§ 1 Функции российского нотариата и конституционно- правовой статус нотариуса

Институт современного российского нотариата имеет свою длительную и сложную историю, которая дает некоторое представление о приоритетах развития и становления в государстве этого важного и необходимого правового инструмента регулирования многообразных, главным образом, гражданско-правовых, имущественных отношений, а также других сфер и областей жизни общества.

Помимо этого, весьма актуальной с учетом глубоких экономических и социальных реформ в России, а также новых и прогрессивных явлений и тенденций в развитии нотариата является проблема совершенствования его правового статуса на основе Конституции РФ 1993 года, се принципиальных положений и норм, а также нового федерального законодательства.

Серьезное видоизменение места и роли нотариата в жизни людей и общества в целом, возникновение и развитие частного, свободного нотариата, принципов и начал нотариального самоуправления обуславливают необходимость радикального преобразования правового статуса нотариата, приспособления его к целям и условиям функционирования в обстановке формирующихся рыночных отношений и возникающих в связи с ними последствий, факторов и обстоятельств.

Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона, впервые изданный в 1897 году и пользующийся заслуженной популярностью по сей день, определяет нотариат как «правовой институт, носители которого - нотариусы - уполномочены государством совершать и свидетельствовать юридические акты, придавая тем самым последним значение актов публичных»6.

Исторически генезис нотариата связан с развитием гражданского оборота, с объективной необходимостью содействовать его участникам в совершении сделок и юридическом закреплении их действий, в охране их прав.

В соответствии со ст.

нотариате нотариат в России призван обеспечивать в соответствии с Конституцией России, Конституциями и Уставами субъектов Федерации, а также данными Основами, защиту прав и законных интересов фаждан и юридических лиц.

Современное законодательство о нотариате представляет собой целый комплекс разноотраслевых нормативных правовых актов, в центре которого, находится Конституция Российской Федерации. При этом все основные функции, правовые принципы статуса нотариата, его цели и задачи следуют из Конституции РФ.

Именно в Основном законе закреплены признание и защита равным образом частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности, недопустимость осуществления прав и свобод с нарушением прав и свобод других лиц, равенство всех перед законом и судом; неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны; право каждого иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами; недопустимость лишения имущества иначе как по решению суда; права наследования; свобода владения, пользования землей и другими природными ресурсами, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов иных лиц; право на получение квалифицированной юридической помощи и т.д!.

Для того чтобы объективно представить место нотариата как особого правового института в современном обществе и охарактеризовать специфику его деятельности, в рамках Конституции РФ и существующего законодательства в отношении участников нотариального производства, следует рассмотреть функции нотариата.

Функции отражают основные направления деятельности системы нотариата, показывая содержательное значение нотариальной деятельности. Их особенности вытекают из публично-правового характера нотариальной деятельности и особенностей компетенции нотариуса, действующего в рамках бесспорной гражданской юрисдикции. Ценность функционального подхода, как отмечает Н.Ю.

Понятие правовых функций носит дискуссионный характер, однако можно выявить ряд общих черт, которые отражены в суждениях правоведов8.

Например, С.С. Алексеев понимает функцию как конкретное направление правового воздействия на общественные отношения9. И.М. Зайцев рассматривал под функцией, применительно к гражданскому процессу, направленность процессуальных действий по реализации целей и задач гражданского судопроизводства10. Функции обеспечивают управляющее воздействие на участников процесса с учетом конкретных задач и индивидуальных особенностей дела11.

Вообще в литературе по нотариату подчеркивались разные аспекты нотариальных функций. Так, Х.-Я. Пютцср исследовал их в историческом развитии и эволюции: первой была функция писаря, отражающая социальную и попечительскую помощь неосведомленным в письме гражданам. Следующая - функция составления официальных документов, и в современную эпоху превалируют функции обслуживания и консультирования нотариусом всех участников удостоверения12. М. Мерлотти13 и И.Г. Черемных14 отмечают, что органы нотариата осуществляют государственные функции. Е.Б. Тарбагасва отождествляет функции, по сути дела, с принципами нотариальной деятельности15.

