Выполнение и обеспечение соблюдения

На заседании ОРС, проводимом в течение тридцати дней с момента утверждения докла­да третейской группы и/или доклада Апелляционного органа, заинтересованная страна-член должна проинформировать ОРС о своих намерениях в отношении реализации рекомендаций и решений.^[1301]

В данном разделе обсуждаются следующие процедурные вопросы, возникающие в отноше­нии выполнения и обеспечения соблюдения рекомендаций и решений:

• арбитраж о «разумном периоде времени для выполнения»;

• отслеживание Органом по разрешению споров процесса выполнения;

• разногласие по выполнению;

• арбитраж и разрешение на приостановление льгот или других обязательств; и

• вопрос «последовательности».

З.4.4.1. Арбитраж о «разумном периоде времени для выполнения»

Как обсуждалось выше, быстрое или незамедлительное обеспечение соблюдения реко­мендаций и решений, принятых ОРС, то есть, быстрый или незамедлительный отзыв или поправка меры, противоречащей Правилам ВТО, критически важны для эффективного функционирования ВТО и являются первичными обязательствами вовлеченных стран- членов.^[1302] Однако если незамедлительное соблюдение рекомендаций и решений не возмож­но или не реализуемо (что часто и бывает), вовлеченная страна-член, согласно статье 21.3 ДРС, будет иметь разумный период времени, в течение которого она сможет это сделать.^[1303] Если в течение сорока пяти дней с даты утверждения рекомендаций и решений стороны не могут договориться о «разумном периоде времени для выполенния», первоначальный истец может передать вопрос в арбитраж в рамках статьи 21.3(c) ДРС.^[1304] Стороны должны договориться об арбитре. В большинстве случаев они договаривались. Однако если они не могут договориться об арбитре в течение десяти дней, то любая из сторон может попро­сить Генерального директора ВТО назначить арбитра.^[1305] Генеральный директор согласует со сторонами и назначит арбитра в течение десяти дней.

Хотя это и не прописано в ДРС, процедура арбитража предполагает подачу письменных представлений и встречу с арбитром. Согласно ДРС, процедура арбитража не должна превы­шать девяносто дней с даты утверждения Органом по разрешению споров доклада третейской группы и доклада Апелляционного органа. Так как это требование зачастую нереалистично, с согласия сторон оно обычно не соблюдается.

Мандат арбитра в рамках статьи 21.3(c) предполагает узкую сферу охвата. В деле «Корея - Ал­когольные напитки» (Korea - Alcoholic Beverages) арбитр отметил следующее:

В данном арбитраже мой мандат ограничивается исключительно определением разумного пе­риода времени, необходимого для выполнения рекомендаций в рамках статьи 21.3(c) ДРС. В мои полномочия не входит предложение путей и средств выполнения рекомендаций и решений ОРС.^[1307]

Арбитр в рамках статьи 21.3(c) не может решать, соответствуют или нет предлагаемые меры по выполнению Правилам ВТО.^[1308] Присуждение арбитража с указанием «разумного периода времени, необходимого для выполнения», выдается сторонам, а соответствующая информация распространяется всем странам-членам ВТО. Обратите внимание, что, в отличие от докладов третейской группы или Апелляционного органа, присуждение арбитража в рамках статьи 21.3(c) не утверждается Органом по разрешению споров. Присуждение арбитра размещается на сайте ВТО в качестве документа WT/DS.

Вопросы и задания 3.49

Кто может выступать в качестве арбитра в рамках статьи 21.3(c)? Коротко опи­шите этапы процедуры, описанные в статье 21.3(c).

