1.1. Правовые средства защиты иностранных инвестиций в странах-участницах АТЭС, основанные на законодательстве об иностранных инвестициях

Как правило, гарантии принимающего государства включают ряд вопросов: прежде всего это четкое определение правового режима, гарантии от принудительных изъятий, порядок компенсации и возмещение убытков, порядок разрешение споров, гарантии перевода прибылей.

Общий правовой режим по отношению к иностранным инвесторам формулируется по-разному в законодательстве стран-участников АТЭС.

Investment: Guidelines (b) II The Osaka Action Agenda. Implementation of the Bogor Declaration (2002 Update). Key APEC Documents 2002.P.132.

288 безопасности, то сеть недопущения ослабления конкурентоспособности местных национальных предприятий устанавливаются некоторые ограничения на деятельность иностранного капитала, так называемые изъятия из предоставляемого режима (национального режима). Как правило, эти ограничения могут быть сделаны в форме: 1) установления специального режима допуска иностранного капитала в определенной отрасли; 2) запрещения деятельности иностранного капитала в определенной отрасли; 3) установления ограничения доли иностранного участия в капитале предприятия (создание смешанных/ совместных предприятий с обязательным участием национального капитала); 4) установления специального фискального режима; 5) проведения определенной концессионной политики

Так, например, статья 1 Закона КНР о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом гласит, что «в целях расширения международного экономического сотрудничества и технического обмена Китайская Народная Республика разрешает иностранным компаниям, предприятиям и прочим хозяйственным лицам (далее сокращенно именуемым - иностранные партнеры) в соответствии с принципом равноправия и взаимной выгоды и с разрешения Правительства Китая организовывать в пределах Китайской Народной Республики совместные предприятия с китайскими компаниями, предприятиями и прочими хозяйственными организациями (далее сокращенно именуемыми - китайские партнеры)».

В Российской Федерации принцип национального режима применительно к физическим лицам закреплен в конституции 1993г., п. 3 ст.63 которой формулирует следующие положения: «иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ». В отношении частноправовых вопросов деятельности иностранных юридических лиц принцип национального режима нашел свое выражение в п.1 ст.2 ГК РФ: «правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное

289 не предусмотрено федеральным законом». Кроме того, принцип национального режима также закрепляется в законе об иностранных инвестициях РФ. В соответствии с п. 1 ст. 4 настоящего закона «правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, представленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами».

Во Вьетнаме такой же режим применительно как к национальным, так и к иностранным лицам, закреплен в конституции 1992г. В соответствии со ст.

На вопросе о возможности для иностранных инвесторов (иностранных юридических лиц и граждан) иметь право собственности на земельные участки в странах-участниках АТЭС необходимо остановиться особо. При создании предприятия с иностранными инвестициями или при участии иностранного инвестора в приватизации возникает вопрос о том, что имеет ли такое предприятие право собственности на земельный участок, на котором находиться или будет построено соответствующее здание, или же такой участок предоставляется только на условиях пользования.

290

Так, согласно ст.47 Положения КНР о применении закона о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом от 1983г.

Земельное пользование предоставляется иностранным инвесторам на условиях аренды предусмотрено и закреплено в законодательстве многих стран-участников АТЭС, например, России , Вьетнама, Таиланда, Сингапура и.т.д. Так, статьей 15 Закона об иностранных инвестициях РФ предусмотрено, что «приобретение иностранным инвестором права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество осуществляется в соответствии с законодательством РФ и законодательством субъектов РФ. Право аренды земельного участка может быть приобретено коммерческой организацией с иностранными инвестициями на торгах (аукционе, конкурсе), если иное не предусмотрено законодательством РФ».

В Сингапуре иностранцы и иностранные корпорации имеют право приобрести земельные участки и здания, разделенные на районы для промышленных и коммерческих целей. Для промышленного районирования или целей защиты окружающей среды деятельность в некоторых отраслях промышленности, включая опасные отрасли промышленности, ограничена. Лицензия на осуществление деятельности в промышленном районировании предоставлена Министерством окружающей среды.

Во Вьетнаме согласно постановлению о земле иностранные отдельные лица и иностранные предприятия не имеют право владеть земельной собственностью.

См.: Силкин В.В. Прямые иностранные инвестиции в России: правовые формы привлечения и защиты. М.: Юристь, 2003. С.104.

2

See: Articles 17,18 of the Constitution of Vietnam in 1992 and IPA of Vietnam; See: Country Commercial Guide. FY 1999: Singapore; See: Foreign Investment in Thailand: Review of the Current Legislative Regimes. By Piyanuj Ratprasatporn and Kobkit Thienpreecha. Tilleke & Gibbins International Ltd. January 2002.

