Правила толкования и бремя доказывания

Для любой системы разрешения споров в рамках ВТО центральными являются правила тол­кования и правила, касающиеся сложности доказывания. В данном разделе описывается приме­нение этих правил к системе разрешения споров в рамках ВТО.

З.2.6.1. Правила толкования

В соответствующей части статья 3.2 ДРС гласит, что системы разрешения споров служат:

Для того чтобы уточнять существующие положения [охваченных] соглашений в соответствии с общепринятыми правилами трактовки публичного международного права.

В деле «США - Бензин» (иЗ-СазоІіпе), Апелляционный орган отметил:

Общее правило толкования [описанное в статье 31(1) Венской конвенции о праве международ­ных договоров] получило статус правила общего международного права. Оно формирует часть «общепринятых правил толкования публичного международного права», который Апелляци­онный орган обязан применять, согласно статье 3(2) ДРС, при уточнении положения Генераль­ного Соглашения и других «охваченных соглашений» Марракешского Соглашения, устанавлива­ющего Всемирную Торговую Организацию (Соглашение ВТО). Это является признанием того, что Генеральное Соглашение не должно рассматриваться в изоляции от публичного международного права.^[781]

В споре «Япония - Алкогольные напитки II» (Japan - Alcoholic Beverages II) Апелляционный орган добавил:

Нет сомнений, что статья 32 Венской Конвенции, касающаяся роли вспомогательных спосо­бов толкования, также получила статус [правила, основанного на опыте международного права].^[782]

Статья 31 Венской конвенции о праве международных договоров, под названием «Общее правило толкования» гласит:

1. Договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора.

2. Для целей толкования договора контекст охватывает, кроме текста, включая преамбулу и предложения:

a.

b. любой документ, составленный одним или несколькими участниками в связи с заключе­нием договора и принятый другими участниками в качестве документа, относящегося к до­говору.

3. Наряду с контекстом учитываются:

a. любое последующее соглашение между участниками относительно толкования договора или применения его положений;

b. последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участни­ков относительно его толкования;

c. любые соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками.

4. Специальное значение придается термину в том случае, если установлено, что участники име­ли такое намерение.

Статья 32 Венской Конвенции, под названием «вспомогательные средства толкования», гла­сит:

Возможно обращение к дополнительным средствам толкования, в том числе к подготовитель­ным материалам и к обстоятельствам заключения договора, чтобы подтвердить значение, вы­текающее из применения статьи 31, или определить значение, когда толкование в соответствии со статьей 31:

a. оставляет значение двусмысленным или неясным, или

b. приводит к результатам, которые являются явно абсурдными или неразумными.

Соответственно, третейские группы и Апелляционный орган трактуют положения охвачен­ных соглашений в соответствии с обычными значениями слов положения, рассматриваемыми в контексте и в свете целей и задач вовлеченных соглашений. При необходимости и когда умест­но, третейские группы и Апелляционный орган будут иметь право на вспомогательные средства толкования.^[783] Как отметила третейская группа в деле «США - Раздел 301 Закона о торговле» (US - Section 301 Trade Act):

Текст и контекст, а также цели и задачи соответствуют хорошо сформулированным тексто­вым, системным и телеологическим методологиям толкования договоров, все из которых обычно используются при толковании сложных положений многосторонних договоров.

Третейская группа в споре «США - Раздел 301 Закона о торговле» (US - Section 301 Trade Act) подчеркнула, что элементы статьи 31 Венской Конвенции - текст, контекст, цели и задачи - со­ставляют «единое правило толкования», а не «последовательность отдельных критериев, которые следует применять в иерархическом порядке».^[785] Для определения обычного значения термина, было бы правильно начать со словарного значения этого термина, но как Апелляционный орган не раз отмечал, термин часто имеет несколько словарных значений, что часто оставляет откры­тым много вопросов толкования.^[786] Обычное значение термина нельзя определять вне контекста, в котором этот термин используется и без учета цели и задач рассматриваемого соглашения.