3.4.4.2. Отслеживание Органом по разрешению споров процесса выполнения

В течение «разумного периода времени, необходимого для выполнения», ОРС отслеживает процесс выполнения утвержденных рекомендаций и решений.^[1309] В любой момент после утвер­ждения рекомендаций или решений, любая страна-член ВТО может поднять перед ОРС вопрос о выполнении. Через шесть месяцев после установления разумного периода времени, вопрос вы­полнения выносится на повестку дня каждого заседания ОРС и остается на повестке дня ОРС вплоть до его завершения. Как минимум за десять дней до такого заседания, заинтересованная страна-член должна представить ОРС доклад о прогрессе выполнения рекомендаций или реше- ний.^[1310]

Вопросы и задания 3.50

Найдите последний доклад о прогрессе выполнения рекомендаций по статье 21.6 по делу «EC - Гормоны» (EC - Hormones). Как Соединенные Штаты отреагировали на этот доклад?

3.4.4.3. Разногласие по вопросу выполнения

До истечения разумного период времени, ответчик должен отменить или поправить меру, которая была признана противоречащей Правилам ВТО. Иными словами, ответчик должен принять меры, необходимые для выполнения. Однако нередко, первоначальный истец и ответчик расходятся во мнениях, была ли реализована мера по выполнению и

соответствует ли она Правилам ВТО. Статья 21.5 ДРС предусматривает, что такое раз­ногласие в отношении существования или несоответствия меры Правилам ВТО будет решаться:

Посредством обращения к этим процедурам по разрешению споров, включая, по возможности, обращение к первоначальной третейской группе.^[1311]

Обращение к «этим процедурам разрешения споров» означает использование процедур, описанных в статьях 4 - 20 ДРС.^[1312] Обычные процедуры, рассмотренные в предыдущих разде­лах, применимы с одним важным исключением.^[1313] Статья 21.5 требует, чтобы третейская группа распространила свой доклад в течение девяноста дней, после того как она получила вопрос на рассмотрение.

Вопрос того, какие меры попадают под юрисдикцию третейской группы по оценке соответ­ствия поднимался несколько раз. Вопрос того, когда мера является «мерой, принятой для обес­печения соблюдения рекомендаций и решений» был поднят в деле «США - Мягкая древесина IV» (US - Softwood Lumber IV) (статья 21.5 - Канада). Согласно Соединенным Штатам, в том деле рассматриваемая мера (Первый оценочный обзор) не являлась мерой по выполнению рекомен­даций. Соответственно, третейской группе не хватило юрисдикции в рамках статьи 21.5 рас­смотреть жалобу Канады о несоответствии этой меры. После тщательного анализа статьи 21.5, Апелляционный орган отметил, что это положение устанавливает баланс между конкурирующи­ми рассуждениями:

С одной стороны, она стремится содействовать быстрому разрешению споров и минимизации ситуаций, когда оспаривающей стране-члену придется заново начать процесс разрешения спо­ра, если будет признано, что первоначальная противоречащая мера не была приведена в соот­ветствие с рекомендациями и решениями ОРС, и эффективному использованию первоначаль­ной третейской группы и ее соответствующего опыта. С другой стороны, применимые сроки короче, чем те, что предусмотрены для первоначальной процедуры, и на типы жалоб, которые могут рассматриваться по процедуре в рамках статьи 21.5, устанавливаются ограничения. Это подтверждает то, что сфера охвата процедур статьи 21.5 по логике должна быть уже, чем сфера охвата первоначальных процедур разрешения спора. Этот баланс нужно учитывать при толко­вании статьи 21.5 и особенно при определении мер, которые могут рассматриваться в рамках процедур этого положения.^[1315]

Апелляционный орган отметил, что ограничения на жалобы, которые можно рассматри­вать в рамках процедур в рамках статьи 21.5 «не должны допускать схем, позволяющих стра­не-члену выполнить рекомендации посредством одной меры, и тут же свести ее на нет введе­нием другой меры».