Следует согласиться с точкой зрения В.В. Яркова который отмечает, что если исходить из понимания правовых функций в целом, их следует рассматривать как содержательные характеристики, отражающие основные направления и сущность деятельности органов нотариата в правовой системе России. В этом плане функции и принципы являются разными категориями нотариального права, поскольку для последних характерна, прежде всего, нормативная закрепленность и воздействие на процесс, как правового регулирования, так и правореапизации. Нотариальные функции отражают воздействие нотариата как института гражданского общества на правовую систему16.

Не точно также делать акцент при характеристике нотариальных функций на обслуживание.

Функции нотариата можно подразделить на: 1.

Социальные, характеризующие место нотариата в системе органов

гражданской юрисдикции и правовой системе России; 2.

Содержательные, отражающие характер нотариальной деятельности; 3.

Доказательственные, связанные с существом нотариальной деятельности - созданием квалифицированных письменных доказательств.

К социальным следует отнести предупредительно-профилактическую, правореализационную, правоохранительную и фискальную функции.

Предупредительно-профилактическая функция нотариуса заключается в следующем. Исторически и функционально нотариальное производство связано с гражданским судопроизводством, имея много общих черт и признаков. Так, и судья, и нотариус осуществляют публично-правовые функции, закон в равной степени обеспечивает независимость и беспристрастность судьи и нотариуса при решении конкретного юридического дела. Вместе с тем основное различие между данными правовыми институтами в рамках гражданской юрисдикции производится (помимо вытекающего из принципа разделения властей и связанного с ним места судебной власти в системе государственных органов) по критерию спорности либо бесспорности права. При наличии спора гражданская юрисдикция осуществляется судом, при ее отсутствии - нотариусом. Например, на данном критерии основаны такие нотариальные действия, как удостоверение сделок и соглашений о разделе имущества между супругами, наследниками, брачных контрактов, удостоверение фактов, удостоверение соглашений об обращении взыскания на заложенное имущество, и т.д.

Развитие нотариата способно стать важным элементом судебной реформы, поскольку разрешение одной из главных проблем судебной деятельности - обеспечение рассмотрения всех дел, отнесенных к их подведомственности, невозможно без разгрузки судов.

Здесь необходимо заметить, что Россия всегда признавала себя последователем романо-германской правовой системы, в тоже время многие нормы действующего законодательства, принятые в последнее десятилетие, ориентированы на принципы англосаксонского права, придающего преувеличенную роль судебной защите прав граждан в ущерб другим не менее эффективным формам защиты18.

Для романо-германского права характерно существование двух систем защиты прав участников экономических отношений: судебной защиты и системы превентивного (предупреждающего) правосудия19.

Очевидно, что и для граждан, и для государства предпочтительнее создать условия, при которых нарушение прав сводится к минимуму, то есть обеспечить эффективность превентивного правосудия. Необходимо* чтобы юридические действия были хорошо подготовлены, надежно проверены с точки зрения подлинности и одновременно с точки зрения соответствия закону. Такой контроль способствует тому, чтобы акты совершались в наилучшей форме, чтобы стороны полностью отдавали себе отчет в своих действиях и чтобы принятые ими обязательства выполнялись добровольно. Именно это и можно назвать эффективной защитой конституционных прав и свобод граждан в правовом государстве20. В обществе, в котором декларируется стремление поддерживать законность и обеспечить равенство участников экономических отношений, вмешательство судов должно рассматриваться как чрезвычайная мера2.

Тем не менее, российское законодательство пошло по другому пути. В базовых актах гражданского законодательства вообще не нашлось места нотариату как способу защиты гражданских прав участников имущественных отношений.

В качестве примера, когда нотариусы способны снизить нагрузку на суды, можно привести установление факта наличия родственных отношений. Этот вопрос часто возникает при оформлении наследственных прав и нередко сопровождается ситуацией, когда документа, подтверждающего наличие родственных отношений, наследники представить не могут. Сейчас в подобном случае нотариус обязан направить стороны в суд, который делает тс же запросы, что уже направлялись нотариусом, и, в конечном счете, вызывает свидетелей, которые могут подтвердить наличие отношений родства. Представляется совершенно очевидным, что нет препятствий против

I

того, чтобы нотариусы сами осуществляли эту процедуру, тем более, что они, в'соответствии с законодательством вправе удостоверять свидетельские показания.