В споре «Япония - Алкогольные напитки II» (Japan - Alcoholic Beverages II), Апелляционный орган постановил:

Статья 31 Венской Конвенции гласит, что слова договора формируют основу для процесса тол­кования: «толкование должно основываться прежде всего на тексте договора». Положения дого­вора должны толковаться в своем контексте в обычном значении. Цель и задачи договора также должны приниматься во внимание при определении значения этого положения.^[787]

Обязанность трактующего - изучить слова договора для того, чтобы определить обычную цель сторон договора.^[788] Это также относится и к «Перечням уступок или обязательств» стран- членов в рамках GATT 1994 или GATS, так как они являются неотъемлемой частью соответству­ющих соглашений и, как следствие, должны подчиняться тем же правилам толкования.^[789]

Третейская группа в деле «США - Коррозионностойкая сталь» (US - Corrosion-Resistant Steel Sunset Review) отказалась рассматривать аргументы Японии в отношении целей и задач Антидем­пингового Соглашения на основе того, что:

Статья 31 Венской Конвенции требует, чтобы текст договора читался в свете целей и задач дого­вора, а не с тем, чтобы цели и задачи превалировали над текстом.^[790]

Одним из следствий «основного правила толкования» статьи 31 Венской Конвенции является то, что толкование должно определять значение и эффект для всех терминов договора (то есть, интерпретивный принцип эффективности).

Фундаментальное правило толкования договоров требует, чтобы трактующий читал и толковал слова, фактически использованные в рассматриваемом соглашении, а не слова, которые, по мне­нию трактующего, должны были бы быть использованы.^[792]

В деле «Индия - Патенты (США)» (India - Patents US) Апелляционный орган постановил, что принципы толкования договоров «не требуют и не потворствуют» введению в договор «слов, ко­торых в нем нет» или «концепций, которые не предусматривались».^[793] Важность других междуна­родных соглашений в толковании соглашений ВТО очевидна из статьи 31.3(c) Венской конвенции о праве международных договоров. В споре «США - Креветки» (US-Shrimps), Апелляционный ор­ган сослался на это положение и отметил, что его задачей является:

Толковать язык статьи [статьи XX GATT 1994], пользуясь основными принципами международ­ного права как дополнительным руководством для толкования.^[794]

Вследствие своего раннего решения, что Правила ВТО не должны читаться «в изоляции от публичного международного права»,^[795] Апелляционный орган последовал эволюционной трак­товке терминов соответствующего договора, принимая во внимание «существующие беспокой­ства со стороны международного сообщества», как отражено в других договорах.^[796] Обязательная природа директивы в статье 31.3(c) Венской конвенции о праве международных договоров, требу­ющая учета других правил международного права, была отмечена третейской группой в деле «ЕС - Одобрение и маркетинг товаров на основе биотехнологий» (EC - Approvai and Marketing of Biotech Products). Данная третейская группа отметила:

Важно обратить внимание на то, что статья 31(3)(c) требует, чтобы тот, кто трактует договор принимал во внимание другие правила международного права; а не просто давал трактующему право выбора в отношении этого вопроса.

статье 31(3)(c), должен склониться к толкованию, которое больше согласуется с другими приме­нимыми правилами международного права.^[797]

Третейская группа в деле «ЕС - Одобрение и маркетинг товаров на основе биотехнологий» (EC - Approvai and Marketing of Biotech Products) обратилась к значению фразы «любые значимые правила международного права, применимые в отношениях между сторонами» в статье 31.3(c) Венской конвенции о праве международных договоров. Она решила:

По сути, данная ссылка кажется достаточно широкой, чтобы охватить все общепринятые источ­ники публичного международного права, то есть, (i) международные конвенции (договора), (ii) международные обычаи (обычное международное право) и (iii) признанные общие принципы права. Мы считаем, что договора и обычные правила международного права являются «прави­лами международного права» в рамках значений статьи 31(3)(c).^[798]

