§1. Правовой статус компании специального назначения как средство правового обеспечения интересов инвесторов

Компания специального назначения является субъектом права, то есть она наделена юридическими нормами способностью быть носителем юридических прав и обязанностей (правосубъектностью).

252

предваряющим конкретные правоотношения .

Правосубъектность включает в себя правовой статус субъекта права, который представляет собой признанную конституцией и законами совокупность исходных, неотчуждаемых прав и обязанностей лица^[252][253]. Правосубъектность, а также правовой статус юридического лица основываются на задачах и целях создания юридического лица.

Единственной целью создания и деятельности компании специального назначения является реализация секьюритизации активов. Исходя из этого, объем предоставляемых ей прав и обязанностей существенно ограничен.

Роль компании специального назначения в секьюритизации активов заключается в обособлении денежных требований от имущества инициатора. Благодаря передаче денежных требований от инициатора в пользу компании специального назначения снижаются риски наступления неблагоприятных последствий для инвестора в части снижения его дохода по приобретенным в результате секьюритизации ценным бумагам в связи с деятельностью инициатора. «Иными словами, имущество, которое обеспечивает интересы владельцев ценных бумаг, должно быть сохранено и может быть использовано только для удовлетворения требований по данным ценным бумагам»^[254]. Д. А. Соболев называет ипотечного агента «инструментом изолирования» ипотечного покрытия^[255].

Обособление имущества от инициатора позволяет предоставить инвесторам преимущественные права на такое имущество по сравнению с кредиторами инициатора.

Согласно российскому законодательству СФО или ипотечный агент могут быть созданы в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью, либо акционерного общества^[257]. Полное фирменное наименование СФО должно содержать слова «специализированное финансовое общество»^[258]. Полное фирменное наименование ипотечного агента,

соответственно, должно содержать слова «ипотечный агент» или «ипотечная

259 специализированная организация» .

Следует отметить, что неверной является позиция, в соответствии с которой специализированное финансовое общество является организационно-правовой формой юридического лица^[259][260]. Наименование юридического лица специализированным обществом или ипотечным агентом отражает его особый правовой статус, критерием которого является осуществляемый вид деятельности, выражаемой в их целевой правоспособности^[261].

Создание ипотечного агента или СФО в организационно-правовых формах хозяйственных обществ предполагает наличие в них членства. В законодательстве РФ практически отсутствуют специальные требования к участникам (акционерам) компании специального назначения. Исключением является положение Закона о рынке ценных бумаг, в соответствии с которым учредителями (участниками) СФО не могут являться юридические лица, зарегистрированные в государствах или на территориях, не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций, перечень которых утверждается Министерством финансов РФ^[262], а также участником с преобладающим участием не может быть управляющая компания СФО.

Независимость компании специального назначения предполагает, что участниками (акционерами) такого лица не должны являться инициатор,

участники секьюритизации или аффилированные с ними лица^[264]. Законодательного запрета на участие указанных лиц в уставном капитале компании специального назначения не предусмотрено.

Более того, в соответствии с Законом об ипотечных ценных бумагах права требования, в том числе, удостоверенные закладными, могут быть переданы ипотечному агенту путем их внесения в качестве оплаты уставного капитала ипотечного агента^[265]. Тем самым, Закон об ипотечных ценных бумагах прямо устанавливает, что инициатор может являться участником ипотечного агента. В Законе о рынке ценных бумаг подобное положение отсутствует.

Участие инициатора в уставном капитале компании специального назначения влечет следующие негативные последствия для инвесторов.

Во-первых, возникает риск принятия решений общим собранием акционеров (участников) компании специального назначения, направленных на вывод активов из ипотечного агента, либо иных решений, принятие которых может привести к нарушению обязательств по облигациям с ипотечным покрытием или с залоговым обеспечением.

Во-вторых, повышается риск признания сделки по отчуждению имущества от инициатора в пользу ипотечного агента в случае возбуждения дела о банкротстве инициатора в качестве недействительной сделки^[266]. В таком случае инвесторы лишатся источника выплат по облигациям.

Следует отметить, что формальная независимость между компанией специального назначения и инициатором, а также иными участниками секьюритизации активов считается соблюденной в случае приобретения инициатором привилегированных акций компании специального назначения.

