Позитивистский тип правопонимания

Позитивистский тип правопонимания основан на методологии клас­сического позитивизма как особого течения социально-философской мысли, суть которого состоит в признании единственным источником знания лишь конкретных, эмпирических данных, установленных путем опыта и наблюдения, в отказе от рассмотрения метафизических вопро­сов (в том числе сущности и причин явлений и процессов).

В качестве самостоятельного, теоретически осмысленного направ­ления правовой мысли позитивистская юриспруденция начала фор­мироваться в Европе начиная с XVI в. В юридическом позитивизме выделяют три основных течения: легизм, социологический подход и ан­тропологический подход.

Легизм (от лат. йх — «закон») исторически был первым вариантом юридического позитивизма. Он представлял собой практически ориен­тированную правовую теорию, призванную сформировать у юристов четкие представления о реально существующих правовых явлениях, дать им в руки конкретные правовые средства.

Родоначальниками легизма считаются английский философ и по­литический мыслитель Т. Гоббс (1588-1679) и английский юрист Д. Остин (1790-1859). Суть их подхода к праву состояла в трактовке права как приказа суверенной власти, обращенного к подданным. За­дачу легистской теории права Д. Остин и его последователи видели в юридико-догматическом анализе основных понятий права, в связи с чем данное направление получило также название аналитической юриспруденции, или аналитической теории права.

В рамках легистского типа правопонимания сформировались не­сколько самостоятельных концепций правопонимания. Так, особен­ности правовых систем и юридических практик романо-германской и англосаксонской правовых семей обусловили формирование таких направлений аналитической юриспруденции, как позитивизм решений (английский юрист Г. Харт) и позитивизм законов.

Позитивизм законов — это направление, получившее распространение в странах континентальной Европы, относящихся к романо-германской правовой семье.

Юриспруденция понятий (формально-догматическая юриспруденция) занимается главным образом анализом общих юридических понятий, выведением из них более конкретных понятий, их комбинаторикой с це­лью получения новых знаний о праве. Для данного направления харак­терно стремление очистить норму права от любых связей с социальным контекстом. Наиболее последовательно эта установка была реализована в рамках неопозитивистского подхода к праву, разработанного австрий­ским юристом Г. Кельзеном (1881-1973). Задачу своего «чистого учения о праве» он видел в том, чтобы очистить право от всего неправового, а правоведение — от всех его междисциплинарных связей с другими общественными науками.

Юриспруденция интересов представляет собой социологизирован- ный вариант легизма. Его основоположником является немецкий юрист Р. Иеринг (1818-1892). Юриспруденция интересов связывает процесс познания права не с анализом законодательных текстов, а с изучением социальных интересов, лежащих в основе тех или иных законодатель­ных решений. Предназначение права Р. Иеринг видел в обеспечении общего интереса против угрожающего общему началу частного интере­са. В этом смысле он определял право как защищенные государством общие интересы. В учении Р. Иеринга социологическая трактовка про­цесса формирования права как результата борьбы различных интересов в обществе сочеталась с юридико-позитивистским подходом к праву как совокупности императивных норм, установленных государством, которое и решает, какой из интересов взять под свою защиту. Предло­женная Р. Иерингом легистско-позитивистская концепция права по­лучила довольно широкое распространение в России и дала важный импульс для формирования социологического направления в рамках российской теории права.

В числе видных представителей дореволюционной школы россий­ского юридического позитивизма следует в первую очередь отметить Г.

Подводя итоги рассмотрению легистского типа правопонимания, можно сказать, что суть этого подхода заключается в отождествлении права и закона (в широком смысле этого слова), отрицании сущност­ной специфики права как особого социального явления, обладающе­го самостоятельной ценностью, отсутствии критериев отграничения права от произвола, признании в качестве главного признака права его производного от государства принудительного характера. За­слугой легистского позитивизма является разработка правовой док­трины и догмы, основным недостатком — ограничение теории права и отраслевой юриспруденции лишь описанием, обобщением, класси­фикацией и систематизацией действующего законодательства. В по­следнее время легизм заметно сдал свои прежние позиции в юриди­ческой науке. Однако в силу большой инерции, набранной за долгую историю своего главенствующего положения, этот подход по-прежнему остается доминирующим в российской учебной литературе и правовой практике.

Формирование и развитие социологического правопонимания

всегда шло под знаком борьбы с доминированием легистского под­хода в юридической теории и практике.

Формирование социологического подхода к праву как самостоятель­ного направления правопонимания обычно связывают с именем ав­стрийского юриста Е. Эрлиха (1862-1922) и его концепцией «живого права». Суть этой концепции заключается в том, что центр тяжести развития права находится не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом обществе. «Живое право» Е. Эрлих определял как внутренний порядок человеческих союзов (государства, семьи, корпорации и т. п.), который является результатом спонтанного процесса правообразования в обществе, а также деятельности отдель­ных представителей государственной власти (судей, администрации, чиновников).

