§2. Сделка по отчуждению имущества инициатора в пользу компании специального назначения как средство правового обеспечения интересов инвесторов

Отличительной чертой классической секьюритизации (секьюритизации активов) от иных видов секьюритизации является передача имущества от инициатора в пользу SPV. Целью такой передачи является обособление имущества от рисков связанных с инициатором^[357].

В этой связи в литературе обращается внимание на то, что передача имущества должна подразумевать действительный, неподлежащий переквалификации, а также оспариванию в случае банкротстве инициатора и в любых иных случаях, не предусмотренных условиями секьюритизации, переход прав на имущество к компании специального назначения (концепция «true sale»)^[359].

В противном случае инвесторы потеряют преимущественные права по сравнению с кредиторами инициатора на секьюритизируемое имущество, что противоречит их интересам. Для начала рассмотрим вопрос допустимости отчуждения имущества в процессе секьюритизации активов.

Согласно Закону об ипотечных ценных бумагах предметом деятельности ипотечного агента может быть только приобретение требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных (ч. 1 ст. 8). В состав ипотечного покрытия также могут войти государственные облигации и ипотечные сертификаты участия, однако Закон об ипотечных ценных бумагах не предоставляет ипотечному агенту права на их приобретение.

В соответствии с Законом о рынке ценных бумаг СФО имеет право приобретать денежные права требования по кредитным договорам, договорам займа и (или) иным обязательствам, включая права, которые возникнут в будущем из существующих или из будущих обязательств, а также иное имущество, связанное с приобретаемыми денежными требованиями (п. 2 ст. 15.1). При этом по действующему регулированию в залоговое обеспечение облигаций в дополнение к денежным требованиям могут быть включены только бездокументарные ценные бумаги, обездвиженные документарные ценные бумаги, недвижимое имущество^[360].

Приобретение указанных денежных требований, в том числе, удостоверенных ценными бумагами, осуществляется посредством совершения между инициатором и компанией специального назначения сделок купли- продажи или цессии^[361].

Право ипотечного агента приобретать закладные, предусмотренное в Законе об ипотечных ценных бумагах, не противоречит иным правовым актам РФ. В соответствии с действующим регулированием закладные не являются ценными бумагами, ограниченными в обороте. Для их приобретения покупатель не обязан

обладать специальной правоспособностью. Данный вывод подтверждается судебной практикой. В соответствии с позицией Верховного суда РФ, «. Закон об ипотеке не предусматривает каких-либо требований, предъявляемых к новому законному владельцу закладной, в том числе к наличию у него специальной правоспособности, обусловленной выдачей лицензии на право осуществления банковской деятельности»^[362].

В соответствии с Гражданским кодексом РФ право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона^[363]. При этом уступка требования кредитором (цедентом) другому лицу (цессионарию) допускается, если она не противоречит закону^[364].

В соответствии с действующим регулированием для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором^[365]. При этом не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника^[366]. Такая уступка будет считаться ничтожной^[367].

В России чаще всего секьюритизации подлежат права требования из кредитных договоров.

Так, к 2012 году сложились три следующие позиции относительно такой уступки. Роспотребнадзор придерживался мнения, что личность кредитора в данном случае имеет существенное значение, и уступка банками прав требования

по потребительским кредитам является незаконной^[368]. Президиум ВАС РФ, напротив, полагал, что такая уступка не противоречит закону и не требует согласия заемщика^[369]. В соответствии с позицией Верховного суда РФ уступка прав по потребительским кредитам в пользу некредитных организаций являлась неправомерной, если иное не установлено законом или договором, содержащим условие о возможности уступки, которое было согласовано сторонами при его

370

заключении^[370].

Следует отметить, что проблема уступки прав требования из кредитных договоров также была связана с вопросом о возможности уступки только прав требования по договору без одновременной передачи обязанностей. Ранее в судебной практике превалировало мнение о том, что при уступке требования происходит полная замена первоначального кредитора в правоотношении^[371]. В этой связи считалось, что нельзя осуществлять уступку требований из кредитных договоров организациям, не имеющим лицензии на осуществление банковских операций.

В доктрине указывалось, что подобное толкование норм закона противоречит гражданскому законодательству и связано с отождествлением понятий «договор» и «обязательство»^[372]. Так, «перемена лиц в конкретном обязательстве не всегда

означает перемену лиц во всей совокупности прав и обязанностей, возникающих

373

из одного договора»^[373].