291 дом для жилой цели. Срок действия договора аренды земельных участков зависит от продолжительности проекта и не может превышать 50 лет. Однако согласно постановлению, принятому Постоянной Комиссией Национальной Ассамблеи Вьетнама на основании инвестиционных проектов Правительство может продлить срок аренды, но максимальный срок аренды не может превышать 70 лет.

Если говорить об ограничениях в отношении земельной собственности иностранцев, установленных в законодательстве США, то и здесь не все однозначно. В 4 штатах иностранная собственность на землю не допускается (в Оклахоме - на уровне Конституции штата), ограничен размер земельных участков, могущих находиться в собственности иностранцев (в 5 штатах), ограничены сроки аренды земли для иностранцев в 4 штатах.

Таким образом, в странах-участницах АТЭС, как и в некоторых европейских странах (например, в Норвегии) и скандинавских странах, вопрос о праве собственности иностранцев, в том числе и иностранных инвесторов, на земельные участки устанавливается, что для предприятий с иностранными инвестициями должно быть сохранено только право пользования земельными участками, в частности, на условиях аренды.

Как уже выше было сказано, главным режимом, рекомендуемым странам-участникам АТЭС, является национальный, согласно которому «за исключениями, предусмотренными во внутренних законах, административных актах и ведомственных инструкциях каждая из стран-участниц АТЭС обязуется предоставлять иностранным инвесторам любой страны-участницы АТЭС относительно учреждения, расширения, управления и защиты их инвестиций режим не менее благоприятный, чем тот режим,

который предоставляется в аналогичных обстоятельствах своим собственным

з инвесторам».

Следовательно, Китай определяет следующие задачи: снизить с 23 до 15%

уровень тарифов, провести реформы в таких сферах услуг, как банковское дело,

страхование, розничная торговля, транспорт, энергетика, телекоммуникации и туризм,

откроет больше секторов экономики для прямых иностранных инвестиций (введение

национального режима в отношении иностранных инвесторов в большем количестве

секторов, разрешение на сделки в иностранной валюте для иностранных предприятий,

устранение ограничений на использование иностранных валют по текущим счетам),

Vietnam // Guide to the Investment Regimes of the APEC Member Economies.

292 принять и опубликовать законы, улучшающие законодательную систему Китая в вопросах права на интеллектуальную собственность, добиваться общего понимания населением политики правительства в вопросах привлечения иностранных инвестиций, принять меры для того, чтобы облегчить передвижение иностранных бизнесменов по территории страны. Россия в индивидуальном плане действий определяет кратко-, средне- и долгосрочные задачи. Наиболее развернутыми и четкими являются краткосрочные задачи на период 1998-2000/2002гг.: 1) создание благоприятного климата и условий для реинвестирования российского капитала, вывезенного ранее за рубеж; 2) повышение рейтинга страны как реципиента капитала за счет снижения некоммерческих рисков для капиталовложений; 3) создание благоприятного климата для привлечения зарубежных инвестиций на основе улучшения законодательного регулирования, налогового режима, введения современных методик бухгалтерского учета и отчетности, сопоставимых с западными стандартами; 4) формирование системы гарантий, защиты и страхования иностранного капитала на федеральном и региональном уровнях; 5) создание системы информации и консультаций, базы данных, маркетинга инвестиционных программ и проектов, предоставление потенциальным инвесторам соответствующих материалов об условиях вложения капитала; 6) поддержка организационных и правовых механизмов привлечения иностранных капиталов, в том числе международных консорциумов, венчурных фондов, лизинговых компаний; 7) дальнейшее развитие международных правовых рамок для привлечения иностранных в экономику; 8) формирование базы данных научно-исследовательских и технологических проектов, которые представляют взаимный интерес для стран-членов АТЭС, с целью инвестирования в будущие проекты; 9) проведение переговоров со странами ВТО в отношении принятия обязательств России по Соглашению по торговым аспектам защиты прав интеллектуальной собственности (ТРИПс). На среднесрочную и долгосрочную перспективу (2001/2003-2010гг.) определены следующие задачи в инвестиционной сфере: 1) дальнейшая либерализация правового режима допуска и функционирования иностранных инвестиций с учетом инвестиционных принципов АТЭС и международного опыта; 2) создание механизма привлечения капиталовложений в частный сектор российской экономики и содействие его эффективному функционированию; 3) формирование цивилизованного рынка ценных бумаг и его интеграция в мировой финансовой рынок и прочие . Вьетнам, с целью привлечь больше иностранного капитала в страну, в частности устранить те ограничения на допуск иностранных инвестиций и принимать во внимание необязывающие

' See: Individual Action Plans of the People's Republic of China for 1997,1998, 1999.