связано с тем, что по общему правилу привилегированные акции акционерного общества не предоставляют прав по управлению обществом, а удостоверяют в первую очередь имущественные права их владельцев^[267]. Практика приобретения инициатором привилегированных акций ипотечного агента путем их оплаты денежными средствами была воспринята и АИЖК как поручителем, и рейтинговым агентством (в частности, международным рейтинговым агентством Moody’s Investors Service)^[268]. В указанных случаях инициатором были приобретены привилегированные акции ипотечного агента, чтобы иметь возможность оказать ему целевую безвозмездную финансовую помощь в целях обеспечения осуществления исключительного предмета деятельности и достижения целей деятельности общества как ипотечного агента^[269], что соответствует интересам инвесторов.

Также необходимо обратить внимание на то, что Закон об ипотечных ценных бумагах позволяет создать ипотечного агента в процессе реорганизации. Так, согласно абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закона об ипотечных ценных бумагах требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладные могут быть приобретены ипотечным агентом в результате универсального правопреемства. Закон о рынке ценных бумаг такой возможности не содержит, в нем установлено, что оплата акций (внесение вклада в уставный капитал) СФО, в том числе при его учреждении, осуществляется только деньгами^[270]. А. В. Белицкая справедливо отмечает, что благодаря указанному порядку «специализированное общество начинает свою историю с чистого листа, на общество гарантировано не переходят долги или обязательства иного общества, а оплата уставного капитала деньгами исключает возможность внесения имущества, стоимость которого по результатам

оценки завышена»^[271]. Таким образом, создание ипотечного агента путем реорганизации не способствует достижению интересов инвесторов, поскольку ипотечный агент в таком случае будет являться правопреемником по долгам реорганизованного юридического лица.

Полагаем, что в отношении ипотечного агента было бы целесообразно установить в законе по примеру того, как это сделано в отношении создания СФО, что «ипотечный агент может быть создан только путем учреждения. Оплата акций (внесение вклада в уставный капитал) ипотечного агента, в том числе при его учреждении, осуществляется только деньгами».

На данный момент сложилась практика^[272] в качестве учредителей компаний специального назначения использовать российские фонды или нидерландские штихтинги («stichting»)^[273][274]. Данные юридические лица не являются

274 коммерческими компаниями и не имеют членства , что позволяет создать компанию специального назначения как «сиротскую компанию» («orphan company»)^[275].

Исследователи указывают, что указанные особенности штихтингов и фондов исключают юридическую возможность воздействия на их волеизъявление инициатора либо его аффилированных лиц^[276].

Также преимуществом использования фондов или штихтингов при секьюритизации активов является то, что в случае их ликвидации имущество,

которым они владели должно использоваться в соответствии с целями, определенными в их учредительных документах. Законодательство Королевства Нидерландов позволяет определить в уставе штихтинга порядок использования имущества, оставшегося после ликвидации штихтинга^[277]. Данное положение гарантирует, что лицо, ставшее владельцем акций (долей) компании специального назначения в результате ликвидации штихтинга, будет действовать в интересах реализации секьюритизации активов. Законодательство РФ не предоставляет подобной гарантии в случае ликвидации фонда. Так, согласно п. 3 ст. 123.20 Гражданского кодекса РФ, в случае ликвидации фонда его имущество, оставшееся после удовлетворения требований кредиторов, направляется на цели, указанные в уставе фонда. Однако в случае если использование имущества ликвидируемого фонда в соответствии с его учредительными документами не представляется возможным, оно обращается в доход государства^[278].

Как пишет В. К. Андреев, «участники корпорации выступают как правовая сила, действительно отражающая интересы корпорации»^[279]. В силу особого статуса компании специального назначения цели деятельности ее участников не должны иметь иных интересов, кроме осуществления секьюритизации активов. В связи с этим в процессе осуществления деятельности компании специального назначения не должно возникать конфликта интересов между участниками и кредиторами, свойственного иным хозяйственным обществам. Единственный интерес, который должен учитываться в деятельности компании специального назначения - это интерес кредиторов (владельцев облигаций)^[280].

Для обеспечения интересов инвесторов состав участников (акционеров) компании специального назначения должен быть постоянным и неизменным^[281]. Обратная ситуация может привести к тому, что участником (акционером) компании специального назначения станет лицо, преследующее собственные интересы, отличные от интересов инвесторов. Однако законодательство РФ не учитывает, что компания специального назначения является «узкоспециализированной организацией»^[282].