Далее, третейская группа отметила, что в деле «США - Креветки» (US-Shrimps), Апелляци­онный орган четко заявил, что общие принципы международного права также подпадают под статью 31.3(c).^[799] Однако третейская группа отметила, что статья 31.3(c) Венской Конвенции со­держит важное ограничение, а именно, что только те правила международного права, которые «применимы в отношениях между сторонами», должны приниматься во внимание. Оно поста­новило, что «стороны» означают те государства, которые согласились придерживаться условий интерпретируемого договора (то есть, все страны-члены ВТО).^[800] Согласно третейской группе, трактующий не обязан учитывать договора, подписанные только некоторыми странами-члена­ми ВТО, а согласно статье 31.3(c) Венской Конвенции имеет право использовать на свое усмотре­ние такие договора, как информативные инструменты при формировании обычного значения использованных слов.^[801] Однако выводы третейской группы, ограничивающие статью 31.3(c) до договоров, применимых между всеми странами-членами ВТО, возможно, не совсем правиль- ны.^[802] Обратите внимание, что этот вывод третейской группы в споре «ЕС - Одобрение и марке­тинг товаров на основе биотехнологий» (EC - Approvai and Marketing of Biotech Products) откры­то критиковался в Отчете исследовательской группы по фрагментации международного права, подготовленном Комиссией Организации Объединенных Наций по международному праву (ILC).

Учитывая маловероятность идеального совпадения членства в самых важных многосторонних конвенциях, маловероятно и то, что при толковании таких конвенций может использоваться любое толкование договорного международного права. Это будет иметь ироничный эффект, заключающийся в том, что чем шире будет членство в многосторонних договорах, таких как охваченные соглашения ВТО, тем больше эти договора будут отрезаны от остального междуна-

родного права. На практике, результатом станет изолирование многосторонних соглашений как «острова», не допуская ссылок между собой при их применении.^[803]

В отношении концепции «последующей практики» в рамках значения статьи 31.3(b) Венской Конвенции и ее значения для толкования положений ВТО, Апелляционный орган в деле «Япония - Алкогольные напитки II» (Japan - Alcoholic Beverages II) решил:

В международном праве, суть последующей практики при толковании договора признавалась как «согласованный, общепринятый и согласующийся» порядок действий или заявлений, ко­торые достаточны для создания явной схемы, отражающей соглашения сторон в отношении ее толкования. Как правило, для создания последующей практики отдельно взятого действия не достаточно; а нужна последовательность действий, создающая соглашение сторон.^[804]

В отношении использования «вспомогательных средств толкования», в рамках значения ста­тьи 32 Венской Конвенции, Апелляционный орган в деле «ЕС - Компьютерное оборудование» (EC - Computer Equipment), постановил:

Применение... правил, прописанных в статье 31 Венской Конвенции, обычно позволяет трак­тующему договора устанавливать значение термина. Однако, если после применения статьи 31 значение термина остается двойственным или неясным, или ведет к результату, который явно абсурден или нерационален, статья 32 позволяет трактующим ссылаться на... дополнительные средства толкования, включая подготовительную работу по договору и обстоятельства его за­ключения. «Обстоятельства заключения» договора, позволяют, в приемлемых случаях, изучать историю, на основании которой проводились переговоры по договору.^[805]

В данном случае, Апелляционный орган посчитал, что практика классификации тарифов в ЕС во время Уругвайского Раунда была частью «обстоятельств заключения» Соглашений ВТО и, соответственно, могла использоваться как дополнительное средство толкования в рамках зна­чения статьи 32 Венской Конвенции.^[806] В споре «ЕС - Домашняя птица» (EC-Poultry), Апелляци­онный орган посчитал, что двусторонние соглашения между сторонами спора (то есть, Согла­шения Oilseeds (Масличные культуры), предшествовавшие ВТО, были исторической основой, которую нужно было принимать во внимание при толковании рассматриваемого вопроса.^[807] В деле «Канада - Молочные продукты» (Canada - Dairy), Апелляционный орган построил свое толкование относительно охвата обязательств Канады по тарифным квотам на «обстоятель­ствах, сопутствующих заключению Соглашения ВТО».^[808] В деле «США - Азартные игры» (US- Gambling), Апелляционный орган использовал два документа, подготовленных Секретариатом во время Уругвайского раунда переговоров, для содействия странам-членам в разработке их перечня конкретных обязательств в рамках GATS как дополнительные средства толкования в отношении регламента предоставлнения услуг США.^[809]