См.: Индивидуальные планы действий РФ на Веб-сайте: АРЕС Individual Action Plans: http://www. apec-iap. org/ или АРЕС: http://www.apec.org

293 инвестиционные принципы АТЭС, в короткий срок (1999-2000гг.) определяет следующие свои задачи: 1) внести поправки и дополнения в действующие законы и усовершенствовать ряд нормативных актов и инвестиционную политику, чтобы создать благоприятные условия для иностранной инвестиционной деятельности, и улучшить привлекательность и конкурентоспособность инвестиционной среды во Вьетнаме в следующих направлениях: а) регулировать налоговые ставки и первоначальный налоговый уровень, применимые к каждому вьетнамцу и иностранцу в соответствие с применяемыми уровнями странами в регионе; б) внести поправки в постановления об импорте используемого оборудования в целях создания упрощенного и благоприятного режима для предприятий, принадлежащих иностранцам и ориентируемых на экспорт предприятий, принимая во внимание требования защиты окружающей среды и рабочих условий и т.д.; 2) улучшить прозрачность и предсказуемость законов и постановлений об иностранных инвестициях; 3) создать единообразную правую основу налоговой политики и применить ее к местным и иностранным инвесторам; 4) расширить пределы предоставления национального режима иностранным инвестиционным проектам; 5) внести поправки в действующие правила о сроке действительности въездной визы для экспатриантов, работающих над инвестиционными проектами, принимая во внимание условия их трудовых контрактов, многократная въездная виза, действующая в течение трех лет для нерезидентов - иностранных инвесторов во Вьетнаме может быть применена. На долгосрочную перспективу (2001 -2010/2020гг.) определены следующие задачи: 1) приводить инвестиционные меры в соответствие с положениями ТРИМс ВТО; 2) шаг за шагом вводить режим инвестиционной регистрации вместо действующего режима инвестиционного лицензирования; 3) разносторонне развивать инвестиционные формы и способы привлечения иностранного капитала; 4) постепенно предоставить национальный режим иностранным инвесторам, пересмотреть ограничения и улучшить рыночный доступ с целью достижения целей АТЭС к 2020г. Бруней определяет свои задачи: проводить обзор инвестиционного режима; ускорить проведение мероприятий по реализации всех решений уругвайского раунда, что затронет 82% установленных тарифов; присоединится к мерам таможенного регулирования ГАТТ/ВТО, в 1999 году обеспечивать компьютеризацию таможенных процедур; дополнить законодательство статьями, регулирующими охрану права интеллектуальной собственности; продолжать заключать двусторонние инвестиционные соглашения с другими странами-членами АТЭС; пересматривать положения закона об иммиграции о предоставлении длительного срока пребывания предпринимателям и инвесторам в Азиатско-тихоокеанском регионе с целью

1 See: Vietnam's IAP for 1998. (APEC: http://www. apec.org).

294 повышения свободной мобильности деловых людей ; Гонконг к 2000 году определяет следующие задачи: открыть рынки телекоммуникации и услуг (т.е. ослабить ограничение на прямые иностранные инвестиции в сфере телекоммуникаций и услуг), изменить валютное законодательство, устранить требования предварительного разрешения на прямые иностранные инвестиции в сфере горнодобычи; заключать соглашения с другими странами АТЭС о взаимном признании обязательств; перейти на компьютеризованную обработку таможенной информации; привести в соответствие с требованиями ГАТТ/ВТО свои правила прохождения товара; к 2010 году отменить тарифы на все товары и ослабить нетарифное регулирование цен на рис и мясо ; В Индонезии к 2003 году определены следующие задачи: сократить до 10% существующие тарифы, а к 2004 году отметить 98 нетарифных мер; внедрить методику ГАТТ/ВТО по таможенной оценке; продолжать заключение соглашений с другими странами- частницами АТЭС о взаимном признании обязательств ; Малайзия продолжит снижение тарифов и ускорит работу по приведению таможенных правил в соответствие с требованиями ГАТТ/ВТО; примет дополнительные меры для усиления прозрачности в инвестициях (публикация новейших данных об улучшении инвестиционных режимов, инвестиционной возможности, политики, порядка допуска и т.д.); сократит или устранит исключения и ограничения на прямые иностранные инвестиции (то есть, расширение сети двусторонних соглашений об избежании двойного налогообложения, устранение требований местного содержания, согласно которым иностранным инвестор обязан продавать на местном рынке часть произведенного на территории Индонезии товара или услуг в размер установленного минимального процента от конечного валового продукта, пересмотр других действующих правил об инвестициях в свете необязывающих инвестиционных принципов АТЭС и другие) ; Мексика уменьшит тарифы на компьютеры, запасные части к ним и полупроводники; к 2000 году отменит установленный ранее 49-процентный лимит на прямые иностранные инвестиции в ряде секторов (например, автомобильная промышленность); постепенно увеличит долю участия иностранного капитала в мексиканских компаниях для международного наземного транспорта (пассажирский, туристический, фрахтовый) на территории Мексики и других связанных услуг следующим образом: с 1 января 2001г. до 51%, с 1 января 2004г. до 100%; заключит двусторонние инвестиционные соглашения с другими странами-членами АТЭС; пересмотрит свою инвестиционную политику, чтобы поддерживать

See: Brunei Darussalam's Individual Action Plans for 1997,1998,1999; См: § 3 Главы I Настоящей Работы. 2 See: Hong Kong's Individual Action Plans for 1997,1998, 1999. See: Indonesia's Individual Action Plans for 1997,1998, 1999; См: § 2, Главы I Настоящей работы. See: Malaysia's Individual Action Plans for 1997, 1998.

