Требования в отношении применения защитных мер

Статья 2.1 Соглашения по защитным мерам предусматривает:

Каждая страна-член может применить защитную меру к какому-либо товару, только в том случае, если эта страна-член в соответствие с положениями, приведенными ниже, установила, что такой товар импортируется на его территорию в таких возросших коли­чествах, в абсолютном или относительном выражении к его национальному производству, и в таких условиях, которые наносят или угрожают нанести серьезный ущерб отрасли национального производства, производящей аналогичные или непосредственно конкури­рующие товары.

Статья XIX:1(a) GATT 1994, которая, как было отмечено выше, применяется вместе с Согла­шением по защитным мерам, предусматривает такие же требования к применению защитных мер, как и статья 2.1, но, в дополнение к ней, требует, чтобы увеличение импорта возникало.

в результате непредвиденных обстоятельств и выполнения обязательств, взятых страной-чле­ном в рамках данного Соглашения.

Другими словами, страны-члены могут применять защитные меры только при условии нали­чия следующих трех требований:

• требование «возросшего импорта» (включая требование (непредвиденных обстоятельств));

• требование «серьезного ущерба»; и

• требование «причинной связи».

В данном разделе эти требования рассматриваются более подробно.

7.5.2.1. Требование «возросшего импорта»

Статья 2.1 Соглашения по защитным мерам гласит, что рост импорта может выражаться:

• в абсолютном выражении, то есть, увеличение импорта в тоннах или единицах импортиру­емых товаров; или

• относительном выражении, то есть, увеличение относительно уровня национального про­изводства.

Однако открытым остается вопрос, насколько и за какой период возрос импорт. В споре «Аргентина - Обувь (ЕС)» (Argentina - Footwear EC)). Апелляционный орган уточнил требо­вание наличия «возросшего импорта» для применения специальных защитных мер, постано­вив:

Рост импорта должен произойти достаточно недавно, внезапно, резко (резкое увеличение) и существенно, как в количественном, так и качественном выражении, чтобы нанести или создать угрозу нанесения «серьезного ущерба.^[2792]

В деле «США - Защитные меры на сталь» (US - Steel Safeguards), Апелляционный орган под­держал эту трактовку требования «возросшего импорта».

Апелляционный орган также отметил, что единого стандарта в отношении того, насколько внезап­ным, недавним и существенным должно быть возрастание импорта нет.^[2793] Этот тест нельзя применять абстрактно, в каждом отдельно взятом случае требуется конкретная оценка. Результаты теста не зави­сят от доказательства простого наличия условия, а зависят от мастштаба и интенсивности его проявле­ния.^[2794] Именно поэтому в деле «США - Защитные меры на сталь» (US - Steel Safeguards) Апелляцион­ный орган решил, что демонстрация «любого роста» импорта недостаточна для установления «возрос­шего импорта» в рамках Соглашения по защитным мерам.^[2795] Согласно Апелляционному органу:

Вопрос того, можно ли «такое увеличение количества» импорта считать «возросшим импор­том» чтобы обосновать применение защитной меры, это вопрос, на который можно дать ответ только в свете «условий», в рамках которых такой импорт осуществляется. Соответствующая значимость этих элементов варьируется от случая к случаю.^[2796]

Ясно одно, что если рост импорта не был недавним, внезапным и резким, то нельзя сказать, что возникла чрезвычайная экономическая ситуация, обосновывающая применение специальной защит­ной меры. Более того, наряду с динамикой импорта во время периода расследования необходимо рас­смотреть уровень роста (например, 30-процентное повышение), а также объем увеличения (например, увеличение на 10 000 единиц).^[2797] Недостаточно просто сравнить уровень импорта в начале периода рас­следования с уровнем импорта в конце такого периода, чтобы заключить, что имелось увеличение им­порта в рамках значения, предусмотренного Соглашением по защитным мерам.^[2798] Анализ тенденций импорта во время периода расследования также должен продемонстрировать увеличение импорта.

В деле «США - Защитные меры на сталь» (US - Steel Safeguards) Апелляционный орган поста­новил, что Соединенные Штаты допустили серьезную ошибку, не адресовав проблему сокраще­ния импорта, которое произошло в самом конце периода расследования.^[2802]

Рассмотрите примеры на рисунке 7.1 и 7.2, касающиеся импорта шоколада в страну-член A во время периода расследования с 2005 по 2007 год. В обоих примерах видно увеличение импор­та в течение периода расследования. Темп и объем увеличения были довольно существенными.