Также в п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 № 120^[374] было дано разъяснение, что уступка права требования по обязательству, в котором уступающий требование кредитор является одновременно и лицом, обязанным перед должником, не влечет перевод на цессионария соответствующих обязанностей цедента.

Действующее законодательство РФ прямо устанавливает возможность уступки только денежного требования без перевода всего обязательства, при этом денежное требование может быть уступлено как полностью, так и в части. Право требования по денежному обязательству может перейти к другому лицу в части, если иное не предусмотрено законом^[375]. Еще Г. Ф. Шершеневич указывал на такую возможность: «действие, составляющее содержание обязательства, может быть признано делимым, когда оно может быть выполнено по частям, когда оно допускает разделение его без нарушения сущности, так что каждая часть действия имеет то же содержание, как и целое, и отличается от последнего только количественно»^[376].

Л. А. Новоселова в этой связи обоснованно пишет, что если обязательство делимо, то отсутствуют принципиальные препятствия для уступки требований в части долга. При этом предметом денежных обязательств являются деньги, которые делимы и взаимозаменяемы, поэтому практически все денежные обязательства являются делимыми^[377].

С. 280.

Проблема в разрешении вопроса о допустимости уступки прав требования из кредитных договоров была также связана с правовым регулированием режима банковской тайны. Суды приходили к выводу, что уступка права требования по кредитному договору третьему лицу, не имеющему лицензию на осуществление банковской деятельности, нарушает банковскую тайну^[378].

Полагаем, что данная проблема в целом была разрешена внесенными в законодательство РФ изменениями. 1 июля 2014 года вступил в силу Закон о потребительском кредите^[379], который установил, что при уступке прав по договору потребительского кредита (займа) кредитор вправе передавать персональные данные заемщика и лиц, предоставивших обеспечение по договору потребительского кредита (займа).

и (или) залогодателя - физического лица, обеспечивать конфиденциальность и безопасность персональных данных указанных лиц и несет ответственность за их разглашение^[382].

В этой связи можно также привести мнение Л. А. Новоселовой, которая считает, что положение Гражданского кодекса РФ о влиянии личности кредитора на уступку, установленное в п. 2 ст. 388 действующей редакции Гражданского кодекса РФ не распространяется на денежные обязательства. Ученый приходит к такому выводу, исходя из сопоставления данного положения с п. 3 ст. 388 Гражданского кодекса РФ^[383]. В соответствии с указанной нормой соглашение между должником и кредитором об ограничении или о запрете уступки требования по денежному обязательству не лишает силы такую уступку и не может служить основанием для расторжения договора, из которого возникло это требование, но кредитор (цедент) не освобождается от ответственности перед должником за данное нарушение соглашения. Л. А. Новоселова далее пишет, что «требования о возврате займа (кредита), об оплате товаров, работ и услуг и т.д. не относятся к числу персонифицированных, поскольку должнику по такому обязательству безразлично, кому осуществлять платеж»^[384].

Однако для случаев уступки требования по кредитному договору с заемщиком-гражданином лицу, не имеющему банковской лицензии, в судебной практике сложился подход, в соответствии с которым такая уступка возможна, если это предусмотрено условиями кредитного договора^[385].

Из приведенного положения п. 3 ст. 388 Гражданского кодекса РФ также следует, что в соответствии с действующим законодательством РФ, даже если в договоре уступка прямо была запрещена, сделка по уступке прав требования из денежного обязательства, совершенная вопреки указанному запрету, не влечет ее

недействительности или расторжение договора. Нарушение предусмотренного в договоре ограничения влечет применение санкций к инициатору, уступившему права требования.

В. В. Витрянский обращает внимание на то, что данная норма вступает в определенное противоречие с нормой, содержащейся в п. 2 ст. 382 Гражданского кодекса РФ^[386]. В соответствии с ней, если договором был предусмотрен запрет уступки, сделка по уступке может быть признана недействительной по иску должника только в случае, когда доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об указанном запрете.

Л. А. Новоселова пишет, что «нормы о возможности оспорить сделку, совершенную в обход договорных ограничений (абз. 2 п. 2 ст. 382), в этом случае не применяются, поскольку п. 3 ст. 388 ГК РФ является специальным правилом»^[387]. По справедливому замечанию В. А. Белова, закрепленный в п. 3 ст. 388 ГК РФ подход является наиболее последовательным и «основывается на соображении о том, что всякий договор имеет силу только между его сторонами и ни для кого более не обязателен»^[388].