295 открытый инвестиционный режим и др. Сингапур к 2010 году отменит все тарифные ограничения, примет меры по либерализации некоторых услуг, ускорит реализацию обязательств, взятых по Уругвайскому раунду .

Для достижения Богорской цели, АТЭС рекомендует применять «принцип недискриминации» в отношении национального режима, которой исходит из отраслевых ограничений, барьеров в отношении собственности, порядка финансирования и прочих мер. В частности, в целях сократить отраслевые ограничения в странах-членах АТЭС во взаимном порядке в Руководящей программе по либерализации взаимных инвестиций и торговли в рамках АТЭС предлагаются следующие моменты: 1) расширить сферу действия национального режима на одну или более отраслей, установив для этого конкретный срок введения подобной меры; 2) расширить сферу действия национального режима на экономику, установив для этого конкретный срок введения подобной меры, за исключением отдельных отраслей; постепенно расширить масштабы применения национального режима на одну или большое количество отраслей; 4) открыть дополнительные отрасли, закрытые для допуска иностранных инвесторов или разрешение допуска иностранных капиталов с незначительными ограничениями. Иными словами, сократить список отраслей, закрытых для допуска или частично ограничивающих допуск прямых иностранных инвестиций; 5) ликвидировать или постепенно снять отраслевые ограничения на иностранные капиталовложения; и конец, пересматривать действующие соглашения, договоры и законы с целью устранения ограничений в отношении национального режима.

Рассмотрим положения, касающиеся гарантий, обеспечивающих неприкосновенность имущества, составляющую иностранную инвестицию. Правовые нормы, обеспечивающие эту гарантию, можно разделить на две группы: гарантии от принудительного изъятия имущества, составляющего иностранную инвестицию, и гарантии на возврат имущества, ввезенного на территорию принимающего государства в качестве инвестиций.

Закон КНР о предприятиях иностранного капитала в статье 5 гарантирует предприятия иностранного капитала (инвестиции) от экспроприации, в случае которой названный закон содержит положения, обеспечивающие выплату соответствующей компенсации в соответствии с надлежащей законной процедурой. Подобные положения имеют место в Законе КНР о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом (ст.2).

1 See: Mexico's IAPs for 1997,1999. See: Singapore's IAP for 1997. См.: выше подробнее о других странах-членах АТЭС.

296

Соблюдение указанных гарантий возлагается на официальные органы, ответственные за контроль над иностранными инвестициями- то есть органы по рассмотрению и утверждению в КНР, в Таиланде - Управление по инвестициями (Board of Investment), во Вьетнаме - государственный орган по иностранным инвестициям (State Foreign Investment Authority), в Сингапуре - Управление по экономическому развитию (Economic Development Board) и.т.д.

Подавляющее большинство инвестиционных законов стран-участниц АТЭС включают положения, которые закрепляют право государства национализировать иностранные предприятия в случае «общественной необходимости», или «общественного интереса», что, однако, не исключает обязательную выплату компенсации (адекватной и незамедлительной). Так, статьей 8 федерального Закона об иностранных инвестициях в РФ предусмотрено, что «имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным законом или международным договором РФ. При реквизиции иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями выплачивается стоимость реквизируемого имущества. При национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национализируемого имущества и другие убытки». Подобные положения предусматриваются и закрепляются в инвестиционных законах многих стран-участниц АТЭС, как Мексика (ст.27,2§Конституции, Закон об экспроприации «Expropriation Law»), Индонезия (Закон №1,1967г. о прямых иностранных инвестициях «Law №1,1967 on Foreign Direct Investment»), Сингапур (Закон о приобретении земли «Land Acquisition Act»), Таиланд (Закон о содействии инвестициям 1977г. с поправками 1991г. «Investment Promotion Act of 1977 Amended in 1991»), Вьетнам (ст.21 Закона об иностранных инвестициях 2000г.), Папуа Новая Гвинея (Закон о содействии инвестициям «Investment Promotion Act»), Республика Корея (Закон об экспроприации земли «Land Expropriation Act», Специальный закон о приобретении и компенсации за утраты земли для общественного использования «Special act for Acquisition and Compensation for Losses from Land for public Use»), Гонконг (ст. 105 основного закона «Article 105 of the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region (HKSAR)»), и т.д.

