§3. Понятие правового обеспечения интересов инвесторов при секьюритизации активов

Понятие «правовое обеспечение» тесно связано с такими понятиями как «правовое регулирование» и «правовое воздействие».

С. С. Алексеев указывает, что под правовым регулированием следует понимать «осуществляемое при помощи права и всей совокупности правовых средств юридическое воздействие на общественные отношения»^[228].

Можно заключить, что правовое регулирование является одним из направлений правового воздействия и осуществляется при помощи правовых средств.

По мнению Р. Н. Салиевой «правовое обеспечение, так же как механизм правового регулирования, представляется как система правовых средств, но в отличие от последнего эта система однозначно должна способствовать достижению целей права в той или иной сфере общественных отношений»^[232][233]. Е. Б. Лаутс и С. А. Карелина приходят к схожим выводам. На их взгляд, отличие правового обеспечения от правового регулирования заключается в том, что правовое обеспечение предполагает не только направленность на достижение

233 искомой цели, но и ее достижение .

Таким образом, в основе правового обеспечения также как и правового регулирования лежат правовые средства. Соответственно, достижение интересов инвестора при секьюритизации активов обеспечивается при помощи правовых средств.

В настоящее время не выработан единый подход к определению термина «правовое средство». Разработке данной проблемы посвящены труды множества авторитетных авторов, например, Б. И. Пугинского, Б. И. Минца, С. С. Алексеева, А. В. Малько и др. Данная задача осложняется тем, что исходный термин

234

«средство» является многозначным^[234].

В литературе рассматривается подход к определению правовых средств через выделение их деятельностного характера.

Так, по мнению Б. И. Пугинского, правовые средства - это «сочетания (комбинации) юридически значимых действий, совершаемых субъектами с дозволенной степенью усмотрения и служащих достижению их целей (интересов), не противоречащих законодательству и интересам общества»^[235].

Данное определение является весьма широким, в этой связи Б. И. Пугинский относит к правовым средствам договор, недоговорное обязательство, имущественную ответственность участников гражданского оборота, отдельные

средства вспомогательного характера, применяемые для содействия использованию других средств или осуществлению гражданских прав^[236].

Б. И. Минц также придерживается деятельностного подхода и указывает, что «от чисто фактических действий правовые средства отличаются тем, что способны оказывать правовое влияние на участников правоотношений, т. е. с их

237

помощью стороны могут воздействовать на своих контрагентов»^[237].

В свою очередь А. В. Малько приходит к выводу, что «правовые средства - это правовые явления, выражающиеся в инструментах (установлениях) и деяниях (технологии), с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивается достижение социально полезных целей»^[238].

При определении специфических свойств правовых средств Б.

Иного подхода при определении правовых средств придерживаются, например, Ю. Х. Калмыков и Н. А. Баринов. Так, они полагают, что правовыми средствами являются «юридические возможности, заложенные в нормах гражданского законодательства, которые используются в процессе реализации этих норм»^[240].

Мы полагаем разумным вывод, сделанный в работах С. А. Карелиной и Р. Н. Салиевой о том, что целесообразным является выделить общие признаки правовых средств и их классификацию без определения полного перечня

241

существующих правовых средств^[241].

С. А. Карелина в результате анализа различных мнений выводит перечень общих признаков правовых средств, который мы также считаем обоснованным:

1) субстанциональность; 2) многоуровневый характер; 3) детерминированность с целями правового регулирования; 4) направленность на достижение намеченных целей; 5) выступают элементами механизма правового регулирования, правовых

242

режимов^[242].

А. В. Малько отмечает, что классифицировать правовые средства можно по различным основаниям. В качестве примера он приводит следующие классификации: в зависимости от степени сложности - первичные (элементарные) и комплексные (составные); по выполняемой роли - регулятивные (дозволения) и охранительные (меры защиты); по предмету правового регулирования - конституционные, административные, гражданские, уголовные и др.; по характеру - материально-правовые (рекомендации) и процессуальные (иск); по значимости последствий - обычные (штраф) и исключительные (смертная казнь); по времени действия - постоянные (гражданство) и временные (премия); по виду правового регулирования - нормативные (установленные в нормах права запреты) и индивидуальные (акт применения права, акт реализации прав и обязанностей); по информационно-психологической направленности - стимулирующие (льготы) и ограничивающие (приостановления) и т.д.

Как было выявлено в предыдущем параграфе, интересы инвесторов при секьюритизации активов реализуются посредством субъективных прав, удостоверенных ценными бумагами, выпущенными/выданными в процессе секьюритизации активов. Действия, нарушающие указанные субъективные права, являются препятствиями к достижению интересов инвесторов. Однако правовое обеспечение интересов инвесторов при секьюритизации активов не сводится к защите прав, поскольку достижение таких интересов может быть сопряжено также с целым рядом иных препятствий.

Так, категория интереса связана с категорией риска. При исследовании различных подходов к пониманию риска в гражданском праве Ф. А. Вячеславов указывает, что все они выделяют связь риска с невыгодным результатом,

негативными последствиями. Ученый предлагает рассматривать риск как «возможность невыгодных последствий», то есть последствий, которые могут как

244 наступить, так и не наступить^[244].

Риск как «возможность невыгодных последствий» является потенциальным препятствием в достижении интереса. Ю. Б. Фогельсон пишет: «интерес и риск неотделимы друг от друга: где присутствует интерес, там же существует и риск. Интерес описывает ситуацию субъективно - как поведение данного лица, приносящее ему пользу, постольку, поскольку вред состоит в уменьшении этой пользы. Риск описывает ту же ситуацию объективно - с учетом не всегда зависящих от данного лица внешних обстоятельств (опасностей), постольку,

245

поскольку именно опасности причиняют вред»^[245].

