совершения духовных завещаний домашним порядком содержались непосредственно в Указе 1726 года.^[42] Прежде всего, данный нормативный акт разрешал писать домашние завещания на простой бумаге с условием, что при явке будет уплачена пошлина за гербовую бумагу. Также в Указе мы читаем: «которые духовныя или завещательныя письма ... писаны хотя и не у крепостных дел, (но) подписали их завещатели или отцы их духовные или кому они вместо себя верили ... в действо производит ... также и впредь». Таким образом, закон требовал, чтобы домашнее завещание подписывалось завещателем или по его просьбе духовным отцом или иными лицами. Кроме того, Указ регламентировал участие свидетелей в совершении домашнего духовного завещания. Вместе с тем редакция документа не позволяет однозначно определить роль свидетелей. Л. Руднев полагал возможным говорить, что этим Указом были установлены «подкрепляющие подписи свидетелей».^[43] Совершенно иное толкование получило данное законоположение у К.А. Неволина, который утверждал, что законодатель всего лишь имел ввиду подписание завещания при свидетелях.^[44] Однако более поздние указы определенно свидетельствуют о необходимости обязательного подписания завещания свидетелями. Так, завещание Шаховского не было признано действительным по причине того, что «написано не при свидетелях и ими никем не подписано». Также в 1817 году было уничтожено завещание ввиду отсутствия подписи завещателя и свидетелей. В указе 1786 года законодатель признал недостаточными подписи одного свидетеля, указав, что «одного свидетельства рукоприкладчика мало».

Некоторые узаконения содержали в себе регулирование вопроса о качествах свидетелей. В 1740 году законодатель особо подчеркнул возможность

родственников выступать в роли свидетелей, указав, что «особливо при таких духовных случаях и завсегда бывают свойственники и друзья и кто прилучится и кого просят, те по своей воле и подписывают». В 1786 году основанием для уничтожения домашнего завещания были признаны следующие

обстоятельства: во-первых, свидетель подписал завещание, не читая его, во- вторых, завещание было засвидетельствовано в отсутствие завещателя. Таким образом, можно заключить, что от свидетелей требовалось знание содержания завещания и подписание его в присутствии наследодателя. В 1828 году были подтверждены указы от 1 марта 1704 года и от 4 июня 1824 года, в соответствии с которыми раскольники и старообрядцы допускались к свидетельству завещаний, составляемых людьми одного с ними обряда, но с той лишь оговоркой, что эти свидетели выступали в качестве частных лиц, а не в роли духовных отцов.

Итак, возрожденный Екатериной II институт домашнего завещания, не был в достаточной степени развит и проработан. В этой связи необходимо отметить, что в период до 1826 года велись работы по совершенствованию норм, опосредующих оформление завещаний.^[45]

В рассматриваемый нами период из общего порядка составления завещаний были сделаны некоторые исключения, связанные с нахождением наследодателя в особых условиях. Впервые на законодательном уровне основы института особенного завещания были заложены Петром I. Так, Морской Устав от 13 января 1720 года предусматривал, что на военном корабле секретарь «повинен писать на гербовой бумаге, а когда гербовой бумаги не случиться, то на бумаге, закрепленной руками всех офицеров, будущих на корабле, тестаменты и вносить их в протокол».^{[46] [47] [48]} Впоследствии законодатель расширил перечень обстоятельств, в которых допускалось совершение завещаний по особым правилам. Эти правила применялись в следующих случаях:

1. В соответствии с Уставом о карантинах от 21 августа 1818 года, лицам, находящимся в карантине, разрешалось составлять завещания с участием

- 3

четырех свидетелей.

2. Устав о непременных военных госпиталях от 21 марта 1828 года предоставлял офицерам и нижним чинам составлять в военных госпиталях завещания, привлекая в качестве свидетелей дежурного офицера, врача и

4

священника.