Необходимо подчеркнуть, что инвестиционное законодательство большинства стран-участниц АТЭС вопросу выплаты компенсации и условиям для выплаты не четко

See: Country Commercial Guide. FY 1999: Singapore; См.: Закон об иностранных инвестициях Вьетнама; See: Investment Protection// Guide to the Investment Regimes of the APEC Member Economies. Fourth Edition, 1999. APEC Committee on Trade and Investment. © 1999 APEC Secretariat (Website: http://www.apecsec.org.sg).

297 посвящается, так как, на наш взгляд, по-видимому, законодатели этих стран предпочли бы рассмотреть их в двусторонних соглашениях об инвестициях, которые позволяют учесть интересы друг друга (например, КНР, Вьетнам, Сингапур и т.д.).

Однако в США пятая поправка Конституции предусматривает, что частная собственность не может быть экспроприирована для общественного пользования без справедливой компенсации, а четырнадцатая поправка предусматривает, что ни один штат не должен лишать какой-либо собственности без законного судебного разбирательства. Эти два конституционных положения, которые ограничивают, с одной стороны, дееспособность федерального правительства, а с другой - дееспособность штатов, защищают как имущество американцев, так и имущество не американцев (иностранных инвесторов). В данном случае под справедливой/ надлежащей (appropriate) компенсацией понимаются: во-первых, адекватная (adequate), то есть она определяется на основе справедливой рыночной цены активов, захваченных государством, которая определяется на момент принятия такой меры государством (immediately before the time, at which such taking occurred) или на момент принятия решения о такой мере (the decision to the asset) и его опубликования (Publicly known); во-вторых, эффективная (effective), то есть она выплачивается в валюте, в которой инвестор осуществлял инвестиции и которая продолжает оставаться конвертируемой, в иной валюте, признаваемой пригодной для использования в обращении Международным валютным фондом, или в любой иной валюте, приемлемой для инвестора; в-третьих, быстрая (prompt) компенсация в нормальных обстоятельствах, то есть она выплачивается без задержек. Такая компенсация имеет место в добровольном кодексе прямых иностранных инвестиций АТЭС.

Согласно принципу «экспроприации и компенсации, предусматриваемому в добровольном кодексе АТЭС, каждая из стран-участниц АТЭС обязана не экспроприировать иностранные инвестиции или не принимать иные меры, имеющие аналогичные последствия, за исключением случаев, когда такие меры принимаются в общественных интересах, в установленном законодательством порядке каждой страны-участницы и в установленном принципами международного права порядке, не являются дискриминационным и сопровождаются выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации».

Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях РФ. М.; Юридический Дом «Юстицинформ», 2000.С.70;С. 72.

298

Для выполнения выше сказанного принципа, АТЭС рекомендует членам :1) принять меры по изменению правил и законов об экспроприации, основанных на стандартах международного права; 2) включить в двусторонние, региональные или многосторонние инвестиционные соглашения и договоры общепринятые условия компенсации; 3) повысить прозрачность, расширить публикации и разъяснение инвесторам тех или иных положений инвестиционных соглашений и договоров.

Что касается гарантий, обеспечивающих право иностранного инвестора воспользоваться результатами своей предпринимательской деятельности, осуществляемой на территории принимающего государства, то они, как правило, выражаются в нормах, регламентирующих порядок перевода прибыли за пределы принимающего государства, а также в нормах, регулирующих порядок реинвестирования капитала. Согласно принципу «репатриации и конвертируемости» АТЭС, закрепляемому в добровольном кодексе прямых иностранных инвестиций «каждая из стран-участниц АТЭС обязана обеспечивать свободный и беспрепятственный перевод в любой свободно конвертируемой валюте денежных средств (фондов), относящихся к иностранным инвестициям, в частности прибылей, дивидендов, роялти, сумм, выплачиваемых в погашение займов, сумм, причитающихся инвестору в связи с ликвидацией (поной или частичной)» или продажей капиталовложений».

Так, гарантия перевода платежей в иностранной валюте за границу установлена в статьей федерального закона и именуется гарантией использования на территории РФ и перевода за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм. Декларируется право иностранного инвестора после уплаты предусмотренных законодательством РФ налогов и сборов на свободное использование прибыли и доходов на территории РФ для реинвестирования и других незапрещенных законодательством целей.

Свободно переводиться за границу могут суммы, полученные в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными инвестором инвестициями, в том числе: а) доходы от инвестиций, полученные в виде прибыли, дивидендов, процентов и других доходов (лицензионные и комиссионные вознаграждения, платежи за техническую помощь и другие вознаграждения); б) денежные суммы во исполнение обязательств коммерческой организации с иностранными инвестициями или иностранного юридического лица, открывшего филиал на территории РФ, по договорам и иным сделкам; в) денежные суммы, полученные в связи с ликвидацией инвестиций (имеются в виду денежные суммы, полученные иностранным инвестором в связи с ликвидацией коммерческой организации с иностранными

See: Expropriation and Compensation II menu of options for Investment Liberalization and Business Facilitation to Strengthen the APEC Economies- for Voluntary Inclusion in Individual Action Plans.