В литературе отмечается, что последствием уступки, совершенной без согласия должника, также является «солидарная обязанность первоначального кредитора и нового кредитора возместить должнику-потребителю необходимые расходы, вызванные переходом права (например, банковские комиссии, необходимость уплаты которых может возникнуть у потребителя в целях погашения долга)»^[389].

Обязанность компании специального назначения по выплате таких расходов может привести к снижению размера ее имущества, который и так ограничен. В целях обеспечения интересов инвесторов в Законе о рынке ценных бумаг установлено, что на СФО не может быть возложена обязанность по возмещению

необходимых расходов должника - физического лица, вызванных переходом права к СФО, если уступка, которая повлекла за собой такие расходы, была совершена без согласия должника^[390]. В Законе об ипотечных ценных бумагах отсутствует аналогичное положение в отношении ипотечного агента, полагаем, что его следовало бы добавить.

Отдельного внимания также заслуживает вопрос об уступке будущих прав. Гражданский кодекс РФ в действующей редакции прямо закрепляет право уступки требования по обязательству, которое возникнет в будущем (будущее требование), в том числе требование по обязательству из договора, который будет заключен в будущем^[391].

До прямого закрепления данного положения в законодательстве РФ в доктрине и судебной практике признавалась возможность уступки права, которое уже существует, но срок осуществления которого возникает в будущем^[392]. Так, например, М. И. Брагинский приходит к выводу, что «несозревшее» право можно передать, при этом цессионарий будет обладать правом в том же объеме, в каком 393

его имел прежний носитель^[393][394].

В то же время возможность уступки прав, которые на момент их передачи еще не существуют и возникнут только в будущем, признавалась далеко не всеми учеными. Так, например, В. А. Белов полагал, что уступка будущих прав невозможна, поскольку «в состоянии отсутствия требования отсутствует и обязательственное правоотношение, а значит, отсутствуют и должник, и

394 кредитор, т.е. двое из трех участников операции уступки» .

Трудности в передаче будущих прав, кроме того, связаны с проблемой определения момента перехода прав от цедента к цессионарию, а также с проблемой определения уступаемых прав требования.

В действующей редакции Гражданского кодекса РФ вопрос о порядке определения уступаемых прав был решен таким образом, что определенность прав требования должна обеспечиваться не в момент заключения договора об уступке, а в момент возникновения уступаемого права^[395]. Согласно п. 1 ст. 388¹ Гражданского кодекса РФ требование должно быть определено в соглашении об уступке способом, позволяющим идентифицировать это требование на момент его возникновения или перехода к цессионарию.

Обосновывая возможность уступки прав требования по обязательству, которое возникнет в будущем, Е. А. Крашенинников и Е. К. Степаненко указывали, что в таком случае право требования должно переходить к

396 цессионарию в момент его возникновения^[396], что нашло отражение в действующей редакции Гражданского кодекса РФ.

В рамках данной концепции определения момента перехода будущих прав требования возможно два варианта определения порядка такого перехода - «теория непосредственности», в соответствии с которой уступаемое будущее право возникает непосредственно в имуществе цессионария и «теория промежуточности», согласно которой уступаемое будущее требование возникает у цедента на «юридическую» или «логическую» секунду и автоматически переходит к цессионарию^[397]. В законодательстве РФ по общему правилу применяется второй подход: «будущее требование переходит к цессионарию с момента его возникновения». При этом в специальном законе может быть установлен иной порядок. Также соглашением сторон может быть предусмотрено, что будущее требование переходит позднее^[398].

В целом можно отметить, что «теория промежуточности» в большей степени защищает права должников цедента, тогда как «теория непосредственности» в первую очередь защищает интересы цессионария.

Как отмечает Е. А. Крашенинников, при использовании подхода «теории непосредственности» в связи с отсутствием «преемства в требовании должник не может противопоставить цессионарию возражения, которые в момент возникновения требования имел против цедента»^[399]. По этой же причине несостоятельность цедента, произошедшая после заключения договора уступки, не повлияет на нее. При применении «теории промежуточности» к рассматриваемой ситуации, поскольку право на «юридическую» секунду возникает у цедента, находящегося в процессе банкротства, оно войдет в его конкурсную массу и уже не сможет перейти к цессионарию^[400].