Ранее в доктрине уже поднималась проблема того, что закон позволял создавать компанию специального назначения в форме акционерного общества открытого типа, что предполагало возможность размещения ее акций путем открытой подписки среди неограниченного круга лиц^[283]. При изменении правового регулирования указанная проблема сохранилась. Так, в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг и Законом об ипотечных ценных бумагах компания специального назначения может быть создана как публичное общество, что предполагает возможность публичного размещения и обращения акций такого общества^[284].

Кроме того, преимуществом статуса непубличного общества является возможность дополнительно ограничить передачу акций (долей) компании специального назначения третьим лицам в ее уставе^[285].

В. К. Андреев указывает, что «высший орган корпорации, его компетенция и участие в общем собрании всех участников, а также имущественное участие в собственности коммерческих корпораций и составляют суть корпоративного

управления»^[286]. Возможности корпоративного управления в компании специального назначения значительно ограничены. Законодатель снижает риск принятия решений акционерами (участниками) компании специального назначения, идущих в разрез с интересами инвесторов, прямо ограничивая круг вопросов, которые могут быть приняты общим собранием акционеров (участников) компании специального назначения.

Во-первых, ограничена возможность принять решение о добровольной ликвидации компании специального назначения. Закон об ипотечных ценных бумагах не допускает добровольную ликвидацию ипотечного агента до погашения всех размещенных или находящихся в обращении облигаций с ипотечным покрытием этого ипотечного агента^[287]. При этом Закон о рынке ценных бумаг допускает добровольную ликвидацию СФО до погашения облигаций, в случае наличия согласия владельцев таких облигаций. Решение о согласии принимается общим собранием владельцев таких облигаций большинством в девять десятых голосов, которыми обладают лица, имеющие право голоса на общем собрании владельцев таких облигаций^[288]. Во-вторых, закреплен запрет на добровольную реорганизацию компании специального назначения^[289].

Кроме того, устав компании специального назначения может содержать перечень вопросов, решения по которым принимаются с согласия владельцев облигаций или кредиторов^[290]. В таком случае целесообразным является также включить в данный перечень вопрос о внесении изменений в устав компании специального назначения. Также устав компании специального назначения может содержать случаи и условия, которые не предусмотрены федеральными законами и при наличии которых объявление и выплата дивидендов (распределение прибыли) компании специального назначения не осуществляются, либо запрет на

объявление и выплату дивидендов (распределение прибыли) компании специального назначения^[291]. Полагаем, что данное положение будет иметь силу при условии закрепления в уставе также положения о том, что изменения в устав могут вноситься только с согласия владельцев облигаций.

В соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона об ипотечных ценных бумагах полномочия единоличного исполнительного органа ипотечного агента передаются управляющей компании, а ведение его бухгалтерского учета осуществляет бухгалтерская компания. При этом управляющей компанией и бухгалтерской компанией ипотечного агента не может быть одно и то же юридическое лицо. Согласно п. 13 ст. 15.2 Закона о рынке ценных бумаг, полномочия единоличного исполнительного органа СФО должны быть также переданы коммерческой организации (управляющей компании).

Для обеспечения независимости компании специального назначения управляющая компания также как и учредители компании специального назначения не должна быть юридически связана с инициатором^[292].

Однако Закон об ипотечных ценных бумагах не содержит каких-либо требований к управляющей компании ипотечного агента. Полагаем, что в Закон об ипотечных ценных бумагах необходимо внести изменения, которые бы распространили требования к управляющей компании СФО, предусмотренные в Законе о рынке ценных бумаг, на управляющую компанию ипотечного агента.

Так, согласно Закону о рынке ценных бумаг лицо для того, чтобы стать управляющей компанией СФО, должно быть включено в реестр управляющих компаний специализированных обществ, который ведет Банк России. В данный реестр могут быть включены следующие лица: управляющий, управляющая компания инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда, негосударственного пенсионного фонда или иная организация, являющаяся хозяйственным обществом. Кроме того, управляющая компания не должна являться ни контролирующим лицом СФО, ни контролирующим лицом

первоначальных кредиторов, которые предоставили залог по облигациям, ни лицом подконтрольным таким кредиторам (то есть контролирующим или подконтрольным лицом иннициатора). Закон также устанавливает требования к акционерам (участникам), членам совета директоров (наблюдательного совета), членам коллегиального исполнительного органа, единоличному исполнительному органу, главному бухгалтеру управляющей компании СФО^[293]. Таким образом, установленный в Законе о рынке ценных бумаг порядок направлен на то, чтобы обеспечить независимость управляющей компании СФО от инициатора.