299 инвестициями или филиала иностранного юридического лица, либо в связи с отчуждением инвестированного имущества, имущественных прав и исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности); д) компенсации, полученные в связи с реквизицией и национализацией его имущества.

Итак, денежные суммы, полученные на территории РФ (как в рублях, так и в иностранной валюте по законным основаниям), могут свободно реинвестироваться, а полученные в иностранной и вышеперечисленные платежи могут беспрепятственно переводиться за границу. Единственное условие — уплата соответствующих налогов и сборов.

Например, переводимые за границу дивиденды облагаются 20%-ным налогом на прибыль, удерживаемым у источника выплаты (т.е. коммерческой организации с иностранными инвестициями), проценты — 15%-ным налогом . Впрочем, указанный налог на переводимые за границу проценты и дивиденды может взиматься по сниженной ставке или не взиматься вообще в соответствии с международными договорами об избежании двойного налогообложения .

Действующий Закон «о валютном регулировании и валютном контроле» относит операции по переводу за границу дивидендов и процентов по иностранным инвестициям, внесенным в Российскую Федерацию, к текущим валютным операциям, не требующим для их осуществления наличия лицензии Центрального банка РФ (ст. 1 закона). Соответственно при введении 17 августа 1998г. ограничений на некоторые валютные операции капитального характера с самого начала четко заявлено, что принятые меры не распространяются на операции по переводу за границу процентов и дивидендов по иностранным инвестициям (п. 4 решения Совета Директоров ЦБ РФ от 17 августа 1998г., п.4 Указания ЦБ РФ от 19 августа 1998г. №320-у «о валютных операциях резидентов»). Таким образом, в отношении обеспечения беспрепятственного перевода доходов от инвестиций валютное законодательство РФ соответствует инвестиционному законодательству .

Подобные положения предусматриваются и в инвестиционном законодательстве многих стран-участниц АТЭС, например, Вьетнама, КНР, Индонезии, Республики Кореи,

' См.. Кирин А.В. Указ. соч. С. 119.

О списке таких соглашений и применяемых по ним ставок обложения дивидендов см.: Иванеев А.И. Налогообложение иностранных компаний и предприятий с участием иностранных инвестиций. М., 1997.С.30-32. 3 ВВС РФ. 1992.№45.Ст.2542.

4

Вестник Банка России. 1998.№60.

См.: Силкин В.В. Прямые иностранные инвестиции в России: правовые формы привлечения и защиты. М.: Юристь,2003.С.173-176.

300 Малайзии и.т.д. Так, согласно ст.22 Закона об иностранных инвестициях во Вьетнаме «иностранные инвесторы, инвестирующие во Вьетнам, имеют право на перевод за границу: а) их прибылей, извлеченных из предпринимательской деятельности; б) платежей, поступивших из оказания услуг и снабжения технологии; в) капитала и процентов от иностранного займа, приобретенных в течение операции; г) инвестиционного капитала; д) других денежных сумм и активов, законно полученных». Согласно Закону об иностранных инвестициях Вьетнама, Закону о Центральном Банке, Закону о кредитном учреждении во Вьетнаме инвестиционный капитал или доходы (независимо от иностранной валюты или Вьетнамской валюты) коммерческих предприятий с иностранным капиталом должны быть депонированы во вьетнамском банке, совместном банке или филиале иностранного банка, действующем во Вьетнаме. За исключением случаев, коммерческое предприятие может открыть счет ссуд в иностранном банке, который одобрен председателем ЦБ Вьетнама .

В КНР положение о переводе прибыли за пределы КНР содержится в статье 10 Закона о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом. Согласно ст. 10 указанного закона, «чистая прибыль, полученная иностранным партнером, а также средства, полученные по истечении срока совместного предприятия и прочие средства могут быть переведены за границу согласно Положению о контроле за иностранной валютой в валюте, обусловленной договором о совместном предприятии. Поощряются вклады иностранных партнеров в Банк Китая в конвертируемой валюте».

Таким образом, для реализации принципа репатриации и конвертируемости с целью достижении Богорской цели в Руководящей программе по инвестиционной либерализации рекомендованы: ликвидация или сокращение ограничений на перевод в свободноконвертируемой валюте фондов, относящихся к иностранным инвестициям (прибыль, дивиденды, роялти, платежи по займам, процентные выплаты), в частности постепенное снятие или ликвидация ограничений, которые устанавливают верхние пределы роялти, специальных налогов ограничений на доступ к иностранной валюте, контроль за размещением иностранной валюты; установление связывания партнеров обязательствами на основе подписания договоров и соглашений с целью ликвидации или прогрессивного уменьшения барьеров на перевод имеющих отношение к иностранным инвестициям фондов в форме прибыли, дивидендов, роялти и прочих, сделанных в свободно конвертируемой валюте; гарантирование права на перевод капитала, относящегося к инвестициям,

See: Repatriation and Convertibility II Guide to the Investment Regimes of the APEC Member Economies. Fourth Edition, 1999. APEC Committee on Trade and Investment. © 1999 APEC Secretariat (Website: http://www.apecsec.org.sg).