В этой связи полагаем, что при уступке будущих прав требования в пользу СФО, целесообразно закрепить порядок, в соответствии с которым права требования возникают непосредственно у СФО (подход «теории непосредственности»).

Таким образом, использование «теории непосредственности» по отношению к СФО позволит снизить риски уменьшения залогового обеспечения по облигациям СФО, связанные с признанием инициатора банкротом, а также с правом зачета встречных требований. А. Некторов также обращает внимание на то, что «теория непосредственности» в большей мере способствует развитию в России секьюритизации будущих прав требований^[401].

Следует отметить, что секьюритизация будущих денежных требований является более рискованной, чем секьюритизация существующих требований, поскольку в таком случае присутствует существенный риск того, что уступленные права, переданные в обеспечение облигаций компании специального назначения, в будущем так и не возникнут.

В качестве еще одного риска, связанного со сделкой по передаче имущества в пользу компании специального назначения, можно выделить риск переквалификации сделки по передаче имущества^[402].

В американском правопорядке риск переквалификации заключается в следующем. Если в отношении инициатора будет возбуждено дело о банкротстве, то существует риск, что судья переквалифицирует «действительную продажу» («true sale») имущества в пользу SPV в обеспечительное финансирование, это в

403 свою очередь приведет к возврату такого имущества инициатору^[403].

В соответствии с законодательством РФ риск переквалификации связан с возможностью признания сделки по передаче имущества притворной сделкой, прикрывающей договор о предоставлении обеспечения. Согласно п. 2 ст. 170 Гражданского кодекса РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила.

Наличие данного риска обусловлено тем, что инициатор после передачи имущества, как правило, продолжает осуществлять его обслуживание как сервисный агент^[404], в частности принимать платежи по денежным требованиям, в том числе удостоверенным ценными бумагами, осуществлять взыскание просроченной задолженности. Таким образом, инициатор продолжает осуществлять контроль имущества. Кроме того, в условиях договора об отчуждении имущества, как правило, содержится положение о том, что продавец (цессионарий) обязан по требованию покупателя обратно приобрести имущество, которое не соответствовало в момент передачи установленным в таком договоре критериям. Также в рамках договора сервисного обслуживания закрепляется

право сервисного агента приобрести имущество, не соответствующее

определенным в данном договоре критериям.

Указанные положения дают основания для возникновения риска квалификации судом сделки по передаче имущества в качестве займа с предоставлением обеспечения. В таком случае компания специального назначения признается займодавцем, инициатор - должником, чьи обязательства обеспечены переданным имуществом^[405].

Последствием такой «переквалификации» сделки по передаче имущества является то, что инвесторы теряют преимущественные права по сравнению с кредиторами инициатора на ипотечное покрытие, залоговое обеспечение облигаций. Так, в случае банкротства инициатора переданное им имущество будет включено в его конкурную массу, компания специального назначения сможет предъявить свои требования к инициатору в качестве залогового кредитора. И уже из средств, полученных компанией специального назначения, будут произведены выплаты инвесторам.

Необходимо отметить, что существует судебная практика, из которой следует, что в определенных случаях договор купли-продажи имущества может быть оспорен как притворная сделка, прикрывающая залог имущества^[406]. Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что «договор покупки акций банком у компании прикрывал залог акций, за счет которого банк вправе был получить

407

удовлетворение в случае невозврата в срок кредита»^[407].

А. С. Селивановский также указывает, что «несмотря на то что ГК РФ был закреплен принцип свободы договора, предполагающий возможность заключения договоров, прямо не предусмотренных законодательством РФ, суды при рассмотрении споров по таким договорам нередко квалифицируют их как притворные сделки, прикрывающие какой-либо установленный вид договора (в

частности, договора залога)»^[408]. Полагаем, что риск переквалификации сделки по передаче имущества в связи с использованием договорной конструкции, прямо непоименованной в законодательстве РФ, снижен действующим регулированием. Конструкция, в соответствии с которой от наступления определенных обстоятельств (в том числе в связи с волей сторон) ставится в зависимость возникновение правоотношения, является конструкцией опционного договора, и она прямо закреплена в действующей редакции Гражданского кодекса РФ (стт. 429.2, 429.3).