Риск принятия управляющей компанией решений, идущих в разрез с интересами инвесторов, также снижается посредством закрепления ограниченной правоспособности компании специального назначения и возможности дополнительно ее ограничить в уставе общества^[294].

Структура органов управления компании специального назначения должна быть максимально простой и прозрачной, чтобы инвесторы могли исключить

295 риски принятия корпоративных решений, не соответствующих их интересам^[295].

В Законе о рынке ценных бумаг прямо указано, что в СФО совет директоров (наблюдательный совет) и ревизионная комиссия (ревизор) не избираются, коллегиальный исполнительный орган не создается^[296]. В Законе об ипотечных ценных бумагах указанный запрет отсутствует, при этом также отсутствуют и требования к членам совета директоров в случае его формирования, что потенциально может привести к принятию советом директоров решений, противоречащих интересам инвесторов. На практике совет директоров в ипотечном агенте не избирается. Полагаем было бы целесообразно прямо закрепить в Законе об ипотечных ценных бумагах, что в ипотечном агенте совет директоров не избирается, коллегиальный исполнительный орган не создается.

Банкротство компании специального назначения может привести к продаже ипотечного покрытия или залогового обеспечения, в результате которой инвесторы получат меньше, чем они могли бы выручить, если бы выплаты по облигациям продолжались в прежнем порядке^[297]. Таким образом, банкротство компании специального назначения не соответствует интересам инвесторов.

Вслед за Ю. Е. Туктаровым и Л. Е. Семиковой предлагаем выделить две формы риска банкротства компании специального назначения: риск принудительного банкротства со стороны кредиторов должника и риск добровольного банкротства самим должником^[298].

В соответствии с законодательством РФ несостоятельность (банкротство) - это признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей^[299]. С. А. Карелина отмечает, что «правовая форма несостоятельности находит свое выражение в законодательстве, которое устанавливает пределы юридически возможного поведения субъекта в случае имущественной невозможности исполнения своих долгов»^[300].

Критерием несостоятельности должника - юридического лица является его неплатежеспособность^[301]. Производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей^[302]. Формальным признаком несостоятельности также является признание должника несостоятельным арбитражным судом.

Институт несостоятельности (банкротства) относится к форме юридической ответственности^[303]. М. В. Телюкина пишет, что законодательство о несостоятельности (банкротстве) имеет две цели по отношению к должнику восстановительную и ликвидационную, при этом обе эти цели должны быть равнозначными^[304]. На современном этапе значение института несостоятельности (банкротства) заключается как в справедливом удовлетворении кредиторов, так и в восстановлении платежеспособности должника^[305]. В этой связи в законодательстве РФ предусмотрены специальные процедуры банкротства, направленные на восстановление платежеспособности должника - финансовое оздоровление, внешнее управление. Однако в законе прямо установлено, что процедуры наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления к компании специального назначения не применяются^[306].

В. Н. Ткачев отмечает, что по общему правилу для конкурсного права не имеет значение деятельность должника, однако из этого правила есть исключения. «Это те должники, для которых необходимо применение каких-либо особенных положений при решении проблем их несостоятельности»^[307]. Целью деятельности компании специального назначения является обособление и сохранение для инвесторов имущества, переданного от инициатора. При этом, помимо участия в секьюритизации активов, иную деятельность такое лицо не вправе осуществлять, поэтому в случае недостаточности имущества, переданного от инициатора, для удовлетворения требований кредиторов, иного имущества в процессе хозяйственной деятельности такого лица появиться не может. Таким образом, «заведомо известно, что размер активов по отношению к долгу не увеличится»^[308]. В связи с этим в отношении компании специального назначения нет необходимости в применении восстановительных процедур банкротства.

Кроме того, поскольку в рамках банкротства компании специального назначения к ней могут быть применены только процедуры конкурсного производства и мирового соглашения, «процедура банкротства специализированной организации имеет более сжатые сроки, нежели общая процедура банкротства», что также влечет снижение размера вознаграждения арбитражного управляющего^[309][310].

К правовым мерам снижения риска принудительного банкротства компании специального назначения со стороны ее кредиторов относится ограничение ее правоспособности, что, соответственно, влечет ограничение числа потенциальных 310 кредиторов такого лица .