Не востребован потенциал нотариата и в корпоративной сфере. В развитых странах услуги нотариуса активно используют при учреждении юридических лиц, при проведении общих собраний, чтобы в дальнейшем исключить возможность возникновения споров по поводу принятия наиболее важных правовых решений. Причем в некоторых странах в законодательстве о хозяйственных обществах закреплена обязательность присутствия на общих собраниях и при учреждении обществ, специального регистратора, функции которого обычно выполняет нотариус22.

Правореализационная функция нотариата отражает его место в системе осуществления субъективных прав и исполнения обязанностей.

Участие нотариуса в праворсализационной деятельности происходит различными путями:

Во-первых, путем обеспечения условий правомерного поведения участников гражданского оборота, в отношение которых совершается нотариальное действие. Так, участники сделки по купле продаже недвижимости одновременно используют свои правомочия как продавец и покупатель, исполняют свои обязанности, связанные с обеспечением прав третьих лиц, соблюдают требования правовых норм в связи с имеющимися юридическими запретами. На нотариусе лежит обязанность обеспечить надлежащие правовые условия для праворсализационной деятельности участников нотариального действия.

Кроме того, нотариус в ряде ограниченных случаев является субъектом правоприменительной деятельности, когда ему предоставлено право, разрешать юридические дела в отношении конкретных фактических ситуаций.

Правоохранительная функция нотариата отражает его место как публично-правового института, который обеспечивает законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота в самом широком смысле, снижая уровень как гражданских, так и уголовных правонарушений. В рамках правоохранительной функции нотариат с помощью присущих ему правовых средств решает целый ряд задач: 1.

Снижает уровень криминальности в гражданском обороте в сфере собственности; 2.

Облегчает раскрытие преступлений; 3.

Способствует снижению уровня преступности, обеспечивает юридическую безопасность граждан и организаций.

Нотариат в силу своего публично-правового характера, жесткой процедурной урегулированности порядка совершения нотариальных действий, необходимости исследования достаточно широкого круга доказательств является одним их эффективных средств снижения криминальности в сфере собственности, прежде всего в отношении собственности, подлежащей регистрации. Не случайно, что при совершении сделок в простой письменной форме, без нотариального удостоверения, степень криминальности, возможности подделок, нарушений гражданских прав несравненно выше. Важным аспектом является то положение, что содержание правоохранительной системы достаточно затратно, а развитие нотариата позволяет переложить часть правоохранительных мероприятий на самих участников гражданского оборота23. Таким образом, через систему органов нотариата эффективно решаются стоящие перед Правительством Российской Федерации задачи, содержащиеся в п. «е» ст. 114 Конституции Российской Федерации и предусматривающие осуществление мер по обеспечению законности, прав и свобод граждан, охране собственности и общественного порядка, борьбе с преступностью.

К сожалению, в настоящее время возможности нотариата, в процессе регулирования гражданских правоотношений при осуществлении законотворчества, должным образом не учитываются. Так, в частности, в статьях 550, 560, 574 ГК РФ отсутствует положение об обязательном нотариальном удостоверении сделок с недвижимым имуществом.

Подобное нововведение необоснованно принижает роль нотариата в обеспечении правовой безопасности граждан и юридических лиц при осуществлении своих прав и законных интересов. Положения части второй Гражданского кодекса РФ» связанные с отказом от обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, существенно сужает гарантии, обеспечивающие предусмотренный Конституцией Российской Федерации (ст. ст. 8, 35, 45, 48) принцип охраны прав и свобод гражданина, включая право частной собственности.