Кроме того, наличие обязанности продавца (цессионария) обратно выкупить имущество не обязательно свидетельствует о цели прикрыть другую сделку и, соответственно, о ее притворности. Условия, при которых компания специального назначения вправе требовать от инициатора приобретения переданного ей имущества, прямо установлены в договорной документации и связаны с ненадлежащим качеством переданного имущества, несоответствующего требованиям к имуществу, установленным в договоре. В этой связи полагаем, что право покупателя (компании специального назначения) потребовать обратного приобретения такого имущества инициатором следует рассматривать как последствие передачи товара ненадлежащего качества (ст. 475 Гражданского кодекса РФ).

Далее рассмотрен риск признания сделки по передаче имущества недействительной в случае банкротства инициатора. Уровень данного риска, в частности, зависит от того насколько обеспечена независимость компании специального назначения от инициатора. В зарубежной литературе отмечается, что основным вопросом в данном случае будет являться определение того, была ли сделка по продаже (уступке) имущества в действительности направленной на 409

его отчуждение от инициатора^[409].

Закон о несостоятельности предусматривает возможность для оспаривания подозрительных сделок или сделок влекущих оказание предпочтения одному из кредиторов, совершенных должником в преддверии его банкротства.

С. А. Карелина указывает на существование двух подходов к определению оснований признания сделок должника недействительными: объективного (задача которого доказать наличие установленных в законе условий) и субъективного (задача которого доказать наличие недобросовестной воли сторон сделки и ее направленность на причинение вреда кредиторам). Действующее регулирование сочетает объективный и субъективный подходы к определению оснований признания сделок должника недействительными: общее основание - причинение имущественного вреда кредиторам и специальное основание, применяемое в

410 отношении подозрительных сделок и сделок с предпочтением^[410].

В зависимости от срока совершения сделки Закон о несостоятельности выделяет два варианта определения оснований для признания сделки подозрительной сделкой.

I вариант. Сделка совершена в течение одного года до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления (п. 1 ст. 61.2 Закона о несостоятельности).

В таком случае для признания сделки подозрительной необходимо будет установить наличие неравноценного встречного исполнения обязательств другой 411

стороной сделки^[411].

Неравноценным встречным исполнением обязательств будет признаваться, в частности, любая передача имущества или иное исполнение обязательств, если рыночная стоимость переданного должником имущества или осуществленного им иного исполнения обязательств существенно превышает стоимость полученного встречного исполнения обязательств, определенную с учетом условий и обстоятельств такого встречного исполнения обязательств^[412].

Как справедливо отмечают О. В. Ушаков и В. С. Гоглачев, критерий существенного завышения является оценочным и подлежит отдельному рассмотрению в каждом случае оспаривания. Признать передачу денежных требований, в том числе удостоверенных ценными бумагами, по основанию п. 1 ст. 61.2 Закона о несостоятельности недействительной сделкой, вероятно, будет достаточно проблематично, поскольку цена такой сделки, как правило, определяется как сумма остатка основного долга и начисленных, но невыплаченных процентов, что, скорее всего, будет рассматриваться экономически обоснованным для качественных прав требований^[413][414].

Указанный порядок признания сделки подозрительной установлен, исходя из объективного подхода, и не учитывает того, что контрагент мог действовать добросовестно. В этой связи полагаем необходимо согласиться с С. А. Карелиной, которая считает, что по отношению к добросовестному контрагенту, совершившему сделку с должником, находящимся в тяжелом финансовом положении, представляются несправедливыми последствия признания сделки подозрительной - все полученное контрагентом должника по сделке включается в конкурсную массу, требования контрагента включаются в реестр требований

414 кредиторов третьей очереди .

II вариант. Сделка совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления (п. 2 ст. 61.2 Закона о несостоятельности).

При этом если подозрительная сделка с неравноценным встречным исполнением была совершена не позднее чем за три года, но не ранее чем за один год до принятия заявления о признании лица банкротом, то она может быть признана недействительной только на основании п. 2 ст. 61.2 Закона о несостоятельности при наличии предусмотренных им обстоятельств (п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 г. № 63 «О некоторых вопросах,

связанных с применением главы III.1 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»^[415]- далее - Постановление Пленума ВАС РФ № 63).