4. Русские подданные, находящиеся за границей совершали завещания в канцеляриях посольств и консульств, а лица военные - в полковых канцеляриях.^[49]

5. Законом от 01 февраля 1803 года «Об учреждении вдовьих домов, казен и больниц» разрешалось вдовам при жизни объявлять Опекунским Советам, кому они должны были в случае смерти выдать внесенный во Вдовью казну капитал и проценты. Кроме того, вдовы могли распорядиться капиталом и процентами путем составления особого завещания или совершения соответствующей надписи на билетах. В этом случае подпись завещательницы и факт её смерти должны были быть засвидетельствованы духовным отцом или лицом, совершившем погребение, городничем или частным приставом, а в уездах - земским исправником или другими «достойными доверия» чиновниками.^{[50] [51]}

Анализ отмеченных выше особых правил совершения завещаний показывает, что законодатель четко определил круг, а в некоторых случаях и количество лиц, которые были вправе подписывать завещание, что свидетельствовало, на наш взгляд об ужесточении правил выражения воли наследодателя. В связи с этим трудно согласиться с высказанным мнением о том, что целью указанных норм являлось в исключительных случаях облегчение требований, предъявляемых к форме завещания.³

Вполне закономерным будет предположение о том, что введение в правовой оборот так называемых особенных завещаний должно было привести к постановке вопроса о конкуренции завещаний общей и особенной формы. Между тем данная проблема не нашла своего отражения ни в правоприменительной практике, ни в трудах ученых-цивилистов того времени.

В ХУШ веке не потеряла своего значения явка духовных завещаний к засвидетельствованию. По-прежнему действовало правило, в соответствии с которым написанное завещание для придания ему действительности необходимо было явить в установленном органе. На протяжении царствования

Петра Великого и в дальнейшем органы, правомочные свидетельствовать завещания, неоднократно менялись. Как известно сначала духовные завещания находились в ведении Патриарха. Однако, в 1701 году местом явки духовных завещаний был назначен Московский судный приказ.^{[52] [53] Позднее, в 1703 году последовало решение свидетельствовать завещательные акты в тех приказах, в которых «ведомы судом предъявители духовных завещаний». В 1704 году вновь был возвращен порядок явки духовных завещаний в Московском судном приказе.[54] В литературе мы находим указание на то, что «постановления эти не исполнялись».[55] В качестве доказательства отмеченного вывода приводился указ 12 апреля 1722 года, из которого следует, что «заветы и духовницы» до этого времени подписывались духовным начальством. Причину подобной практики, П.В.Полежаев видел в возникшем ещё в древний период обычае совершать завещания в духовном ведомстве, который, по его словам, «тесно сроднился с взглядом народа».[56]}

В связи с образованием Священного Синода устанавливается правило, в соответствии с которым духовные завещания свидетельствуются не в духовном ведомстве, а в Юстиц-коллегии, куда в случае оспаривания явленного завещания приглашаются один или два члена Синода. По указанию императрицы Екатерины II в 1763 году свидетельствование духовных завещаний в Москве было закреплено за первым департаментом Юстиц- Коллегии, а в Санкт-Петербурге передано в ведение Юстиц-Конторы.^{[57] [58]} Отметим, что существовала особенность в оформлении завещаний, содержащих распоряжения недвижимым имуществом: такие завещания дополнительно должны были являться в Вотчинную коллегию. В 1775 году Юстиц-коллегии заменяются Гражданскими палатами, на которые была возложена, в частности, обязанность свидетельствовать духовные завещания. Вместе с тем анализ законодательства рассматриваемого периода говорит о том, что завещания являлись в те ведомства, в ведении которых находились крепостные дела.