Концепция «живого права» Е. Эрлиха получила также название кон­цепции «свободного права» или судейского усмотрения, поскольку судьи, по мнению Е. Эрлиха, должны в своих решениях ориентироваться не на писаное законодательство, а на «живое право», берущее начало в са­мом обществе, в фактических общественных отношениях.

Одно из наиболее значительных течений в рамках социологического позитивизма, развивавшееся под влиянием учения Е. Эрлиха о «живом праве», представлено американской школой социологической юриспру­денции, признанным главой которой является Р. Паунд (1870-1954). На его концепцию права, изложенную в работе с характерным названи­ем «Право в книгах и право в действии», повлияли также идеи извест­ного американского юриста, члена Верховного суда США О. Холмса, трактовавшего право как своего рода предсказание решений, которые примут судьи по тем или иным делам.

Эти общие для американской социологической юриспруденции по­ложения особенно активно и последовательно развивались в рамках «школы реалистов», сложившейся в США в первой половине ХХ в. Представители данной школы утверждали, что закон — это всего лишь исходный материал, предоставленный в распоряжение судей, и право­вое значение он приобретает лишь тогда, когда будет истолкован судом и станет прецедентом.

Теоретико-методологическим недостатком правопонимания, осно­ванного на концепции права как свободного судейского или админи­стративного усмотрения, является то обстоятельство, что оно не дает теоретических критериев для оценки решения, принимаемого на осно­ве подобного усмотрения, заранее одобряя любое такое решение как правовое. Отвергая сведение права к закону, приверженцы социологи­ческого типа правопонимания, по сути дела, отвергают и сам закон, подменяя его фактическими социальными нормами, судейским и ад­министративным усмотрением и т. д. В практическом отношении со­циологическое правопонимание, основанное на концепции свободного судейского усмотрения, может быть оправдано в условиях развитой судебной системы, при наличии высокопрофессионального, эффектив­но работающего судейского корпуса и ответственной перед обществом публичной администрации.

В России социологический тип правопонимания сложился к концу XIX — началу XX в. и был представлен такими юристами, ставшими впоследствии социологами с мировым именем, как М. М. Ковалевский, Л. И. Петражицкий, П. А. Сорокин, Г. Д. Гурвич, Н. С. Тимашев и др.

Завершая рассмотрение социологического типа правопонимания, стоит отметить в качестве его основного теоретико-методологического недостатка то обстоятельство, что он не позволяет сформулировать критерии, с помощью которых можно определить, какие сложившиеся в форме обычая социальные нормы имеют правовую природу и могут рассматриваться в качестве источника права, а какие относятся к сфере нравственности, религии, делового обыкновения и т.

Антропологическое направление правопонимания (от греч. antropos — «человек») представляет собой специфический тип понимания права, который ищет истоки права в человеке как социобиологическом сущгстве (в его психике, генетике, гендерных особенностях и т. д.). С точки зрения методологии своего подхода к анализу и трактовке права антропологи­ческий тип правопонимания так же, как и социологический, является позитивистским, поскольку ограничивает свое видение права лишь эм­пирическим уровнем анализа, изучая эмоции, переживания, подсозна­тельные реакции, интуицию и генетические программы человеческого поведения.

В рамках антропологического типа правопонимания выделяют пси­хологические, феноменологические, экзистенциалистские и герменевти­ческие концепции права.

Наиболее разработанной версией антропологического подхода к по­ниманию права является психологическое направление, включающее в себя различные концепции права как своеобразной социально­психологической реальности, которая, существуя в психике человека, поддается опытному (эмпирическому) наблюдению. Свое наибольшее развитие психологическое направление правопонимания получило в трудах выдающегося российского юриста и социолога Л. И. Петра- жицкого (1867-1931), который рассматривал право как особое психи­ческое явление, переживание императивно-атрибутивного (то есть обязывающе-предоставительного) характера. Например, если один человек выполнил для другого какую-то работу, предварительно до­говорившись об оплате, то их отношения приобретают императивно­атрибутивный характер: один из них чувствует себя обязанным упла­тить в соответствии с предварительной договоренностью, а второй притязает на эту оплату как на нечто ему должное. Подобного рода правовые эмоции Л. И. Петражицкий называл интуитивным правом. Именно такой двусторонний, императивно-атрибутивный характер права, как он считал, отличает правовые нормы от норм нравственно­сти, носящих односторонний характер (человек считает себя обязан­ным сделать то, чего другие не вправе от него требовать, например подать милостыню).