Также можно привести мнение А. В. Малько: «если между целью и результатом не было бы препятствий, тогда отпала бы необходимость в средствах. Средства - это реакция на конкретные препятствия»^[246].

В данном контексте, интерес можно рассматривать в качестве цели, риск - потенциальное препятствие, достижение интереса - результат. Соответственно, на наш взгляд, правовое обеспечение интересов осуществляется посредством снижения сопутствующих им рисков с помощью правовых средств.

Важным является также то, что субъекты права имеют возможность распределить риски, «разрешить вопрос о том, кто из них должен нести возможные невыгодные последствия определенного обстоятельства»^[247]. Как утверждал М. М. Агарков: «Сущность института ценных бумаг заключается в том, что им создается иное распределение риска между участниками соответствующих правоотношений, чем то, которое имеет место на основании общих правил гражданского права»^[248].

Так, при секьюритизации активов с помощью ценных бумаг кредитный риск (часть кредитного риска) - риск неисполнения, ненадлежащего исполнения, а также досрочного исполнения обязательств по денежным правам требования, переносится на инвесторов, которые должны нести негативные последствия наступления данных обстоятельств.

Интересом инвестора при секьюритизации активов является получение ожидаемого инвестором дохода от вложений (в том числе возврат вложений), осуществленных посредством приобретения в процессе секьюритизации активов ценных бумаг. Данный интерес реализуется посредством субъективных прав инвестора, удостоверенных облигациями с ипотечным покрытием, облигациями, обеспеченных залогом денежных требований, или ипотечными сертификатами участия.

Надлежащее исполнение денежных обязательств по указанным ценным бумагам сопряжено с целой группой рисков.

1. Риски, связанные с деятельностью инициатора, который является предшествующим кредитором по денежным требованиям, составляющим ипотечное покрытие или залоговое обеспечение ценных бумаг.

2. Риски, связанные с деятельностью лица, через которое осуществляется обособление имущества от инициатора.

3. Риски, связанные с неисполнением, ненадлежащим или досрочным исполнением обязательств по денежным требованиям, составляющим ипотечное покрытие или залоговое обеспечение ценных бумаг.

На преодоление первой группы рисков направлено регулирование, в соответствии с которым имущество, подлежащее секьюритизации активов, обособляется от инициатора.

На снижение первой и второй группы рисков также направлен правовой статус компании специального назначения. Для обособления имущества от

инициатора компания специального назначения должна быть самостоятельным и независимым лицом. Также правовой статус компании специального назначения должен позволять не оценивать корпоративные риски, риски банкротства, ликвидации и реорганизации такой компании специального назначения. На предоставление преимущественных прав владельцам облигаций по сравнению с кредиторами компании специального назначения на имущество, составляющее покрытие облигаций и за счет поступлений по которому осуществляются выплаты по таким облигациям, направлена передача его в залог.

Кроме того, для снижения второй и третьей группы рисков заключаются договоры с субъектами секьюритизации активов.

Также разработана целая группа правовых средств, направленных на снижение влияния кредитных рисков денежных требований на кредитное качество ценных бумаг, выпущенных в результате секьюритизации активов. Данная цель достигается не только с помощью правовых средств, но и иных средств, которые в процессе реализации норм права приобретают правовую форму. К таким средствам можно отнести меры, направленные на установление экономической заинтересованности инициатора в исполнении обязательств перед инвесторами по облигациям с залоговым обеспечением, предусмотренные в законодательстве РФ.

Однако регулирование секьюритизации активов не предполагает полного устранения третьей группы рисков, поскольку одной из целей секьюритизации активов является распределение кредитных рисков между инициатором и инвесторами.

Риски первой и второй группы в меньшей степени свойственны доверительной модели секьюритизации активов. При доверительной модели секьюритизации активов имущество обособляется от инициатора и объединяется в ипотечное покрытие, на которое не распространяются нормы о ликвидации, реорганизации или несостоятельности (банкротстве). В случае банкротства учредителя доверительного управления (инициатора) взыскание обращается на ипотечные сертификаты участия, но не на денежные требования (закладные),

входящие в ипотечное покрытие. Однако включение в конкурсную массу инициатора ипотечных сертификатов участия, проданных инвесторам, также лишит их права на доход от ипотечного покрытия.

В случае ликвидации или банкротства управляющего доверительное управление не прекращается. Имущество, составляющее ипотечное покрытие, не подлежит включению в конкурсную массу такого управляющего. В указанном случае, а также в случае аннулирования лицензии управляющего имущество, составляющее ипотечное покрытие, подлежит передаче в доверительное управление государственной управляющей компании^[249]. Досрочно прекратить договор доверительного управления ипотечным покрытием также не представляется возможным ни со стороны инвесторов, ни со стороны управляющего. Управляющий ипотечным покрытием на основании решения общего собрания владельцев ипотечных сертификатов участия может внести изменения в правила доверительного управления ипотечным покрытием в части срока их действия^[250].

Как обоснованно отмечает Т. И. Афанасьева, «ипотечный сертификат участия передает инвестору три риска: риск досрочного погашения кредита, риск дефолта заемщика и риск ненадлежащего исполнения обязательств доверительным управляющим»^[251].

Таким образом, правовое обеспечение интересов инвесторов при секьюритизации активов осуществляется посредством защиты субъективных прав, а также снижения сопутствующих достижению интересов инвесторов рисков с помощью правовых средств.