В Указе 1704 года был установлен срок для явки духовных завещаний: написанное «у крепостных дел» завещание должно было быть явлено в Московский судный приказ в течение двух месяцев со дня смерти наследодателя.^{[59] [60] [61] Несоблюдение данного требование влекло недействительность завещания. Таким образом, сложился такой порядок совершения духовных завещаний, при котором органы власти, как светской, так и духовной дважды должны были проявлять своё участие. Во-первых, при внесении завещаний в книгу у крепостных дел при жизни завещателя - так называемая «прижизненная явка». Во-вторых, «посмертная явка» в Московском судном приказе. В связи с разрешением совершать духовные завещания домашним порядком, возник вопрос: подлежат ли они явке и в какой срок? Позиция законодателя в отношении данной проблемы не была однозначной. Так, в 1767 году завещание не было утверждено по причине того, что ни при жизни завещателя, ни после его смерти оно не было явлено. В 1791 году засвидетельствование духовного завещание было произведено по истечении установленного для явки срока. Аргументируя свою позицию, правоприменительный орган разъяснил, что Указ 1726 года, вернувший домашний порядок совершения завещаний, не содержал норм о сроке засвидетельствования подобных завещаний. В 1813 году духовное завещание было признано недействительным в связи с тем, что его явка в гражданскую палату последовала только через пять месяцев после смерти завещателя, то есть с нарушением установленного Указом 1704 года двухмесячного срока. Точка в разрешении данного вопроса была поставлена в 1829 году. Указ установил ряд правил, которые должны были применяться на будущее время, до издания нового Уложения. Во-первых, неявленные к моменту смерти завещателя домашние духовные завещания, подлежали явке в течение года (для лиц, пребывающих в России) или в течение двух лет (для лиц, находящихся за границей) со дня смерти наследодателя. Во-вторых, домашние завещания должны были предъявляться к явке лицами, на руках у которых они находились. В-третьих, чиновнику, нашедшему завещание при описи имения умершего вменялось в обязанность передать его лицу, в пользу которого завещание было составлено. В-четвертых, завещания, составленные домашним порядком и впоследствии явленные «к крепостным делам», но с нарушением установленных сроков, считались ничтожными. В-пятых, в случае пропуска срока явки, наследник по завещанию в пределах общего срока земской давности мог обратиться с иском в суд при условии, что срок явки был пропущен им по уважительным причинам, например из-за незнания о существовании завещания.}

Петр I сохранил прежний порядок явки духовных завещаний. В 1701 году, после смерти патриарха Адриана, но до передачи дел о духовных завещаниях в ведение светской власти, было установлено правило, в соответствии с которым завещательные акты подлежали свидетельствованию духовными отцами, душеприказчиками, сидельцами и писцами. Также такие завещание должны были подписываться митрополитом. Указанное правило сохраняло свою силу и после отнесения свидетельствования духовных по Московской и другим епархиям к компетенции светских учреждений. Сведения о

засвидетельствованных духовных завещаниях вывешивались на дверях судов. Однако, в 1786 году подобная практика была отменена.

Анализ законодательства рассматриваемого периода позволяет говорить о том, что в ходе засвидетельствования выяснению подлежали следующие обстоятельства: 1. нахождение завещателя в момент совершения завещания в здравом уме и твердой памяти; 2. собственноручное (или с помощью рукоприкладчика) подписание завещания при свидетелях. 3. Соответствие завещательных распоряжений требованиям закона, «положенных для лиц завещающих, для имуществ отчуждаемых и для лиц, получающих по завещанию».^[62] Отмеченное позволяет утверждать, что посмертная явка в начале XVIII века характеризовалась наличием в ней двух начал: нотариального и судебного. К концу XVIII века обнаруживается тенденция разъединения указанных начал. Явка как действие исключительно нотариальное окончательно утвердилась в начале XIX века. Так, в 1819 году Гражданская палата засвидетельствовав завещание, «вошла сверх того ещё в существенное рассмотрение завещания». Подобные действия были квалифицированы как подлежащие судебному рассмотрению. Таким образом, стало абсолютно ясно, что орган, в компетенцию которого входит засвидетельствование завещания, не должен оценивать законность распоряжений завещателя, его функции должны сводится исключительно к удостоверению соблюдения установленных законом формальностей.

Итак, развитие института формы завещания со времени правления Петра I до первой четверти XIX века шло по пути усложнения требований, предъявляемых к совершению завещательных актов. Вообще законодательная политика, проводимая в данном направлении была с достаточной ясностью освещена в мнении, высказанном Государственным советом: «формы изобретены

единственно для ограждения от подлогов».^{[63] [64]} Был выработан ряд

«инструментов», направленных на обеспечение и гарантию подлинности воли наследодателя, выраженной им в завещании. Имевшие место быть в правоприменительной практике случаи пренебрежительного отношения к

3

установленным законом императивам, на наш взгляд не умаляли наметившейся тенденции формирования механизмов, способствующих соблюдению установленных в законе формальных требований к совершению завещания. Речь идет, прежде всего, о возможности не утверждения завещания к исполнению. Кроме того, трудно переоценить значение дифференцированного подхода законодателя к установлению формальных

требований к завещательным актам в зависимости от условий, в которых находится завещатель. Результатом такого подхода стало формирование института «особенного завещания».