Так, согласно Закону об ипотечных ценных бумагах, предметом деятельности ипотечного агента может быть только приобретение требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных, а также осуществление эмиссии облигаций с ипотечным покрытием^[311]. Целями и предметом деятельности СФО являются приобретение денежных требований по кредитным договорам, договорам займа и (или) иным обязательствам, включая права, которые возникнут в будущем из существующих или из будущих обязательств, приобретение иного имущества, связанного с приобретаемыми денежными требованиями, в том числе по договорам лизинга и договорам аренды, и осуществление эмиссии облигаций, обеспеченных залогом денежных требований^[312].

Кроме того, правоспособность компании специального назначения может быть дополнительно ограничена на уровне ее устава^[313]. При этом Закон об ипотечных ценных бумагах устанавливает, что внесение в устав ипотечного агента изменений и (или) дополнений, связанных с изменением и (или) дополнением предмета или цели его деятельности, не допускается^[314]. В Законе о рынке ценных бумаг подобное положение отсутствует. Дополнительно в уставе компании специального назначения можно установить, что внесение изменений в устав, связанных с изменением ее правоспособности, возможно только с согласия владельцев облигаций.

Для снижения риска обращения в арбитражный суд с заявлением о признании компании специального назначения банкротом со стороны существующих кредиторов в законодательстве установлена возможность ограничить право на подачу такого заявления^[315]. Конкурсный кредитор компании специального назначения не вправе обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании компании специального назначения банкротом, если осуществление данного права было ограничено в договоре между таким кредитором и компанией специального назначения наступлением определенного срока и (или) определенных обстоятельств, которые на момент подачи указанного заявления не наступили^[316] (механизм «non-petition»). К конкурсным кредиторам компании специального назначения также относятся владельцы облигаций такого лица, их право на предъявление заявления о признании эмитента банкротом может быть ограничено в условиях выпуска облигаций.

Исследователи обращают внимание, что «условия о «non-petition», ограничивающие права конкурсных кредиторов, еще не были проверены судебной практикой. Учитывая, что речь в данном случае идет об ограничении правоспособности лиц (что нехарактерно для российской правовой системы), имеются риски непризнания данных положений судом в случае возникновения 317

спора» .

Данная законодательная возможность достаточно широко используется на практике^[317][318]. Например, при осуществлении секьюритизации закладных АКБ «Абсолют Банк» (ПАО) в договорную и эмиссионную документацию Общества с ограниченной ответственностью «Ипотечный агент Абсолют 3», было включено положение о запрете на обращение конкурсного кредитора (инвестора или другого участника секьюритизации активов) в суд с заявлением о банкротстве ипотечного агента до погашения облигаций старшего транша. В том числе, благодаря этому выпуску облигаций старшего транша данного ипотечного агента был присвоен рейтинг инвестиционного уровня двумя международными рейтинговыми агентствами (Moody's Investors Service и Standard &Poor’s)^[319].

В соответствии с Законом о несостоятельности заявление о признании компании специального назначения банкротом подается представителем владельцев облигаций на основании решения общего собрания владельцев облигаций. При этом в случае эмиссии нескольких выпусков облигаций, предусматривающих субординацию исполнения обязательств по ним, заявление о банкротстве подает представитель владельцев старшего транша облигаций на

основании решения общего собрания владельцев таких облигаций^[320]. Следует заключить, что возможность подачи соответствующего заявления владельцем облигаций в индивидуальном порядке по собственной инициативе ограничена. Подача заявления о банкротстве владельцами младших траншей дополнительно ограничена установленной субординацией. Таким образом, подать заявление о банкротстве можно в том случае, если это консолидированное мнение большинства инвесторов, при этом мнение инвесторов, владеющих более рискованными ценными бумагами (облигациями младших траншей), может не учитываться для обеспечения интересов владельцев облигаций старших траншей.

В законодательстве РФ предусмотрены меры, направленные на ограничение не только принудительного банкротства, но и добровольного. В соответствии со ст. 9 Закона о несостоятельности, по общему правилу, в определенных в законе случаях руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд. Законодатель учел особый статус компании специального назначения и предоставил ей возможность ограничить данную обязанность в уставе. Так, данная обязанность не возникает для управляющей организации компании специального назначения, если в соответствии с уставом последней обращение в арбитражный суд с заявлением о признании ее банкротом поставлено в зависимость от наступления определенного срока и (или) определенных обстоятельств, которые на момент подачи заявления не наступили^[321]. Данное положение достаточно широко используется на практике, например, в п. 2.14 устава Общества с ограниченной ответственностью «Ипотечный агент Абсолют 4» установлено, что управляющая организация ипотечного агента может обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ипотечного агента банкротом только по истечении 1 (Одного) года после погашения всех размещенных и находящихся в обращении облигаций с ипотечным покрытием ипотечного агента. До истечения 1 (Одного) года после полного погашения указанных облигаций ипотечного агента обязанность

управляющей организации ипотечного агента, предусмотренная п. 1 ст. 9 Закона о

322

несостоятельности, не возникает^[322].