Принимая во внимание все вышеперечисленное, наше толкование статьи 21.5 ДРС подтвержда­ет, что мандат третейской группы в рамках статьи 21.5 ДРС не обязательно ограничивается из­учением меры по выполнению, которая по заявлениям страны-члена была предпринята в целях выполнения... Некоторые меры, особо тесно связанные с «мерой, принятой с целью обеспече­ния соответствия», и с рекомендациями и решениями ОРС, также могут быть изучены третей­ской группой, действующей в рамках статьи 21.5. Определение того, что это именно та ситуация, требует от третейской группы подробного изучения этой взаимосвязи, которая, в зависимости от конкретных фактов, может потребовать изучения сроков, характера и последствий различ­ных мер. Это также требует, чтобы третейская группа, действующая в рамках статьи 21.5, изучи­ла фактическую и правовую предысторию, на основании которой было продекларировано, что мера принята для обеспечения соответствия. Только тогда третейская группа будет иметь право принять решение о существовании достаточно тесной связи, чтобы она могла охарактеризовать такую меру как «принятую для обеспечения соответствия» и, соответственно, оценить ее соот­ветствие охваченным соглашениям в рамках процедур статьи 21.5.^[1318]

Другими словами, чтобы новая мера стала «мерой по выполнению рекомендаций и решений» в рамках значения статьи 21.5 ДРС, между первоначальной мерой и новой мерой должна сущест­вовать достаточно тесная связь, чтобы вторую меру можно было характеризовать как «принятую для обеспечения соответствия» рекомендациям и решениям, касающимся первоначальной меры.

Мандат третейской группы «по оценке соответствия» в рамках статьи 21.5 заключается в изучении соответствия выполняющей меры Правилам ВТО.^[1319] Изучение в рамках статьи 21.5 предполагает рассмотрение «новой меры в ее целостности» и выполнение этой задачи требует, чтобы третейская группа рассмотрела как саму меру, так и ее применение.^[1320] Важно отметить, что решил Апелляционный орган в деле «Канада - Воздушные суда» (Canada - Aircraft) (статья

21.5 - Бразилия):

В проведении своего обзора в рамках статьи 21.5 ДРС, третейская группа не ограничена изучени­ем «меры, принятой для обеспечения соответствия» с точки зрения жалоб, аргументов и фактиче­ских обстоятельств, относящихся к мере, которая была предметом первоначального разбиратель­ства. Хотя они и могут иметь определенное значение в процедуре рассмотрения в рамках статьи

21.5 ДРС, процедуры в рамках статьи 21.5, в принципе, касаются не первоначальной, а новой и отличающейся меры, которая не рассматривалась первоначальной третейской группой.^[1321]

Если третейская группа в рамках статьи 21.5 была бы ограничена изучением новой меры только с точки зрения жалоб, аргументов и фактических обстоятельств, которые были связаны с первоначальной мерой, эффективность разбирательств в рамках статьи 21.5 была бы серьезно ограничена, потому что третейская группа в рамках статьи 21.5 не смогла бы полностью изучить «соответствие рассматриваемой меры по обеспечению соответствия охваченным соглашениям», как того требует статья 21.5 ДРС.^[1322] Соответственно, в споре «Канада - Воздушные суда» (Canada - Aircraft) (статья 21.5 - Бразилия), Апелляционный орган решил, что третейская группа не просто должна была изучить, что пересмотренная программа субсидий Канады исключала аспекты, про­тиворечившие Правилам ВТО (вокруг чего и возник первоначальный спор), но также и имела право рассмотреть новую жалобу Бразилии в отношении того, что пересмотренная программа противоречила статье 3.1(a) Соглашения СКМ. Вопрос несоответствия статье 3.1(a) Соглашения СКМ не был предметом спора, рассмотренного первоначальной третейской группой, однако это не помешало третейской группе в рамках статьи 21.5 изучить эту жалобу. В споре «ЕС - Постель­ное белье» (EC - Bed Linen) (статья 21.5 - Индия), Апелляционный орган решил, что:

Новые жалобы, аргументы и фактические обстоятельства, отличающиеся от тех, что были пред­ставлены в рамках первоначальных процедур рассмотрения [могут быть представлены], потому что «мера, введенная для обеспечения соответствия», может противоречить обязательствам в рамках ВТО в манере, отличающейся от первоначальной меры..., третейская группа в рамках статьи 21.5 не смогла бы правильно реализовать свой мандат для оценки полного соответст­вия «меры, введенной для обеспечения соответствия» обязательствам в рамках ВТО, если бы ей запретили изучить жалобы, дополнительные и отличающиеся от жалоб, представленных в первоначальной процедуре рассмотрения.^[1323]

В споре «Чили - Система ценовых диапазонов» (Chile - Price Band System) (статья 21.5 - Ар­гентина) третейская группа рассмотрела, в качестве obiter dicta (мнение судьи, не являющееся решением по существу рассматриваемого дела), три условия, которые необходимо соблюсти для того, чтобы изучить новую жалобу о противоречии Правилам ВТО в контексте процедуры, пред­усмотренной статьей 21.5:

Во-первых, жалоба должна быть определена истцом в его запросе на создание третейской группы по оценке соответствия. Во-вторых, жалоба должна касаться новой меры, принятой ответчиком якобы для обеспечения соответствия рекомендациям и решениям ОРС. В-третьих, жалоба не должна ка­саться аспектов первоначальной меры, которые остались неизмененными в новой мере и не были об-

жалованы в первоначальной процедуре рассмотрения или, если они были обжалованы, были рассмот­рены в рамках тех процедур и по ним не было заключения, что они противоречили Правилам ВТО.^[1324]

Вопрос существования меры, направленной на выполнение, был адресован третейской груп­пой в рамках статьи 21.5 в деле «США - Азартные игры» (US - Gambling) (статья 21.5 - Антигуа и Барбуда). В указанном деле, Соединенные Штаты попросили, чтобы третейская группа по оценке соответствия пересмотрела противоречивость Правилам ВТО ее первоначальной меры «на ос­новании новых доказательств и аргументов, которые не были до этого представлены третейской группе или Апелляционному органу».^[1325] Третейская группа отклонила эту просьбу Соединенных Штатов. Третейская группа решила, что обеспечение соответствия предполагает изменение со­ответствующей меры, что может быть осуществлено через аннулирование или поправку рассма­триваемой меры, изменение того, как мера применяется, или изменение фактической или право­вой основы, которая меняет влияние меры.^[1326] В указанном же случае никаких таких изменений не произошло.^[1327] Третейская группа четко дала знать, что первоначальная защита ответчика не может быть заново оспорена в рамках процедуры, предусмотренной статьей 21.5, на основании новых аргументов или доказательств. Она заявила:

Рекомендация ОРС заключалась в том, чтобы Соединенные Штаты привели меру в соответствие, а не привели в соответствие оценку соответствия тех мер. Соответственно, рекомендация заклю­чалась во внесении изменений, которые исключат несоответствие тех мер охваченным соглаше­ниям. Контекст статьи 21 ДРС подтверждает это толкование. Как часть статьи 21, процедура в рамках статьи 21.5 является процедурой по отслеживанию выполнения рекомендаций и решений. Это не возможность заново оценить жалобы и защиту, которые привели к тем рекомендациям и решениям. Статья 21 в целом рассматривает события, следующие после утверждения Органом по разрешению споров рекомендаций и решений конкретного спора. Третейская группа считает, что это верно не только в отношении сроков процедуры в рамках статьи 21, но также и в отношении вопроса, который третейская группа в рамках статьи 21.5 должна оценить.^[1328]

Согласно третейской группе, новая оценка соответствия первоначальной меры означала бы, что первоначальные выводы, представленные в докладе Апелляционного органа, не были фи­нальными, и что это противоречило бы обязательствам сторон спора, в рамках статьи 17.14 ДРС,