Рис. 7.1. Требование «возросшего импорта»: пример 1.

Рис. 7.1. Требование «возросшего импорта»: пример 2.

В обоих примерах импорт возрос с 30 000 тонн до 140 000 тонн, что составило увеличение в более чем 460 процентов за период расследования. Однако если мы посмотрим на тенденции им­порта, возникает другая картина. Пример 1 - это явный случай недавнего, внезапного и резко­го возрастания импорта в рамках значения Соглашения по защитным мерам. Сомнительно, что аналогичный вывод можно сделать в отношении примера 2.^[2803] Согласно статье XIX:1 GATT 1994, увеличение импорта должно возникнуть в результате «непредвиденного обстоятельства» и в ре­зультате выполнения обязательств, взятых в рамках GATT 1994. Согласно Рабочей группе в деле «США - Меховые фетровые шляпы» (US - Fur Felt Hats), «непредвиденные обстоятельства» это:

События, возникающие после переговоров по соответствующей тарифной уступке, в отноше­нии которых неразумно было бы ожидать, что переговорщики, представляющие страну, предо­ставившую уступку, могли и должны были предвидеть их в то время, когда уступка обсуждалась на переговорах.^[2804]

Соответственно, в 1951 году, Рабочая группа постановила, что сам факт, что стили шляп из­менились, не представлял собой «непредвиденного обстоятельства».

Как было отмечено ранее, несмотря на вызовы для продолжения существования требования наличия «непредвиденного обстоятельства» в рамках пересмотренной многосторонней системы защитных мер в рамках ВТО, это требование все еще продолжает «жить».^[2805]

В 2000 году, в деле «Корея - Молочная продукция» (Korea - Dairy) Апелляционный орган поста­новил, что «непредвиденные обстоятельства» означают неожиданные обстоятельства.^[2806] Обрати­те внимание, что прежде чем ввести защитную меру, страна-член должна продемонстрировать, что возрастание импорта действительно было результатом непредвиденного, другим словами, неожиданного, развития событий.^{[2807] [2808] Требование демонстрации причинно-следственной связи между введенной мерой и «непредвиденным обстоятельством» не зависит от фактического до­казательства увеличения импорта. Как отметила третейская группа по делу «Аргентина - Кон­сервированные персики» (Argentina - Preserved Peaches):}

Рост импорта и непредвиденные обстоятельства должны быть двумя разными элементами. За­явление, что увеличение импорта, или то, как товары импортировались, было непредвиденным, не является демонстрацией фактического существования непредвиденного обстоятельства.¹⁴⁸

В деле «США - Защитные меры на сталь» (US - Steel Safeguards) Апелляционный орган по­становил, что, когда импортирующая страна-член желает применить защитные меры на импорт некоторых товаров, недостаточно, чтобы компетентный орган просто продемонстрировал, что «непредвиденные обстоятельства» привели к увеличению импорта широкой группы товаров, ко­торая включает конкретные товары, по которым применяется защитная мера.^[2809] Согласно Апел-

ляционному органу, компетентные органы должны продемонстрировать, что непредвиденные обстоятельства привели к увеличению импорта по конкретным товарам, к которым применя­ются защитные меры.^[2810]

Кроме того, в деле «США - Защитные меры на сталь» (US - Steel Safeguards), Апелляционный орган постановил, что компетентный орган импортирующей страны-члена, вводящей защит­ную меру, должен продемонстрировать в опубликованном отчете, посредством разумного и адек­ватного разъяснения, что непредвиденные обстоятельства привели к возрастанию импорта.^[2811] В отношении определения «непредвиденных обстоятельств» в деле «США - Защитные меры на сталь» (US - Steel Safeguards) третейская группа отметила:

Природа фактов, включая их сложность, будет диктовать охват отношений между непредвиден­ными обстоятельствами и возросшим импортом, которые наносят ущерб, который нужно будет объяснить.