Феноменологические концепции права берут свое начало от получи­вшего развитие в ХХ в. феноменологического направления в фило­софии, основателем которого является немецкий философ Э. Гуссерль (1859-1938). Феноменология (учение о феноменах, то есть явлениях) представляет собой особую методологию познания объекта исследо­вания через анализ тех исходных феноменов сознания, в которых со­держится изначальное представление о сущности данного объекта (точнее — о его обобщенном образе, сложившемся в сознании позна­ющего субъекта на основе интеллектуальной интуиции. В российской теории права наиболее ярким сторонником феноменологической кон­цепции права был Н. Н. Алексеев (1879-1964). В настоящее время самые различные концепции понимания права объединяются в рам­ках феноменологического подхода на основе идей о субъективной от­носительности наших представлений о предмете познания, об обу­словленности процесса познания спецификой внутреннего мира по­знающего субъекта и внешним социальным контекстом его бытия. В современной российской юриспруденции к приверженцам феноме­нологического направления правопонимания относит себя, в част­ности, А. В. Поляков, являющийся сторонником коммуникативной концепции права (основы которой были заложены в трудах немецкого юриста и социолога Н. Лумана) и определяющий право как специфи­ческий феномен, существующий в виде «психосоциокультурной ком­муникативной системы». Отличительный признак правовой комму­никации А. В. Поляков связывает с наличием такого организующего начала, как правомочие, реализуя которое управомоченный субъект регулирует поведение других субъектов, определяя правовое про­странство и коммуникацию.

Экзистенциалистское направление антропологического подхода к пониманию права выросло на основе философии экзистенциализма (от лат. existentio — «существование», «бытие»). В центре внимания данной философской концепции находится проблема свободы как лич­ного выбора человека, который он делает в соответствии или вопреки условиям своего существования. Представители этого направления по-разному определяют понятие свободы, но все они трактуют ее как тяжелое бремя, которое должен нести человек, чтобы оставаться лич­ностью в окружающем его мире, стремящемся подавить человеческую индивидуальность, лишив ее личностного начала. Ведущими предста­вителями экзистенциалистской философии считаются немецкие фило­софы М. Хайдеггер, К. Ясперс и французский философ Ж.-П. Сартр. Одной из заметных фигур в области философии экзистенциализма был русский юрист и философ Н. А. Бердяев (1874-1948), который уделял значительное внимание проблемам понимания права, оставаясь при этом преимущественно в рамках естественно-правового типа пра- вопонимания. Н. А. Бердяев рассматривал ключевую категорию экзи­стенциалистской философии — категорию свободы — в качестве ду­ховного, божественного начала, присущего человеческой личности как духовному существу, несущему в себе образ и подобие Бога. Он кри­тиковал формальное равенство, закон, основанный на таком равенстве, и государство, обеспечивающее реализацию этого закона, за игнори­рование неповторимых, качественно своеобразных единичных прав отдельных лиц. Право, по его мнению, — это голос Божий в личности, а государство, напротив, — безлично и безбожно.

Существенным недостатком такого «экзистенциального права» яв­ляется его антиуниверсальный, конкретно-ситуационный характер, в силу которого экзистенциалистская свобода, то есть свобода вне и без всеобщих требований права, представляет по сути своей произвол.

Герменевтическое направление правопонимания формируется на осно­ве философской герменевтики (с греч. — «толкование», «объяснение»), берущей свое начало в работах немецких философов М. Хайдеггера и Ч. Г. Гадамера. Это течение философской мысли исходит из того, что неотъемлемой характеристикой человеческого бытия является пони­мание человеком окружающего его мира путем интерпретации смыслов явлений и процессов этого мира, который при этом рассматривается как своего рода текст. Основным методологическим постулатом герме­невтики, трактующей процесс познания как толкование смысла бытия, является тезис об обусловленности понимания неким предваритель­ным знанием (предпониманием, предзнанием, предсуждением и т. п., содержащим гипотезу о сущности познаваемого явления), которое в значительной мере предопределяет процесс познания.

Герменевтическое правопонимание представляет собой такой актив­ный творческий процесс интерпретации правовых явлений, в ходе ко­торого познающий субъект формирует собственное видение права, основанное на своем предзнании, то есть на своих интуитивных пред­ставлениях, своем правовом чувстве и т. п. А поскольку правопримени­тель (и прежде всего судья) понимает и применяет нормы через такое желаемое право, часто неосознаваемое, интуитивное, зависящее от цен­ностных предпочтений и возникающее под влиянием «правового чув­ства», то это желаемое или интуитивное право каждый раз по-новому корректирует нормы применяемого законодательства, формируя таким образом то право, которое наиболее адекватно той или иной конкретной жизненной ситуации. В современной российской юриспруденции од­ним из наиболее заметных сторонников герменевтического правопо- нимания является, например, А. И. Овчинников.

В целом можно сказать, что по своим теоретико-методологическим характеристикам антропологическое понимание права тяготеет к со­циологическому и в значительной мере повторяет как его достоинства, так и недостатки, связанные с ограниченностью позитивистской мето­дологии. Различия между этими двумя подходами состоят главным образом в том, что социологический тип правопонимания видит истоки «живого права» в социальных отношениях между людьми, а антропо­логический тип делает акцент на биологических характеристиках чело­века как субъекта права.

1.4.2.