Vietnam II Guide to the Investment Regimes of the APEC Member Economies. Fourth Edition, 1999. APEC Committee on Trade and Investment © 1999 APEC Secretariat (Website: http://www.apecsec.org.sg). P.467.

ЗОЇ вкладываемым и уходящим из экономики без задержки по рыночному обменному курсу с сохранением исключений.

Кроме гарантий от национализации, реквизиции и гарантии перевода платежей в иностранной валюте, в некоторых странах-участницах АТЭС предусмотрена также «гарантия от изменения законодательства». Мировая практика создания благоприятного инвестиционного климата свидетельствует о том, что необходимо обеспечить инвестору гарантии в случае принятия в стране законодательства, ухудшающего условия инвестирования. Статья 21 закона об иностранных инвестициях во Вьетнаме предусматривает, что «если изменение законодательства оказывает неблагоприятное влияние на интересы предприятия иностранного капитала или интересы участников по договору о промышленном сотрудничестве, то Государство Вьетнам примет соответствующие меры, чтобы защитить интересы инвесторов». В частности, если изменение положения законодательства Вьетнама причиняет ущерб интересам предприятия иностранного капитала или участников по договору о промышленном сотрудничестве, то предприятие иностранного капитала и участники по договору промышленном сотрудничестве могут продолжать пользоваться льготным режимом, предоставленным законом в инвестиционном разрешении. При этом со стороны вьетнамского государства предприняты следующие благоприятные меры: изменение действующей целей в проекте; предоставление налоговых снижений или освобождений согласно закону; ущерб, понесенный предприятием иностранного капитала и участниками по договору о промышленном сотрудничестве, должен быть компенсирован за вычетом из суммы налогового дохода предприятия. Кроме того, если новые положения закона, предусматривающие больше льгот, были приняты после выдачи инвестиционного разрешения, то эти положения также применимы к предприятию иностранного капитала и участникам по договору о промышленном сотрудничестве (ст. 21а).

Подобные положения в законе об иностранных инвестициях РФ называются гарантией от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства РФ или «дедушкиной оговорки» (ст. 9).

В Положении КНР о применении закона о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом фактически содержится один из элементов так называемой «дедушкиной оговорки». Так, согласно ст. 51 указанного Положения «плата за использование участка не подлежит изменению в течение пяти лет со времени начала пользования землей; в дальнейшем, когда экономическое развитие, изменения спроса и

Богуславский М.М. Роль законодательства в создании инвестиционного климата в стране // Внешняя торговля. 1992.№1.С.21.

302 предложения, географических условий окружающей среды потребуют изменения, оно должно проводиться как минимум раз в три года». По мнению правоведов, настоящее положение вносит определенный вклад в стабильность отношений между заинтересованными сторонами в ходе осуществления сотрудничества в рамках совместного предпринимательства.

Порядок разрешения инвестиционных споров представляет собой весьма важный вопрос, поскольку именно он является своего рода приводным ремнем для реализации всех других провозглашаемых гарантий. В Принципе разрешения споров, предусматриваемом в добровольном кодексе АТЭС прямых иностранных инвестиций, записано: «каждая из стран-участниц АТЭС признает, что споры, возникающие в связи с иностранными инвестициями, будут должны быть разрешены быстро путем консультаций и переговоров между сторонами по спору или, если таким образом споры не будут урегулированы, то они могут быть разрешены путем арбитражных процедур в соответствии с международными обязательствами каждого члена или путем других арбитражных процедур, приемлемых для обеих сторон».

Как правило, инвестиционным признается любой спор, который, с одной стороны, возникает между равными по своему статусу субъектами гражданского права, с одной - из отношений, связанных с инвестициями. Другими словами, акцент делается на частноправовой аспект спора, хотя на практике могут возникнуть споры и между принимающим инвестиции государством и частным лицом другого государства, рассматриваемым в принимающем государстве в качестве инвестора, по вопросам размера, условий или порядка выплаты компенсации, по вопросам претензии к государству в случае необоснованного отказа в регистрации предприятия с иностранным инвестициями или отказ в переводе прибыли за границу, замораживания валютных счетов, досрочного прекращения концессионного договора и прочих . Такие споры подлежат разрешению дружеским образом посредством примирения, посредством консультации между сторонами; в органах по рассмотрению инвестиционных споров; в суде; в международном арбитраже. Так, в соответствии со ст. ст. 8 и 10 Закона об иностранных инвестициях РФ «споры о возмещении убытков при национализации и спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ, разрешаются в соответствии с международными договорами РФ и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде)».