принять доклад Апелляционного органа, утвержденный ОРС, без всяких условий.^[1329] До насто­ящего момента, было инициировано тридцать шесть процедур по оценке соответствия статье 21.5;^[1330] и двадцать четыре доклада третейских групп в рамках статьи 21.5 уже были распростране­ны.^[1331] В трех спорах имелись две, следующих одна за другой, процедуры по оценке соответствия в рамках статьи 21.5.^[1332] В большинстве процедур в рамках статьи 21.5 до настоящего времени, первоначальная третейская группа также действовала в качестве третейской группы по оценке соответствия.^[1333] Четырнадцать из двадцати четырех докладов третейских групп в рамках статьи

21.5 были обжалованы.^[1334] Как и доклады «обычных» третейских групп и Апелляционного органа, доклады третейской группы и Апелляционного органа по оценке соответствия в рамках статьи

21.5 становятся юридически обязательными только после утверждения Органом по разрешению споров. ОРС утверждает эти доклады на основании обратного консенсуса.

Важным отличием рекомендаций и решений «обычных» докладов от докладов в рамках ста­тьи 21.5 является то, что ответчик не имеет права на разумный период времени для выполнения этих рекомендаций и решений докладов в рамках статьи 21.5. Сразу после утверждения этого доклада, истец может попросить у ОРС разрешение на приостановление уступок или других обя­зательств в отношении ответчика.

Вопросы и задания 3.51

Когда инициируется процедура в рамках статьи 21.5? В чем отличие «обычной» про­цедуры рассмотрения ДРС от процедуры в рамках статьи 21.5? Какие меры могут стать предметом разбирательств в рамках статьи 21.5? В чем заключается мандат третейской группы по оценке соответствия в рамках статьи 21.5? В какой степени мо­жет быть подана «новая» жалоба о противоречии на этапе разбирательств в рамках статьи 21.5? Изучает ли третейская группа по оценке соответствия в рамках статьи 21.5 вопрос принятия ответчиком меры, выполняющей рекомендации и решения ОРС или соответствия меры Правилам ВТО? Может ли процедура в рамках статьи 21.5 действовать в качестве процедуры апелляции?

З.4.4.4. Обжалование, разрешение, приостановление уступок или других обязательств

Если ответчик не выполняет рекомендации и решения, утвержденные ОРС, надлежащим образом в течение разумного периода времени, согласованного сторонами или определенно­го арбитром, ответчик, по просьбе истца, может вступить в переговоры со второй стороной для того, чтобы прийти к соглашению о взаимоприемлемой компенсации.^[1335] Если соглашение об удовлетворительной компенсации не достигается в течение двадцати дней после истечения разумного периода времени, истец может попросить у ОРС разрешение на приостановление уступок или других обязательств в отношении ответчика, в рамках охваченных соглашений.^[1336] Другими словами, он может попросить разрешение на введение ответных мер. ОРС должен при­нять решение о разрешении введения ответных мер в течение тридцати дней после истечения разумного периода времени.^[1337] Как обсуждалось выше, ОРС принимает решение о введении от­ветных мер на основе обратного консенсуса; следовательно, разрешение является почти авто­матическим.^[1338] Однако если нарушившая страна-член возражает против предлагаемого уровня приостановления или считает, что принципы и процедуры приостановления не соблюдались, вопрос может быть передан в арбитраж, до того, как ОРС примет решение.^[1339] Этот арбитраж в рамках статьи 22.6 ДРС проводится первоначальной третейской группой (если доступны те же члены) или арбитром, назначенным Генеральным директором.^[1340] Арбитраж должен завершиться в течение шестидесяти дней после истечения разумного периода времени.^[1341] Повторный арби­траж или апелляция не допускаются.^[1342]

ОРС быстро информируется о решении арбитра и предоставляет, на основе обратного кон­сенсуса, запрошенное разрешение на приостановление уступок или других обязательств, в той части, в которой запрос соответствует решению арбитра.^[1343] Решения арбитров в рамках статьи

22.6 ДРС распространяются среди всех стран-членов ВТО и размещаются на вебсайте ВТО в качестве документов WT/DS.