По апелляции Соединенных Штатов, Апелляционный орган подтвердил этот вывод.^[2813] Апел­ляционный орган отметил, что так как третейская группа не может провести новую оценку дока­зательств, представленных компетентным органом, именно разъяснение, данное компетентным органом для его определения, позволяет третейской группе определить, были или нет соблюде­ны существенные требования, необходимые для введения защитной меры.^[2814]

Вопросы и задания 7.18

Что считается «возросшим импортом» в рамках значения, данного в Соглашении по за­щитным мерам? Должен ли импорт увеличиваться постоянно в течение пяти лет с 10 процентов до 60 процентов внутреннего потребления, при этом, сокращаясь в абсо­лютном выражении, для того, чтобы удовлетворить требованию «возросшего импорта» в рамках статьи 2.1 Соглашения по защитным мерам? Как вы считаете, что может счи­таться «непредвиденным обстоятельством» в рамках значения статьи XIX:1 GATT 1994?

75.2.2. Требование «серьезного ущерба»

Вторым существенным требованием для применения защитной меры на импорт товара яв­ляется наличие условий, наносящих или угрожающих нанести серьезный ущерб отрасли наци­онального производства, производящей аналогичные или непосредственно конкурирующие товары.

Под «серьезным ущербом» статья 4.1 Соглашения по защитным мерам понимает сущест­венное общее ухудшение ситуации в отрасли отечественного производства. Апелляционный орган признал, что стандарт «серьезного ущерба» должен быть очень высоким и «точным».^[2815] Он намного строже, чем стандарт «серьезного ущерба» в рамках Антидемпингового соглашения

и Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам. Так как защитные меры, в отличие от антидемпинговых и компенсационных пошлин, применяются к «добросовестной» торговле, не удивительно, что порог для применения этих мер выше.

Статья 4.1(c) Соглашения по защитным мерам определяет «отрасль национального произ­водства» как:

...совокупность производителей аналогичных или непосредственно конкурирующих товаров, действующих на территории страны-члена, либо производителей, чье коллективное производ­ство аналогичных или непосредственно конкурирующих товаров составляет большую часть общего национального производства данных товаров.

Статья 4.1(c) прописывает два критерия определения «отрасли национального производст­ва». Первый критерий касается товаров; второй - количества и представительности производи­телей этих товаров.

В отношении первого критерия, обратите внимание, что отрасль национального производ­ства состоит из производителей товаров, которые производят товары, «аналогичные или непо­средственно конкурирующие» с импортируемыми товарами. Соответственно, для того, чтобы определить, что является «отраслью национального производства» в конкретном случае, нужно определить отечественные товары, которые «аналогичны или непосредственно конкурируют» с импортируемыми товарами. Производители этих товаров и составят «отрасль национального производства». Понятия «аналогичных товаров» и «непосредственно конкурирующих товаров» не определены в Соглашении по защитным мерам и соответствующее прецедентное право в отношении значения этих понятий в рамках Соглашения по защитным мерам довольно огра­ничено. Однако существует достаточная совокупность прецедентного права по значению этих понятий в рамках GATT 1994.^[2816] Хотя Апелляционный орган и постановил, что понятие «ана­логичных товаров» в различных контекстах разное, это прецедентное право (более подробно описанное выше) определенно здесь уместно. Из этого прецедентного права следует, что опре­деление того, что является «аналогичными товарами» или «непосредственно конкурирующими товарами», по сути, является определением природы и охвата конкурентного отношения между этими товарами. Факторы, которые нужно рассмотреть при определении «аналогичности» или «непосредственной конкуренции», помимо прочих значимых факторов, включают:

• физические характеристики товаров;

• назначение использования;

• привычки потребителей и предпочтения в отношении товаров; и

• таможенную классификацию товаров.^[2817]

В деле «США - Ягнятина» (US - Lamb), одном из немногих случаев по защитным мерам, в ко­тором был адресован вопрос «аналогичных товаров» и «непосредственно конкурирующих това­ров», Апелляционный орган постановил, что тот факт, что товары находятся в постоянной линии производства (например, бараны и ягнятина) не делает эти товары «аналогичными товарами».^[2818] В целом, согласно Апелляционному органу, производственные структуры не существенны при опре­делении того, являются ли товары «аналогичными» или «непосредственно конкурирующими».^[2819]

Как было отмечено выше, второй критерий определения «отрасли национального производ­ства» в конкретном взятом случае касается количества и репрезентативности производителей аналогичных или непосредственно конкурирующих товаров. «Отрасль национального произ­водства» для целей Соглашения по защитным мерам это:

• совокупность местных производителей; или

• их существенная доля.