В рассматриваемом случае для признания сделки подозрительной оспаривающей стороне необходимо будет доказать наличие совокупности следующих обстоятельств^[416]:

а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов;

б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов;

в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки.

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

Цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если налицо одновременно два следующих условия:

1. На момент совершения сделки должник отвечал или в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности^[417][418] или

418 недостаточности имущества.

2. Имеется хотя бы одно из следующих обстоятельств, например:

• сделка совершена в отношении заинтересованного лица;

• стоимость переданного в результате совершения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок имущества либо принятых обязательства и (или) обязанности составляет 20 и более процентов балансовой стоимости активов должника, а для кредитной организации - 10 и более процентов балансовой стоимости активов должника, определенной по данным бухгалтерской отчетности

должника на последнюю отчетную дату перед совершением указанных сделки или сделок;

• после совершения сделки по передаче имущества должник продолжал осуществлять пользование и (или) владение данным имуществом либо давать указания его собственнику об определении судьбы данного имущества.

Можно заключить, что, ориентируясь на указанные условия, суд может прийти к выводу, что сделка по передаче имущества между инициатором и компанией специального назначения была совершена с целью причинения вреда. Во-первых, велика вероятность того, что в результате нескольких взаимосвязанных сделок (особенно если речь идет о револьверном покрытии), инициатор передаст компании специального назначения имущество в размере, превышающем указанное выше пороговое значение. Также после передачи имущества инициатор осуществляет его сервисное обслуживание в качестве сервисного агента, что может быть истолковано как осуществление пользования и (или) владения переданным имуществом.

Наличие условия «1.» также вполне вероятно, особенно если речь идет о приобретении денежных требований, в том числе удостоверенных ценными бумагами, после размещения облигаций для пополнения револьверного залогового покрытия, учитывая, что для наличия данного условия неплатежеспособность должника может наступить, в том числе в результате совершения сделки.

В соответствии с Законом о несостоятельности вред, причиненный имущественным правам кредиторов, - уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий либо бездействия, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества^[419].

Следовательно, наличие или отсутствие причинения вреда имущественным правам кредиторов зависит от экономической обоснованности условий сделки и будет оставаться на усмотрение суда.

Также предполагается, что другая сторона сделки знала или должна была знать о цели должника по причинению вреда имущественным правам кредиторов к моменту совершения сделки, если такая сторона признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника^[420].

Толкуя приведенные нормы закона, С. А. Карелина приходит к обоснованному выводу, что «если не доказано иное, любое лицо должно было знать о том, что введена соответствующая процедура банкротства, а значит и о том, что должник имеет признаки неплатежеспособности»^[421].

Оспариванию может подлежать также сделка должника, влекущая за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение 1 месяца до принятия такого заявления (ст. 61.3 Закона о несостоятельности)^[422].

Закон о несостоятельности закрепляет ряд оснований для признания сделок сделками с предпочтением, однако для сделок по передаче имущества в процессе секьюритизации активов особое значение имеют следующие два основания^[423]:

а) сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

б) сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством РФ о несостоятельности (банкротстве).

Необходимо отметить, что инициатор - кредитная организация зачастую кредитует компанию специального назначения для того, чтобы та смогла оплатить свои первоначальные расходы, возникающие до размещения облигаций и привлечения финансирования (в частности, расходы по оплате государственной пошлины за государственную регистрацию выпуска облигаций). Также кредитование может быть осуществлено с целью принятия инициатором на себя части риска неисполнения обязательств по облигациям компании специального назначения. Данные обстоятельства повышают риск признания сделки по передаче имущества недействительной по признакам сделки с предпочтением.

Однако данный риск может быть снижен благодаря следующему положению закона. Сделки должника, направленные на исполнение обязательств, по которым должник получил равноценное встречное исполнение обязательств непосредственно после заключения договора, могут быть оспорены только на основании п. 2 ст. 61.2 Закона о несостоятельности как подозрительные сделки должника, совершенные в целях причинения вреда имущественным правам

424

кредиторов^[424].

Освобождаются от оспаривания на основании п. 1 ст. 61.2 и ст. 61.3 также сделки, соответствующие одновременно следующим критериям:

•совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности,

осуществляемой должником;

•цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает 1%

стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской

425

отчетности должника за последний отчетный период^[425].