Обратите внимание, что в настоящее время ДРС не предусматривает процедуры отзыва или прекращения разрешения на введение ответных мер.^[1344] Отсутствие такой процедуры, ко­нечно же не проблема, если первоначальный истец удовлетворен тем, что ответчик отозвал или поправил меру, противоречившую Правилам ВТО. Однако проблема возникает тогда, когда первоначальной истец не удовлетворен тем, что ответчик отозвал или поправил меру, противоречившую Правилам ВТО, и сохраняет ответную меру. Эта ситуация возникла в спо­ре «EC -Гормоны» (EC- Hormones) и привела к тому, что ЕС инициировали новый процесс по разрешению спора, против Соединенных Штатов и Канады в попытке обеспечить отмену их ответных мер.^[1345]

Вопросы и задания 3.52

Когда ответчик обязан вступить в переговоры по компенсации? Когда истец может попросить ОРС дать разрешение на введение ответной меры? Как определяется уро­вень ответной меры?

3.4.4.5. Вопрос «последовательности»

Как обсуждалось выше, если ответчик не выполняет рекомендации и решения в течение «разум­ного периода времени» и соглашения о компенсации не достигается, то истец может попросить у ОРС разрешение на введение ответных мер.^[1346] Ясно, что такая ответная мера вводится только тогда, когда ответчик действительно не выполнил рекомендации и решения, то есть, не ввел меру по выполнению, соответствующую Правилам ВТО. Как обсуждалось выше, истец и ответчик могут не прийти к согла­шению о том, что такая выполняющая мера существует или что она соответствует Правилам ВТО. Для разрешения таких разногласий, ДРС предусматривает процедуру в рамках статьи 21.5. Однако в связи с «небрежной» разработкой ДРС, существует конфликт между сроками такой процедуры в рамках ста­тьи 21.5 и сроками, в течение которых можно запросить и получить разрешение ОРС на приостанов­ление уступок или других обязательств. Согласно статье 22.6, разрешение на введение ответных мер должно быть предоставлено Органом по разрешению споров в течение тридцати дней после истече­ния разумного периода времени. Ясно, что невозможно получить разрешение на введение ответных мер в течение тридцати дней, в случаях, когда истец сначала должен представить третейской группе по оценке соответствия в рамках статьи 21.5 дело о несогласии с выполнением. В споре «ЕС - Бананы III» (EC - Bananas III), это несоответствие привело к серьезному институциональному кризису, в рамках

которого Соединенные Штаты настаивали на своем праве получить разрешение на введение ответных мер, а ЕС заявляли, что третейская группа по оценке соответствия в рамках статьи 21.5 сначала должна была установить, что выполняющие меры, введенные ЕС, противоречили Правилам ВТО. В конце кон­цов, для выхода из сложившегося тупика был достигнут прагматичный компромисс. Однако проблема взаимодействия между этими двумя процедурами (часто называемая «вопросом последовательности») сохраняется, и для ее решения необходимо изменение ДРС. В имеющейся же ситуации, стороны, как правило, соглашаются в каждом конкретном случае, что процедура оценки соответствия выполняемой меры Правилам ВТО должна быть прекращена до того, как может быть выдано разрешение на введение ответных мер.^[1347] Как ЕС отметили в своем сообщении в марте 2002 года:

В свете практики, последовательно осуществляемой с 1999 года, можно сказать, что страны-чле­ны в целом согласны, что завершение процедуры, предусмотренной в статье 21.5 ДРС, является предпосылкой для начала процедуры, предусмотренной в статье 22 ДРС, в случае разногласия между сторонами о выполнении.^[1348]

Однако это не означает, что ДРС не нуждается в изменениях по этому пункту для обеспече­ния правовой однозначности и предсказуемости системы для всех ее членов.^[1349]

Вопросы и задания 3.53

Коротко поясните, в чем заключается так называемый «вопрос последовательности» и как с ним справляются сейчас. По вашему мнению, может ли ОРС дать разрешение на приостановление уступок или других обязательств до того, как третейская группа в рамках статьи 21.5 ДРС установит, что адекватного выполнения не было?

3.5.