В случае если заявление о банкротстве все же подано, правовой статус компании специального назначения позволяет смягчить для инвесторов последствия признания компании специального назначения банкротом.

В соответствии с действующим законодательством РФ у компании специального назначения должен отсутствовать штат сотрудников^[323]. Следует отметить, что размер обязательств по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих по трудовому договору, не учитывается для определения наличия признаков банкротства должника. При этом согласно Закону о несостоятельности, требования указанных лиц удовлетворяются преимущественно перед требованиями владельцев облигаций^[324]. Таким образом, в случае признания компании специального назначения банкротом и открытии конкурного производства положение о запрете на наличие штата сотрудников ведет к исключению у такого лица очереди кредиторов, требования которых исполняются преимущественно перед требованиями владельцев облигаций^[325].

Арбитражный суд при наличии признаков банкротства, установленных Законом о несостоятельности, принимает решение о признании компании специального назначения банкротом и об открытии конкурсного производства и утверждает конкурсного управляющего в течение месяца с даты принятия к производству заявления о признании компании специального назначения

банкротом^[326]. Регулирование удовлетворения требований владельцев облигаций при банкротстве ипотечного агента и банкротстве СФО отличаются.

В случае принятия арбитражным судом решения о признании ипотечного агента несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства из его имущества, составляющего конкурсную массу, исключается имущество, входящее в ипотечное покрытие, залогом которого обеспечивается исполнение обязательств по облигациям с ипотечным покрытием^[327]. Закон об ипотечных ценных бумагах выделяет два способа реализации ипотечного покрытия, в каждом конкретном случае, определяемые конкурсным управляющим:

1. продажа ипотечного покрытия, т.е. продажа имущества, составляющего ипотечное покрытие, с распределением полученных денежных средств между владельцами облигаций с ипотечным покрытием;

2. замена эмитента, т.е. продажа ипотечного покрытия облигаций с обязательством покупателя выполнить все условия, предусмотренные решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием.

Продажа ипотечного покрытия, в соответствии с первым способом реализации ипотечного покрытия осуществляется по общим нормам статьи 139 Закона о несостоятельности посредством торгов, проводимых в форме аукциона или конкурса. Денежные средства, вырученные от такой продажи, после погашения текущих обязательств^[328], в том числе уплаты вознаграждения конкурсного управляющего, идут на удовлетворение требований владельцев облигаций^[329]. Из этого следует, что владельцы облигаций не получают права на первоочередное удовлетворение требований за счет ипотечного покрытия^[330].

Требования по облигациям старших траншей (выпусков) подлежат удовлетворению в приоритетном порядке по сравнению с требованиями

владельцев других траншей (выпусков) облигаций. Так, согласно Закону об ипотечных ценных бумагах, требования владельцев облигаций с ипотечным покрытием каждой очереди удовлетворяются после полного удовлетворения требований владельцев облигаций с ипотечным покрытием предыдущей очереди^[331]. В случае если требования инвесторов за счет ипотечного покрытия не были удовлетворены в полном объеме, то инвесторы вправе требовать их удовлетворения только в общем порядке в ходе конкурсного производства^[332].

При этом согласно законодательству РФ договором кредитора с компанией специального назначения или условиями выпуска облигаций компании специального назначения может быть предусмотрено, что требования кредитора или владельцев облигаций, не удовлетворенные за счет средств, полученных в результате реализации заложенного покрытия при обращении на него взыскания, а в случае предоставления иного обеспечения - за счет такого обеспечения, считаются погашенными^[333] (механизм «limited recourse»). Таким образом, в данном случае размер требований кредиторов ограничивается стоимостью обеспечения^[334]. При применении данного механизма каждый кредитор может быть уверен, что иные кредиторы не смогут повлиять на финансовое состояние компании специального назначения в объеме, превышающем предоставленное им обеспечение^[335]. Данный механизм подлежит применению в первую очередь в случае использования одной компании специального назначения при реализации нескольких секьюритизаций активов, что позволяет разграничить по ним риски^[336].