В споре «США - Коррозионностойкая сталь» (US - Corrosion-Resistant Steel Sunset Review), третейская группа отметила, что:

[Статья 32] Венской Конвенции ограничивает применение истории переговорных процессов договора двумя случаями: (i) для подтверждения значений положений договора или в случаях, когда значение либо не может быть выявлено из договора; либо (ii) когда толкование приводит к абсурдным результатам.^[810]

Так как ни одно из тех случаев не было случаем в рассматриваемом вопросе, третейская груп­па отклонила право ссылки на историю переговоров по Антидемпинговому Соглашению при тол­ковании одного из его положений.^[811] В отношении степени «гибкости» и «трактуемости» Согла­шения ВТО, Апелляционный орган в споре «Япония - Алкогольные напитки II» (Japan - Alcoholic Beverages II) отметил:

Правила ВТО надежны, понятны и реализуемы. Правила ВТО не настолько жесткие или негибкие, чтобы не оставалось места для разумных суждений при столкновении с бесконечными и постоян­но меняющимися притоками и оттоками реальных фактов в реальных случаях в реальном мире. Они послужат многосторонней торговой системе лучше всего, если будут толковаться с учетом вышесказанного. В этом случае мы достигнем «безопасности и предсказуемости», которую пыта­ются обеспечить страны-члены ВТО через создание системы разрешения споров в рамках ВТО.^[812]

Вопросы и задания 3.10

Почему статьи 31 и 32 Венской Конвенции о праве международных договоров уместны для толкования и уточнения положений охваченных соглашений? Как третейские груп­пы и Апелляционный орган должны толковать положения охваченных соглашений? Могут ли третейские группы или Апелляционный орган основывать свои толкования положений охваченных соглашений на «законных ожиданиях» одной из сторон спора? Что «принцип эффективности» требует от третейских групп и Апелляционного органа при толковании положений охваченных соглашений? Каково значение соглашений, не относящихся к ВТО, и общего международного права при толковании положений охва­ченных соглашений? Что третейские группы и Апелляционный орган могут использо­вать как вспомогательные средства толкования, и когда они могут это сделать?

3.2.6.2. Бремя доказывания

ДРС не содержит каких-либо конкретных правил в отношении бремени доказывания в рам­ках системы разрешения споров ВТО. Однако в споре «США - Шерстяные рубашки и блузки» (US - Wool Shirts and Blouses), Апелляционный орган отметил:

Нам сложно понять, как может существовать любая система судебного разрешения споров, если она включает положения, гласящие, что простое утверждение о нарушении может являться до­казательством. Совсем не удивительно, что различные международные трибуналы, включая Международный суд, последовательно принимали и применяли правило, гласящее, что сторо­на, утверждающая определенный факт, будь то заявитель или ответчик, несет ответственность за предоставление доказательств. Также, общепринятым правилом в отношении доказательств в гражданском праве, общем праве и, по сути, большинстве юрисдикций, является то, что бремя доказывания лежит на той стороне спора, которая утверждает определенный факт жалобы или

защиты. Если сторона представит доказательства, достаточные для предположения, что то, что она заявляет является правдой, то бремя доказывания переносится на другую сторону, которая проиграет дело, если не сможет привести доказательства, достаточные для опровержения пред­положения.^[813]

Таким образом, бремя доказывания в процедуре разрешения споров в рамках ВТО лежит на стороне, истце или ответчике, которая заявляет факт конкретной жалобы или защиты.^[814] Бре­мя доказывания переносится на другую сторону, если приводится достаточно доказательств для возникновения предположения, что то, что обжалуется является правдой. Сколько и какие дока­зательства требуются для установления такого предположения, «будет зависеть от меры, поло­жения и конкретного случая».^[815]

В споре «EC - Гормоны» (EC - Hormones), Апелляционный орган далее уточнил по поводу бремени доказывания в процессе разрешения споров в рамках ВТО и установил в отношении споров в рамках Соглашения СФС следующее:

Первоначальное бремя доказывания лежит на стороне, принесшей жалобу, которая должна предоставить достаточно серьёзные доказательства нарушения конкретного положения Согла­шения СФС со стороны ответчика, или более конкретно, меры СФР или меры, в отношении которой подается жалоба. Когда эти доказательства представляются для возбуждения дела, бре­мя доказывания переходит к ответчику, который в ответ должен опровергнуть или доказать несостоятельность заявляемого нарушения. Также важно помнить, что достаточно серьёзные доказательства для возбуждения дела это те, которые при отсутствии эффективного опровер­жения со стороны ответчика, требуют от третейской группы вынести решение в пользу истца - стороны, представившей достаточно серьёзные доказательства для возбуждения дела.^[816]

В отношении концепции prima facie (возбуждение дела на основе утверждений, кажущихся достоверными при отсутствии доказательств), Апелляционный орган в деле «США - Азартные игры» (US - Gambling) далее отметил:

Дело prima facie должно быть основано на «доказательства и правовых аргументах», но выдви­гаться потерпевшей стороной в отношении каждого элемента жалобы. Потерпевшая сторона не может просто представить доказательства и ожидать, что третейская группа из этого предполо­жит нарушение Правил ВТО. Потерпевшая сторона также не может просто утверждать факты, не связывая их с правовыми аргументами.

...Соответственно, доказательства и аргументы, представленные в деле prima facie, должны быть достаточными для определения оспариваемой меры, ее базового значения, соответствующих

положений ВТО и обязательств, содержащихся в них, а также должны отразить основу для не­соответствия обжалуемой с положением.»^[817]

В споре «Канада - Экспорт пшеницы и импорт зерна» (Canada - Wheat Exports and Grain Imports), Апелляционный орган заявил в отношении дела prima facie:

Мы считаем, что сторона спора обязана определить в подаваемых документах значимость поло­жений закона, доказательства, на которых она будет строить обоснование своих аргументов. Не достаточно просто представить все законы и ожидать, что третейская группа сама обнаружит, ка­кое значение различные положения могут иметь или не иметь для правовой позиции стороны.^[818]

Вышесказанное не должно восприниматься как налагающее на третейские группы обязатель­ство принять однозначное решение относительно того, удалось ли истцу установить факт нару­шения prima facie (нарушение налицо) и наличие достаточных доказательств для возбуждения дела, прежде чем третейская группа сможет перейти к изучению защиты и доказательств ответ- чика.^[819] Юриспруденция Апелляционного органа в отношении правила о бремени доказывания была лаконично резюмирована третейской группой в споре «США - Раздел 301 Закона о торгов­ле» (US-Section 301 of US Trade Act):

Согласно данной юриспруденции, обе стороны соглашаются, что ЕС как потерпевшая сторона, должна представить аргументы и доказательства, достаточные для возбуждения дела в отноше­нии различных элементов своей жалобы, касающейся нарушения Разделов 301-310 с обязатель­ствами США в рамках ВТО. Как только ЕС это сделает, США должны опровергнуть эти доказа­тельства для возбуждения дела. Так как, в данном случае, обе стороны представили обширные факты и аргументы в отношении жалоб ЕС, нашей задачей, по сути, является сопоставление всех имеющихся доказательств и принятие решения относительно обоснованности жалоб ЕС. В случае неопределенности, то есть, если все доказательства и аргументы остаются на равных, не перевешивая друг друга, нам придется применить презумпцию невиновности в отношении США как ответчика.^[820]

Как третейская группа отметила в споре «США - Раздел 301 Закона о торговле» (US-Section 301 of the US Trade Act), задача третейской группы заключается во взвешивании всех имеющихся доказательств и принятии решения, убедила или нет сторона, несущая бремя доказывания, в обоснованности своих жалоб. Третейская группа в том же споре отметила, что:

Сторона спора, которая утверждает конкретный факт - будь то ЕС или США - несет ответст­венность за обеспечение доказательств. Другими словами, она должна предоставить достаточ­но серьёзные доказательства того, что факты существуют. Следуя принципам, изложенным в предыдущем пункте, дело prima facie сохранится, если только не будет адекватно опровергнуто другой стороной. Фактические выводы в данном докладе были основаны на применении этих принципов. Конечно же, когда вопрос дойдет до правильного толкования охваченных согла­шений, третейской группе помогут аргументы сторон, но она не станет ими ограничиваться; решения группы по таким вопросам должны будут соответствовать правилам толкования дого­воров, применимых к ВТО.^[821]

В отношении обязанности правильного правового толкования положений охваченных со­глашений, Апелляционный орган в споре «ЕС - Тарифные преференции» (EC - Tariff Preferences) отметил:

Согласно принципу jura novit curia (суд знает законы), Европейские сообщества не несут ответ­ственности за правовое толкование конкретных положений Разрешающей оговорки (enabling clause); они обязаны представить достаточно доказательств для обоснования своих заявлений о том, что Меры по недопущению запрещенных наркотических средств (Drug Arrangements) соответствуют требованиям Разрешающей оговорки.^[822]

Таким образом, ответственность за установление того, что является применимыми Правила­ми ВТО, как они должны применяться и толковаться, лежит не на сторонах спора, а на третей­ской группе и Апелляционном органе. В споре «Индия - Количественные ограничения» (India - Quantitative Restrictions), Апелляционный орган подтвердил выводы и заключение третейской группы и не согласился с аргументами Индии, что третейская группа ошиблась в наложении на Индию бремени доказывания в отношении условий статьи XVIII:11 GATT 1994. Апелляционный орган заявил следующее:

Мы считаем, что обращение к условию статьи XVIII:11 не дает повода для применения бре­мени доказывания, поскольку оно связано с интерпретацией того, что меры политики могут составлять «политику развития» в рамках значения условия. Однако мы не исключаем воз­можность того, что может возникнуть ситуация, при которой заявление в отношении поли­тики развития вовлечет бремя доказывания. При условии, что жалующаяся сторона успешно представила prima facie о нарушении статьи XVIII:11 и Ad Note (Примечание), сторона-ответ­чик может в свою защиту либо опровергнуть доказательства, представленные в поддержку нарушения, либо ходатайствовать о дополнительном условии. В последнем случае, она должна продемонстрировать, что потерпевшая сторона нарушила свои обязательства, по которым она не должна требовать от стороны-ответчика изменения политики развития. Это утверждение, в отношении которого сторона-ответчик должна нести бремя доказывания. Соответственно, мы согласны с третейской группой, что бремя доказывания в отношении условия лежит на Индии.^[823]

Как Апелляционный орган отметил в споре «EC - Гормоны» (EC - Hormones), истец не мо­жет избежать обязанности доказать, что применяемая мера нарушила рассматриваемое поло­жение прежде, чем бремя доказывания о ненарушении перейдет к ответчику - просто описав

данное положение как «исключение».^[824] Однако исключение часто действует как заявление о фактах, опровергающих обвинение. В споре «Доминиканская Республика - Импорт и прода­жа сигарет» (Dominican Republic - Import and Sale of Cigarettes), Гондурас, истец, заявил, что рассматриваемый сбор в иностранной валюте относится к «прочим пошлинам и платежам» и, соответственно, нарушает статью II:1(b) GATT 1994. Однако Доминиканская Республика аргументировала, что этот сбор является ограничением операций с иностранной валютой, обоснованного в рамках статьи XV:9(a) GATT 1994. Во время процедуры разбирательств обе стороны выставили аргументом то, что статья XV является исключением или заявлением о фактах, опровергающих обвинение (affirmative defence). Третейская группа согласилась с об­еими сторонами и заявила:

Третейская группа согласна с этой характеристикой статьи XV, что означает, что она служит обоснованием несоответствия с другими положениями GATT. Если нет нарушения других по­ложений GATT, то нет и необходимости в каких-либо заявлениях о фактах, опровергающих обвинение.^[825]

Далее, третейская группа также пояснила, что:

Хотя два понятия не являются идентичными, исключение часто может толковаться как факты, опровергающие обвинение (affirmative defence). Установлено, что в рамках положения об исклю­чении, на ответчике лежит ответственность обосновать соответствие своей меры в рамках по­ложения об исключении, которую он призвал к делу.^[826]