Общего разъяснения того, что составляет «существенную долю» местных производителей нет. Что именно потребуется объяснить, для того чтобы удовлетворить этому условию будет зависеть от кон­кретных обстоятельств дела и, скорее всего, будет варьироваться от дела к делу.^[2820] Как только отрасль национального производства идентифицирована, можно начать исследование вопроса, был ли нане­сен серьезный ущерб этой отрасли? С этой целью, статья 4.2(а) Соглашения по защитным мерам тре­бует проведения оценки «всех значимых объективных и количественно исчисляемых факторов, вли­яющих на ситуацию в этой отрасли». Эти, так называемые «факторы нанесения ущерба», включают:

• уровень и объем возрастания импорта конкретного товара, в абсолютном и относительном выражении;

• долю внутреннего рынка, занимаемого возросшим импортом; и

• изменения в уровне продаж, производства, производительности, использования мощно­стей, прибылей и убытков, и занятости.^[2821]

Представленный список факторов нанесения ущерба не является исчерпывающим. Все фак­торы, влияющие на ситуацию в отрасли национального производства, могут и должны быть рас- смотрены.^[2822] Однако изучение указанных факторов является минимумом, который нужно обес­печить.^[2823] Компетентные органы страны не имеют неограниченной власти для расследования всех других возможных факторов ущерба. Однако если компетентные органы страны посчитают значимым фактор, который не был упомянут одной из заинтересованных сторон, он должен рас­следовать этот фактор.^[2824]

Для компетентных органов страны, применяющих защитные меры, недостаточно рассмо­треть все значимые факторы нанесенного ущерба. Они также должны дать обоснованное и адек­ватное объяснение того, как факты подтверждают их выводы о том, что отрасли национального производства был нанесен «серьезный ущерб».^[2825]

Для того, чтобы установить «серьезный ущерб», необязательно, чтобы все факторы ущерба указывали на то, что отрасль национального производства находится под угрозой.^[2826] Даже в си­туации, когда занятость и использование потенциала в индустрии сокращаются, а прибыльность остается положительной, можно заключить, что «серьезный ущерб» существует.

Как было отмечено выше, защитная мера может быть применена не только в случае «нанесе­ния серьезного ущерба», но и в случае «угрозы нанесения серьезного ущерба». «Угроза нанесения

серьезного ущерба» определяется как «явно приближающийся серьезный ущерб».^[2827] Концепция «явного приближения» была уточнена Апелляционным органом в деле «США - Ягнятина» (US - Lamb). «Приближающийся» предполагает, что ожидаемый «серьезный ущерб» должен быть на грани материализации; «явно» означает наличие очень высокой степени вероятности того, что угроза материализуется в очень ближайшем будущем.^[2828] В отношении этого, при анализе ущерба существует обязательство по «оценке» самых недавних данных по сравнению с общей тенден­цией за период расследования,^[2829] аналогично пошлине при определении «возросшего импорта» в рамках статьи 2.1.^[2830]

Кроме этого, для определения «угрозы нанесения серьезного ущерба», статья 4.1(b) Соглаше­ния по защитным мерам требует, чтобы это определение «основывалось на фактах, а не только на утверждениях, предположениях или отдаленной возможности».^[2831] Отношение между «серьез­ным ущербом» и «угрозой нанесения серьезного ущерба» было рассмотрено в деле «США - Тру­бопровод» (US - Line Pipe). Вопрос заключался в том, могли ли компетентные органы страны сделать альтернативный вывод в отношении «нанесенного серьезного ущерба или угрозы нане­сения серьезного ущерба», без отдельного заключения в отношении того, какая именно из этих двух ситуаций была причиной введения специальной защитной меры. Отменив вывод третей­ской группы, Апелляционный орган постановил:

Так как право на введение специальной защитной меры существует при наличии вывода у ком­петентных органов об «угрозе серьезного ущерба» или сверх того, наличия «серьезного ущерба», то нам кажется, что при определении наличия права не важно, существует «серьезный ущерб» или только «угроза серьезного ущерба» если было определено наличие хотя бы «угрозы».^[2832]

Вопросы и задания 7.19

Как можно определить в конкретном случае «отрасль национального производст­ва» в рамках значения статьи 4.1(е) Соглашения по защитным мерам? Относятся ли производители машин и производители легковых грузовых машин к одной и той же «отрасли национального производства»? Относятся ли мельницы и пекарни к одной и той же отрасли национального производства? Что является «серьезным ущер­бом» для отрасли национального производства? Что является «угрозой серьезного ущерба»? Как компетентные органы страны должны определять наличие серьезного ущерба или угрозы нанесения серьезного ущерба для отрасли национального про­изводства?