Однако применение указанного механизма, в том числе в совокупности с описанными выше механизмами, не защищает от риска ареста всех счетов компании специального назначения. Так, при попытке кредитора взыскать деньги, причитающиеся ему по одной из секьюритизаций активов, осуществляемых с

использованием компании специального назначения, в качестве обеспечительной меры в арбитражном процессе^[337] или меры по обеспечению иска в гражданском судебном процессе^[338] могут быть арестованы все счета компании специального назначения, в том числе, открытые для осуществления секьюритизации активов никак не связанной с проблемной. В результате инвесторы могут не получить 339

причитающиеся им выплаты^[339].

Имущество, оставшееся после удовлетворения требований владельцев облигаций с ипотечным покрытием и погашения текущих обязательств, связанных с продажей ипотечного покрытия, включается конкурсным

340

управляющим в конкурсную массу ипотечного агента^[340].

Полагаем, что интересам инвесторов не соответствует положение Закона об ипотечных ценных бумагах, согласно которому денежные средства, полученные в счет исполнения обеспеченных ипотекой обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие облигаций, подлежат включению в состав ипотечного покрытия облигаций в объеме, необходимом для соблюдения требований к размеру ипотечного покрытия^[341]. Таким образом, закон позволяет включать в ипотечное покрытие не все денежные средства, полученные по требованиям из обеспеченных ипотекой обязательств. На денежные средства, не включенные в ипотечное покрытие, инвесторы не имеют преимущественных прав по отношению к другим кредиторам ипотечного агента. В этой связи предлагаем установить, что все денежные средства, полученные в счет исполнения обеспеченных ипотекой обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие облигаций, подлежат включению в состав ипотечного покрытия.

Согласно Закону об ипотечных ценных бумагах замена эмитента облигаций с ипотечным покрытием осуществляется в порядке, установленном федеральным

законом^[342]. Однако в настоящее время данный порядок не установлен. Также Закон об ипотечных ценных бумагах не устанавливает требований к покупателю ипотечного покрытия, нет требований об ограничении его правоспособности, соответственно, отсутствуют гарантии обеспечения интересов инвесторов таким

343 _лицом^[343]_.

В случае принятия арбитражным судом решения о признании СФО банкротом и об открытии конкурсного производства требования владельцев облигаций удовлетворяются в общем порядке, предусмотренном для залоговых кредиторов. Из средств, вырученных от реализации залогового обеспечения, 70 % (80 % в случае, если залогом обеспечиваются требования по кредитному договору) направляется на погашение требований владельцев облигаций, но не более чем основная сумма задолженности по облигациям и причитающихся процентов. Денежные средства, оставшиеся от суммы, вырученной от реализации залогового обеспечения, направляются на погашение требований кредиторов первой и второй очереди, а также для погашения судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей^[344].

Ввиду отсутствия у СФО штата сотрудников у него также отсутствуют кредиторы первой и второй очереди. Денежные средства, предназначенные для удовлетворения их требований за счет залогового обеспечения, направляются на погашение требований владельцев облигаций^[345]. Благодаря предусмотренному регулированию размер средств, направляемых на погашения судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей, полученных за счет реализации залогового

обеспечения, ограничен и не превышает 10 % (5 % в случае, если залогом обеспечиваются требования по кредитному договору) от всей суммы полученных средств. Средства, полученные в счет реализации залогового обеспечения, оставшиеся после удовлетворения требований владельцев облигаций и погашения указанных расходов, включаются в конкурсную массу СФО.

Согласно Закону о несостоятельности, имущество, составляющее залоговое обеспечение облигаций СФО, в том числе денежные требования, которые возникнут в будущем из существующих или из будущих обязательств, может быть передано на основании решения собрания кредиторов и в порядке, установленном данным решением, иному СФО с принятием последним на себя всех прав и обязанностей эмитента таких облигаций^[346]. Таким образом, в отношении СФО, в отличие от ипотечного агента, законом установлен порядок замены эмитента. На наш взгляд, в Законе об ипотечных ценных бумагах необходимо установить, что замена ипотечного агента в случае его банкротства осуществляется в соответствии с порядком, предусмотренным в Законе о рынке ценных бумаг для замены СФО в случае его банкротства^[347].

Процедура замены обязанного лица (эмитента) по ценным бумагам без аннулирования выпущенных им ценных бумаг (без их конвертации) нехарактерна для законодательства РФ^[348]. Разрешение замены компании специального назначения подтверждает мнение о техническом характере компании специального назначения, роль которой сводится к обособлению денежных требований от инициатора^[349].