В Законе о несостоятельности отсутствует определение понятия «обычная хозяйственная деятельность» для целей применения положений данного закона. Согласно п. 4 ст. 78 Закона об акционерных обществах под сделками, не выходящими за пределы обычной хозяйственной деятельности, понимаются любые сделки, заключаемые при осуществлении деятельности соответствующим обществом либо иными организациями, осуществляющими аналогичные виды деятельности, независимо от того, совершались ли такие сделки данным обществом ранее, если такие сделки не приводят к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов. Аналогичное по своему смыслу положение содержится также в п. 8 ст. 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью.

В соответствии с п. 14 постановления Пленума ВАС РФ № 63 при определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного времени. При этом совершение сделки в сфере, отнесенной к основным видам деятельности должника в соответствии с его учредительными документами, само по себе не является достаточным для признания ее совершенной в процессе его обычной хозяйственной деятельности.

Полагаем, что если, например, кредитная организации для осуществления рефинансирования и улучшения показателей своих нормативов на постоянной основе осуществляет продажу прав требования из кредитных обязательств, то их передача в пользу компании специального назначения также может быть признана обычной хозяйственной деятельностью инициатора. Однако данный критерий является оценочным и остается на усмотрение суда.

Также следует отметить отсутствие законодательного определения понятия «взаимосвязанных сделок». Примерный перечень признаков взаимосвязанных сделок приведен в п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью»^[426]. К таким признакам относятся: преследование единой хозяйственной цели при заключении сделок, общее хозяйственное назначение проданного имущества, консолидация всего отчужденного по сделкам имущества в собственности одного лица, непродолжительный период времени между совершением нескольких сделок.

В связи с этим, на наш взгляд, сделка по отчуждению имущества инициатором в пользу компании специального назначения при формировании залогового покрытия, а также сделки, совершаемые в процессе пополнения револьверного залогового покрытия, могут быть признаны взаимосвязанными сделками. Полагаем, что цена имущества, по указанным сделкам будет превышать установленное пороговое значение.

Таким образом, сделки, заключаемые между инициатором и компанией специального назначения, скорее всего, не смогут быть защищены от оспаривания в указанном порядке.

Следует отметить, что в соответствии с законодательством о банкротстве США низкая цена сделки и совершение сделки в процессе обычной хозяйственной деятельности, в отличие от российского регулирования, рассматриваются не в совокупности, а являются самостоятельными основаниями для освобождения сделки от оспаривания. При наличии соответствующего критерия сделка освобождается от оспаривания как сделка с предпочтением, но не как подозрительная сделка. Также при отнесении сделки к сделке, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности, анализу подвергается не только

427

деятельность должника, но и кредитора^[427].

Таким образом, законодательство РФ не позволяет в полной мере минимизировать риски, связанные со сделкой по отчуждению имущества в пользу компании специального назначения в процессе секьюритизации активов.

Главным недостатком регулирования является полное отсутствие специальных правил в отношении указанных сделок в случае банкротства инициатора. В связи с этим возникает высокая вероятность признания сделок, заключенных между инициатором и компанией специального назначения, недействительными в связи с формальным соответствием критериям подозрительных сделок или сделок, совершенных с предпочтением, даже в том случае если сделки по передаче имущества будут в действительности направлены на отчуждение имущества и не будут преследовать иных скрытых целей.

Вопрос критериев определения сделки по отчуждению имущества как действительной и не подлежащей оспариванию является очень сложным, поскольку может привести к ущемлению интересов добросовестных участников хозяйственного оборота. В частности, в рассматриваемой ситуации возникает конфликт интересов добросовестных кредиторов инициатора и добросовестных инвесторов секьюритизации активов. В связи с этим, на наш взгляд, полное исключение риска банкротства в отношении сделок по отчуждению имущества в пользу компании специального назначения является нецелесообразным и может привести к злоупотреблениям со стороны инициатора.

Следующим рассмотрим риск отказа от исполнения заключенного договора со стороны инициатора в случае его банкротства. Данный риск основан на ст. 102 Закона о несостоятельности, в соответствии с которой внешний управляющий в течение трех месяцев с даты введения внешнего управления вправе отказаться от исполнения договоров и иных сделок должника^[428].

Отказ от исполнения сделок инициатора может быть заявлен в отношении сделок, соответствующих одновременно следующим условиям:

•сделки не исполнены сторонами полностью или частично;

•сделки препятствуют восстановлению платежеспособности должника или если исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах.