Обратите внимание, что в споре «ЕС - Тарифные преференции» (EC - Tariff Preferences), Апел­ляционный орган ввел понятие правовой ответственности для обоснования защиты, как часть процесса разрешения споров. В отношении Разрешающей оговорки, и в свете конкретных харак­теристик Разрешающей оговорки,^[827] Апелляционный орган отметил:

Хотя ответчик должен доказать, что его система преференций не нарушила условия Разреша­ющей оговорки и должна доказать, что она ей соответствует, истец должен определить параме­тры, в рамках которых ответчик должен построить эту защиту.^[828]

Таким образом, Апелляционный орган заключил, что ответственность истца заключается в определении этих положений Разрешающей оговорки, которым по заявлениям не соответ­ствует схема. Однако Апелляционный орган подчеркнул, что ответственность потерпевшей стороны в таких случаях не должна преувеличиваться. Апелляционный орган отметил, что потерпевшая сторона несет ответственность за:

Простую идентификацию таких положений Разрешающей оговорки, которые по заявлениям нарушает схема, без создания бремени установления фактов, необходимых для подтверждения такого нарушения.^[829]

Последнее бремя остается на стороне ответчика, прибегающего к Разрешающей оговорке в качестве защиты. В конце концов, обратите внимание, что третейская группа в споре «ЕС- Одо­брение и маркетинг товаров на основе биотехнологий» (EC - Approvai and Marketing of Biotech Products) затронула вопрос того, когда положение следует характеризовать как исключение для других положений, а когда его наоборот, следует характеризовать как правоустанавливающее исключение из сферы применения других положений.^[830]

Ссылаясь на выводы Апелляционного органа в деле «ЕС - Тарифные преференции» (EC - Tariff Preferences),^[831] третейская группа в споре «ЕС - Одобрение и маркетинг товаров на основе биоматериалов» (EC - Approvai and Marketing of Biotech Products) решила, что положение может характеризоваться как правило (а не исключение) в отношении других положений, если между ними есть следующая связь:

Когда одно положение допускает, в определенных случаях, поведение, которое может нару­шить обязательства в рамках других положений, [когда] одно из двух положений ссылается на другое положение, [и] когда одно из положений подразумевает, что обязательство не примени­мо к заявленной мере.^[832]

Иначе разрешающее положение рассматривается как исключение или защита. Третейская группа в споре «ЕС - Одобрение и маркетинг товаров на основе биотехнологий» (EC - Approvai and Marketingof Biotech Products) впоследствии рассмотрела последствия для бремени доказыва­ния, если положение отражает право, а не исключение. Согласно третейской группе, в случаях, когда истец заявляет о нарушении положения, включающего право, создающее исключение из сферы применения другого положения, на истце, а не на ответчике лежит обязанность доказать, что оспариваемая мера также нарушает как минимум одно из требований положения, создаю­щего исключение. Как отметила третейская группа:

Если такое несоответствие продемонстрировано, тогда и только тогда соответствующее обяза­тельство... применимо к оспариваемой... мере.^[833]

Отношения между правилами о бремени доказывания, описанными здесь, и правом тре­тейских групп запрашивать экспертное мнение более детально рассматривается ниже.^[834]

Вопросы и задания 3.11

На ком лежит бремя доказывания при разрешении споров в рамках ВТО? Быва­ют ли случаи, когда бремя доказывания переходит от одной стороны к другой? Когда было сформировано prima facie? Может ли третейская группа рассматри­вать аргументы и доказательства, представленные ответчиком, до того как истец сформировал prima facie в отношении своей жалобы? Является ли исключение из обязательств в рамках ВТО заявлением о фактах, опровергающих обвинение (affirmative defence), и если да, на ком лежит бремя доказывания, что исключение применимо? Как можно отличить исключение в отношении других положений ВТО от права, создающего исключение из сферы применения другого положения ВТО? Что это различие влечет для бремени доказывания? Когда и почему истец несет ответственность «за обеспечение защиты» в процедурах разрешения спо­ров в рамках ВТО?

3.2.6.