7.5.2.З. Требование «причинной связи»

Третье и последнее существенное требование для введения защитной меры на импорт товара является требование «причинной связи». Статья 4.2(Ь) Соглашения по защитным мерам преду­сматривает:

Решение, упомянутое в подпункте (а), не принимается, если только расследование не покажет на основе объективных данных наличие причинной связи между возросшим импортом данного товара и серьезным ущербом или угрозой серьезного ущерба. Когда другие факторы, кроме воз­росшего импорта, наносят ущерб отрасли национального производства в то же самое время, то такой ущерб не должен быть приписан возросшему импорту.

Тест на установление причинной связи состоит из двух ступеней:

• демонстрация причинной связи между «возросшим импортом» и «серьезным ущербом» или угрозы серьезного ущерба, (элемент «причинной связи»);^[2833] и

• установление любого ущерба, возникшего в результате факторов, отличных от во рос­шего импорта и не применимость этого ущерба к этому импорту (элемент «непримени­мости»).^[2834]

В отношении элемента причинной связи, Апелляционный орган в деле «США - Пшеничный глютен» (US - Wheat Gluten) постановил, что нет необходимости показывать, что возросший импорт сам по себе способен нанести серьезный ущерб:

Необходимость различения между фактами, возникшими по причине возросшего импорта, и фактами, возникшими по причине других факторов, не обязательно предполагает... что воз­росший импорт сам по себе должен быть способен нанести серьезный ущерб, или что при определении серьезного ущерба нужно исключать ущерб, ставший следствием других фак­торов.^[2835]

В отношении элемента «неприменимости», Апелляционный орган в деле «США - Ягнятина» (US - Lamb) постановил:

В ситуации, когда причиной ущерба «одновременно» являются несколько факторов, финальное решение относительно негативных эффектов, ставших следствием возросшего импорта может быть сделано только, если можно определить и отделить негативные эффекты, ставшие следст­вием совсем других причинных факторов.

Иначе, любой вывод, основанный исключительно на оценке только одного причинного фактора - возросшего импорта - строится на шаткой основе, потому что он предполагает, что другие причинные факторы не наносят ущерба, который был приписан возросшего им­порту. Формулировка «неприменения» в статье 4.2(Ь) запрещает такие предположения и тре­бует, чтобы компетентные органы правильно оценили негативный эффект других факторов, для того, чтобы их влияние можно было отделить от следствий возросшего импорта. Таким образом, окончательное определение строится, на истинных и существенных причинно-

следственных взаимоотношениях между возросшим импортом и серьезным ущербом.^[2836] Со­ответственно, компетентные органы страны должны определить и отделить негативное след­ствие «других факторов» от негативного следствия возросшего импорта. Они должны дать обоснованное и адекватное объяснение природы и охвата негативного следствия других фак­торов, отличающихся от вредного следствия возросшего импорта.^[2837] В конце концов, если от­чет компетентного органа не проходит теста «возросшего импорта» в рамках статьи 2.1, и не удовлетворяет требованию наличия «угрозы нанесения серьезного ущерба» в рамках статьи 4.2(Ь), можно с убедительностью заявить, что никакой причинной связи между двумя требо­ваниями не существует.^[2838]

Вопросы и задания 7.20

Что предполагает «требование причинной связи» в рамках статьи 4.2(Ь) Соглаше­ния по защитным мерам? Если отрасль национального производства страдает от серьезного ущерба, нанесенного набором факторов, включающих возросший им­порт и изменения в предпочтениях потребителей, могут ли компетентные органы страны, несмотря на это, заключить, что «требование причинной связи» в рамках статьи 4.2(Ь) Соглашения по защитным мерам было соблюдено? Как компетентные органы страны должны определять соблюдение «требования причинности» в рам­ках статьи 4.2(Ь) Соглашения по защитным мерам?

7.5.3.