Ведь действия нотариуса не ограничиваются удостоверением личности и проверкой дееспособности граждан, совершающих правовое действие. Он также участвует в подготовительной стадии договора, когда стороны еще не пришли к соглашению, разъясняя им смысл и все возможные правовые последствия договора отчуждения недвижимости. Кроме того, нотариус осуществляет контроль за недопущением заключения договора, противоречащего закону, а также предупреждает злоупотребления доверием сведущего лица по отношению к несведущему, с тем, чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред. Наконец, нотариус, в соответствии со ст. 17 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате несет полную имущественную ответственность за законность совершения сделки1.

В настоящее время все перечисленные функции согласно ст. ст. 131, 164 ГК РФ возлагаются на государственные органы, регистрирующие недвижимость и сделки с ней. В результате все бремя ответственности за законность сделки государство берет на себя. Однако всем известно, что в случае ошибки с государства гораздо труднее взыскать причиненный ущерб, нежели с частнопрактикующего нотариуса, чья деятельность застрахована.

Кроме того, в нашей стране немало людей с низкой правовой культурой2, а устранение нотариуса от удостоверения сделок с недвижимостью ведет к увеличению и без того тревожного уровня криминальности в данной сфере. От такого положения страдают только граждане, что вносит в наше нелегкое экономическое положение излишнюю сумятицу в обществе и приведет, в

1 Репин В. Нотариат в России: возвращение в цивилизацию//Советская юстиция. 1992. Si 23/24. 7 Герасимов В. Потенциал нотариата не оостребован // Российская юстиция. 2000. X* I.

конечном счете, к тому, что все-таки рано или поздно придется отказаться от этих норм1.

Мировой опыт показывает, что устранение нотариата от удостоверения сделок с недвижимостью приводит к увеличению нарушений прав граждан и юридических лиц, что в свою очередь оказывает влияние на количество судебных споров по делам бесспорного характера. Значительно возрастет объем работы судов, и так работающих с предельной нагрузкой24.

Фискальная функция нотариата также вытекает из его публично-правовой природы и необходимости для нотариата способствовать решению целого ряда государственных задач. Например, в соответствии со ст. 85 Налогового кодекса России3 нотариусы обязаны сообщать государственным налоговым органам об удостоверении договоров дарения и выдаче свидетельств о праве на наследство, что позволяет государству отслеживать данные гражданские акты с целью взимания налога на имущество, переходящее в порядке дарения или наследования. При удостоверении договора дарения иностранному гражданину требуется предварительная уплата налога.

Данная функция приобретает особое значение в связи с повышением значимости налогообложения имущества как одного из источников формирования бюджета. Нотариат является рациональной формой, позволяющей фиксировать сделки с недвижимостью, иные юридические действия участников гражданского оборота и вести учет налогоплательщиков.

Надо заметить, что в основе фискальной функции нотариуса лежит положение ст. 57 Конституции Российской Федерации предусматривающей обязанность каждого платить законно установленные налоги и сборы. Исходя из этого, нотариус не вправе способствовать уклонению от уплаты налогов лицами, обратившимися за совершением нотариального действия, и давать советы, направленные на уход от уплаты налогов либо незаконное снижение их размера25.

Особый характер, связанный с правоустановительной, удостоверительной, охранительной и юрисдикционной деятельностью носят нотариальные функции, отражающие содержание нотариальной деятельности и се специфику.

Правоустановительная функция заключается в необходимости установления в нотариальном производстве больших групп юридических фактов, чаще всего связанных между собой в фактические составы различной степени сложности26. Обязательность проверки наличия необходимого фактического состава, истребования необходимых документов лежит на самом нотариусе.

Удостоверитсльная функция заключается в наделении нотариуса полномочием придания, от имени государства, юридическим действиям участников гражданского оборота особого правового характера. Понятно, что любые юридически значимые действия участников гражданского оборота имеют правовой характер, но их взаимодействие в рамках нотариальной удостоверительной процедуры придает им качественно иной характер. Удостоверительная процедура позволяет по своим основным составляющим и самой заранее определенной динамике ее развития установить необходимый фактический состав и принять правильное правовое решение. Удостоверительная деятельность связана с реализацией как контрольных, так и правозащитных полномочий нотариусов. Поэтому ряд нотариальных действий непосредственно связан с удостоверением, в частности, сделок и юридических фактов.