В Индонезии споры о вопросах, связанных с применением и толкованием законов, постановлений и процедур в сфере инвестиций, относятся к компетенции Управления по

См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г.Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М: Финстатинформ, 1993.С.91.

303 координации инвестиций и административного суда (Court of State's Administration). Споры между акционерами/ инвесторами входят в компетенцию Индонезийской Национальной Арбитражной Комиссии (Indonesian National Arbitration Band) и суда. По закону № 1/1967г. о прямых иностранных инвестициях споры по вопросам размера, условий или порядка выплаты компенсации при национализации подлежат разрешению дружеским образом посредством примирения или консультации между сторонами в Управлении по координации инвестиций. В случае недостижения согласия между сторонами споры подлежат разрешению в арбитраже, в том числе в международном арбитраже, решение которого обязывает обеих сторон . Подобные способы разрешения споров, связанных с инвестициями как примирение, консультация между сторонами по спору, урегулирование споров в суде или в арбитраже и в международном арбитраже имеются во многих странах-участниках АТЭС (Малайзия, Филиппины, Сингапур, Таиланд, Вьетнам, КНР).

Согласно ст.ст. 19, 23 и 24 Конституции Чили порядок выплаты компенсации при национализации установлен на основе взаимного соглашения между Государством и экспроприированной стороной, если никакое соглашение не достигнуто между сторонами, то выплата компенсации определена судами.

Кроме конституции механизм разрешения споров в Чили предусмотрен в Декрет-Законе 600, т.е. иностранные инвесторы могут представить иск на рассмотрение в соответствии с процедурой, предусмотренной в ст. 10 Декрет-Закона 600 (Decree Law 600).

В КНР, как и в других странах-участниках АТЭС споры, связанные с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории КНР, разрешаются посредством примирения, в арбитраже и в суде. В китайских торговых и инвестиционных контрактах в пунктах об арбитраже в течение ряда лет часто в качестве метода урегулирования споров определяется «дружественное соглашение», применяемое до начала арбитражного разбирательства. В одном из внутренних документов Высший Народный Суд строго сформулировал сущность этого метода и определил, что пункт о разрешении споров, который не устанавливает временных рамок для достижения дружественного соглашения, будет признан недействительным по причине неопределенности и неоднозначности. Поэтому в пункте о разрешении споров должно быть прописано, что, если дружественное соглашение не решает проблему в пределах установленного срока со дня некоторого

Indonesia // Guide to the Investment Regimes of the APEC Member Economies. Fourth Edition, 1999. APEC Committee on Trade and Investment. 1999 APEC Secretariat. (Website: http:// www.apecsec.org.sg).

Indonesia II Guide to the Investment Regimes of the APEC Member Economies. Fourth Edition, 1999. APEC Committee on Trade and Investment. 1999 APEC Secretariat. (Website: http:// www.apecsec.org.sg).

Там же.

See: Chile II Guide to the Investment Regimes of the APEC Member Economies. Fourth Edition, 1999. APEC Committee on Trade and Investment. 1999 APEC Secretariat. (Website: http:// www. apecsec.org.sg).

304 официального уведомления, любая сторона может обращаться к арбитражу». Например, в Камбодже спор подлежит урегулированию дружеским образом посредством примирения,

2

консультации между сторонами в течение двух месяцев.

В отличие от КНР, во Вьетнаме согласно ст. 24 Закона об иностранных инвестициях в случае, если сторонам по договору о промышленном сотрудничестве, или по договору о совместном предприятии или договору о предприятии иностранного капитала не удалось урегулировать спор посредством переговоров и примирения, то любая из спорящих сторон передает спор во вьетнамский арбитраж, во вьетнамский суд в соответствии с законом Вьетнама, причем в договоре обязательно указать пункт о назначении арбитража для разрешения споров, не оговаривается временный рамок для достижения дружественного согласия. Отсутствие оговорки об установлении временных рамок в законе для достижения дружественного соглашения, на наш взгляд, позволяет, с одной стороны, самим сторонам диспозитивно установить срок для передачи спора в арбитраж, с другой - позволяет органам по рассмотренною и контролю инвестиций выполнить функцию «примирительного органа».

Анализируя положения инвестиционного законодательства стран-участниц АТЭС по правовым гарантиям иностранных инвестиций, можно прийти к выводу, что суть правового регулирования инвестиционных отношений сводиться к тому, чтобы обеспечить условия и гарантии развития инвестиционного процесса путем предоставления иностранным частным собственникам всей триады их прав - владения, пользования и распоряжения. Таким образом, иностранной частной собственности (иностранным инвестициям) в странах-участницах АТЭС создаются условия, которые соответствуют некоторым необязывающим инвестиционным принципам АТЭС (недискриминационный режим, национальный режим, принцип экспроприации и компенсации, принцип репатриации и конвертируемости, принцип разрешения споров).