Обеспечение покрытия облигаций залогом, не только сглаживает для инвесторов последствия признания компании специального назначения банкротом, но также служит превентивной мерой, направленной на

предотвращение подачи заявления о признании такого лица банкротом в суд со

350 стороны иных кредиторов лица^[350].

Ликвидация компании специального назначения, также как и ее банкротство, не соответствует интересам инвесторов. Исследователи справедливо указывают, что при секьюритизации активов размер имущества ограничен, и любое его уменьшение может негативно сказаться на выплатах инвесторам. При этом сама процедура ликвидации связана с дополнительными расходами, в частности

351 осуществление продажи залогового покрытия с торгов^[351].

В этой связи, как было рассмотрено выше, возможность добровольной ликвидации компании специального назначения ограничена, а также закреплен запрет на добровольную реорганизацию компании специального назначения. Однако сохраняется риск принудительной ликвидации компании специального назначения.

Риск применения к компании специального назначения общих оснований ликвидации юридического лица, предусмотренных в ст. 61 Гражданского кодекса РФ, снижен благодаря ее специальному правовому статусу. Кроме того, в законодательстве РФ ограничены основания принудительной ликвидации компании специального назначения. Так, например, на компанию специального назначения не распространяется требование, установленное в п. 4 ст. 90 и п. 4 ст. 99 Гражданского кодекса РФ о том, что если по окончании второго или каждого последующего финансового года стоимость чистых активов хозяйственного общества становится меньше определенного законом минимального размера уставного капитала, общество подлежит ликвидации^[352]. Однако риск ликвидации ипотечного агента сохраняется, поскольку Банк России имеет право обратиться в суд с требованием о его ликвидации в случае нарушения им запрета на заключение возмездных договоров с физическими

лицами и осуществление видов предпринимательской деятельности, не предусмотренных данным законом.

Из приведенного анализа видно, что правовой статус компании специального назначения значительно отличается от правового статуса юридических лиц, обычно создаваемых в организационно-правовой форме хозяйственных обществ. Это связано с тем, что, как отмечается в зарубежной литературе, SPV является субъектом права, но в действительности не совершает оперативной деятельности («not really operating companies»), поскольку не принимает реальных решений^[353].

В этой связи Е. А. Суханов указывает, что юридическая конструкция специализированных обществ не может быть признана разновидностью ни акционерных обществ, ни обществ с ограниченной ответственностью и выпадает из закрытого перечня коммерческих корпораций, предусмотренного п. 2 ст. 50 Гражданского кодекса РФ^[354]. Д. В. Ломакин также отмечает, что «установленные законодателем особенности правового статуса аналога SPV оказались настолько существенными, что de facto можно говорить о появлении в системе отечественных юридических лиц новой разновидности коммерческих организаций»^[355][356]. А. В. Белицкой, рассматривает специализированные общества в качестве одного из видов корпораций, имеющих специальный правовой статус в связи с их целевой правоспособностью. К таким корпорациям, в частности, также относятся банки, страховые организации, акционерный инвестиционный фонд и

356

т.п. .

На наш взгляд, использование хозяйственных обществ для создания компаний специального назначения влечет для инвесторов достаточно большой объем рисков, для снижения которого потребовалось серьезно поменять

стандартное для указанной организационно-правовой формы регулирование. При этом даже уже внесенных изменений недостаточно, поскольку, например, остается не разрешенным вопрос об обеспечении независимости компании специального назначения от инициатора, иных участников секьюритизации активов и их аффилированных лиц.

Таким образом, компании специального назначения является средством обособления денежных требований от имущества инициатора, что направлено на освобождение указанных денежных требований от рисков, связанных с деятельностью инициатора. Обособление имущества от инициатора позволяет предоставить инвесторам преимущественные права на такое имущество по сравнению с кредиторами инициатора. Для того чтобы данные цели были достигнуты, компания специального назначения должна быть создана как независимое и самостоятельное юридическое лицо, на принятие решений которого не могут оказывать влияние инициатор, другие участники секьюритизации активов, а также их аффилированные лица, единственной целью деятельности которого является секьюритизация активов.

Правовой статус компании специального назначения направлен на освобождение инвесторов от рисков, связанных с ее деятельностью: значительно снижены корпоративные риски, риски ее банкротства и ликвидации. Правовой статус компании специального назначения позволяет смягчить для инвесторов последствия признания компании специального назначения банкротом. Добровольная реорганизация компании специального назначения в законодательстве РФ прямо запрещена.