Об этой функции нотариата образно сказал Папа Римский Павел VI на восьмом Международном конгрессе латинского нотариата: «Нотариальная функция имеет своим основанием точную констатацию юридических фактов и актов, а также сохранение доказательственной силы этих средств»27.

Охранительная функция28 состоит в том, что на систему нотариата возложена охрана прав участников нотариального производства, в том числе путем содействия в осуществлении их прав и исполнении обязанностей. При этом охранительная функция осуществляется нотариусами не только при совершении нотариальных действий одноименного характера (принятие мер к охране наследственного имущества), но и при совершении практически любого нотариального действия.

Наконец, нотариат как орган гражданской юрисдикции выполняет юрисдикционную функцию. При этом он осуществляет одновременно все формы юрисдикционной деятельности: оперативно-исполнительной, правоустановительной, а также в ряде случаев правоприменительной по принудительному осуществлению гражданских прав. Особенностью юрисдикционной деятельности нотариусов является не последующее разрешение уже возникших правовых конфликтов в сфере гражданского оборота, а в основном деятельность по их предупреждению. Только в отдельных случаях, например при совершении исполнительных надписей, нотариусы способствуют разрешению относительно спорных ситуаций гражданского оборота. Хотя и здесь законодатель еще раз проиллюстрировал свое отношение к нотариату, отказавшись от особой доказательственной силы нотариально удостоверенных документов. С одной стороны, законодатель признал возможность такого вида нотариального действия (глава XVI Основ законодательства РФ о нотариате) с другой - исполнительные надписи нотариуса отсутствуют в перечне исполнительных документов, закрепленном в Федеральном законе «Об исполнительном производстве»29 • Это означает, что исполнительная надпись нотариуса не подкреплена механизмом государственного принуждения, без которого она теряет какой-либо смысл.

Возможно, в связи с тем, что ст. 35 Конституции РФ не допускает лишения имущества иначе как по решению суда, таким образом, предпринята попытка, привести ситуацию с совершением исполнительных надписей нотариуса в соответствие с данной конституционной нормой. Но тогда следовало внести соответствующие изменения и в Основы законодательства РФ о нотариате, исключив исполнительную надпись из списка нотариальных действий.

Необходимо отмстить, что нотариусы вправе способствовать урегулированию любых конфликтных ситуаций присущими им методами, например, путем удостоверения соглашения в порядке ст. 349 ГК РФ между залогодателем и залогодержателем об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество либо путем удостоверения соглашения об отступном, способствуя прекращению кредитного обязательства. Такие же функции он может выполнять и при удостоверении соглашения об уплате алиментов, о разделе имущества между супругами, брачного договора и т.д.

Доказательственная функция нотариата связана с существом нотариальной деятельности - созданием квалифицированных письменных доказательств. Практически все специалисты сходятся на том, что доказательственная функция - важнейшая в деятельности нотариата, поскольку само происхождение профессии нотариуса и ее генезис отражают потребности развивающегося гражданского оборота30.

Применительно к российской доктрине и законодательству можно отметить следующее. Доказательственная функция нотариата выражается в нескольких направлениях. Во-первых, в особом доказательственном значении конечного результата нотариального производства - нотариальном акте. В частности, согласно п. 1 ст. 165 ГК РФ несоблюдение нотариальной формы, а в случаях, установленных законом, требования государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка является ничтожной. Тому можно привести ряд примеров из судебной практики.

Например, договор о залоге, основной объект которого - недвижимое имущество, в связи с несоблюдением нотариальной формы и требования, о его государственной регистрации является недействительной (ничтожной) сделкой (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 мая 1997 года № 3132/96). Предварительный договор залога должен быть нотариально оформлен и зарегистрирован. В противном случае он является недействительным (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 апреля 1996 года № 8057/95)31.

Как отмечает В.М. Жуйков, с точки зрения практики судов общей юрисдикции при оспаривании нотариально оформленных документов действует презумпция действительности этого договора, что придает ему особую юридическую силу32.