В случае расторжения сделки между инициатором и компанией специального назначения последняя будет вправе лишь потребовать от инициатора возмещения убытков, вызванных отказом от исполнения сделки^[429].

В заключение настоящего раздела рассмотрим риск зачета встречных требований.

Согласно ст. 412 Гражданского кодекса РФ в случае уступки требования должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое требование к первоначальному кредитору. Такой зачет может быть произведен, если требование возникло по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования, и срок требования наступил до его получения либо этот срок не указан или определен моментом востребования.

Данное право должника первоначального кредитора основано на законодательном установлении о том, что право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые

430

существовали к моменту перехода права^[430].

В доктрине отмечается, что цессионарий приобретает право требования «с его преимуществами и пороками, его гарантиями, поручительством, привилегиями, ипотеками, но также с его пороками, возражениями, уменьшающими сумму долга или вовсе его устраняющими»^[431]. О. С. Иоффе также писал, что «должник сохраняет против нового кредитора все возражения, которые он мог бы противопоставить старому кредитору»^[432]. И. Б. Новицкий,

Л. А. Лунц: «право требования переходит к новому кредитору в том состоянии, в каком оно было у передающего право»^[433].

Указанное право должника идет вразрез с интересами инвесторов, поскольку размер покрытия ценных бумаг в таком случае не может быть предсказуемым.

В случае уступки прав требования от инициатора в пользу компании специального назначения должник (заемщик) вправе зачесть против требования компании специального назначения свое встречное требование к инициатору^[434]. Для этого данное требование должно соответствовать следующим критериям:

- быть встречным по отношению к требованию первоначального кредитора;

- возникнуть по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования;

- его срок либо наступил до получения должником указанного уведомления, либо не указан, либо определен моментом востребования;

- быть однородным с требованием первоначального кредитора^[435].

Так, например, в случае списания кредитной организацией (инициатором) незаконной комиссии заемщик сможет зачесть свои требования к инициатору против требований компании специального назначения.

В случае осуществления должником (заемщиком) зачета, компания специального назначения вправе требовать от инициатора компенсации в размере недополученных сумм. Однако суд может отказать во взыскании указанных сумм с инициатора. В связи с этим в договоре уступки прав требования, как правило, закрепляется обязанность инициатора компенсировать соответствующие суммы компании специального назначения.

Сделки по продаже закладных в меньшей степени подвержены данному риску. Согласно п. 1 ст. 145 Гражданского кодекса РФ лицо, ответственное за исполнение по документарной ценной бумаге, вправе выдвигать против требований владельца ценной бумаги только те возражения, которые вытекают из

ценной бумаги или основаны на отношениях между этими лицами. Аналогичное регулирование предусмотрено в отношении закладных в абз. 5 п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке.

Также следует обратить внимание на формулировку ст. 313 Гражданского кодекса РФ. В соответствии с предусмотренной в ней нормой кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если исполнение обязательства возложено должником на указанное третье лицо. Если должник не возлагал исполнение обязательств на третье лицо, кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника таким третьим лицом, в следующих случаях:

1) должником допущена просрочка исполнения денежного обязательства;

2) такое третье лицо подвергается опасности утратить свое право на имущество должника вследствие обращения взыскания на это имущество.

При этом, такое третье лицо вправе исполнить обязательство путем зачета собственного требования к кредитору против требования кредитора к должнику с соблюдением правил, установленных Гражданским кодексом РФ для должника^[436].

Таким образом, сделка по отчуждению денежных требований от инициатора в пользу компании специального назначения должна быть действительной и не подлежать оспариванию в случае банкротства инициатора, чтобы были достигнуты цели по обособлению денежных требований от рисков, связанных с деятельностью инициатора, а также по передаче инвесторам на такие денежные требования преимущественных прав по сравнению с кредиторами инициатора. Однако в полной мере достичь данных целей не представляется возможным. Более того, внешний управляющий или временная администрация (если инициатором является кредитная организация) инициатора могут отказаться от исполнения сделки по отчуждению имущества в пользу компании специального назначения. Также действующее регулирование не защищает в полной мере данную сделку от риска предъявления должником (заемщиком) к зачету против

требования компании специального назначения своего встречного требования к инициатору.