Наиболее удачным представляется вывод Л.Ф. Лесницкой полагающей, что развитие российской доктрины, законодательства и судебной практики в направлении признания особой доказательственной силы нотариальных актов дает немалые преимущества, прежде всего, участникам гражданского оборота, поскольку в большей степени гарантирует их правовую безопасность. Делает более предсказуемыми результаты судебной деятельности33.

Кроме того, в признании особой доказательственной силы нотариальных актов есть и другая важная грань, связанная с дисциплинирующим воздействием на участников гражданского оборота. В свое время эту мысль удачно выразил М.Л. Гурвич, писавший: «Благодаря строгому проведению правила о допустимости доказательств обеспечивается достоверность судебного установления ряда наиболее важных в гражданском обороте правоотношений. Угрозой отказа в судебной защите не оформленных надлежащим образом юридических действий достигается их в массовом масштабе оформление»2.

Как отмечалось, Основы законодательства РФ о нотариате, положили начало развитию нового этапа в истории российского нотариата и закрепили появление новой организационно-правовой структуры в нотариальной деятельности - это нотариус, занимающийся частной практикой. Таким образом, в переходный период становления и развития современного российского нотариата существуют два вида нотариата: государственный нотариат и нотариусы, занимающиеся частной практикой.

Их параллельное существование и развитие отражает сложный и постепенный процесс социально-экономических преобразований, формирования рыночной экономики, возникновения и развития новых форм и организационных струюур в правоохранительной сфере.

Конституционно-правовой статус нотариуса состоит из целого ряда элементов, включающих, согласно Основам, его права, обязанности и полномочия. При этом следует иметь в виду, что применительно к должностным лицам традиционно принято говорить не о правах и обязанностях, а об их полномочиях, поскольку они обязаны реализовать свое право и исполнить обязанности в связи с наступлением соответствующего юридического факта, по обращении заинтересованного лица1. Это в полной мере относится и к небюджстному нотариусу, хотя по действующему законодательству он не является должностным лицом2.

Права нотариуса можно подразделить на: 1.

Общие функциональные, которые ему предоставлены как всякому лицу, которое самостоятельно занимается определенным видом деятельности; 2.

Специальные права, которые отражают специфику нотариальной деятельности и его полномочия как нотариуса.

Причем общие функциональные права характерны в основном для частных нотариусов, а специальные - как для частнопрактикующих, так и для государственных нотариусов.

Перечисленные в статье 15 Основ права, нотариус осуществляет не по своему усмотрению, в частности право на совершение нотариальных действий, а по обращению граждан и организаций, не имея права отказать им в нотариальном акте при наличии всех законных предпосылок. В этом смысле его право одновременно является обязанностью, а их неисполнение обеспечивается ответственностью. Поэтому указанные изложения следует иметь в виду при характеристике правового статуса нотариуса и его элементов.

Государственный нотариат в форме государственных нотариальных контор и государственных нотариусов - это государственно-структурная институция, учреждение, действующее от имени и по поручению государства. В этом, прежде всего существенное отличие государственного нотариата от частного, который строится на иной организационно-правовой основе.

Государственные нотариальные конторы можно рассматривать в качестве составной, одновременно относительно обособленной, организационно выделенной части системы государственного управления. Это структурные звенья единой нотариальной системы России, имеющие принципиальную особенность: они являются в определенной мере государственно-властными структурами (органами), поскольку от имени и по поручению государства совершают нотариальные действия - удостоверяют сделки, свидетельствуют верность копий документов, выдают свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов, о праве на наследство и другие, то есть юридические действия, обязательные к исполнению и имеющие соответствующие правовые последствия34.

Государственные нотариальные конторы (и государственный нотариат в целом) могут быть отнесены к числу специфических государственных органов, выполняющих правоохранительные функции, обладающих властными полномочиями, собственной компетенцией и применяющих свойственные им формы деятельности.

Для более полной хараетеристики конституционно-правового статуса государственного нотариуса следует более подробно рассмотреть понятия «государственная должность», «государственная служба», «государственный служащий» с тем, чтобы провести четкое разграничение между государственным и частным нотариатом.

В юридической литературе укоренился взгляд на понятие государственной службы как вида профессиональной деятельности но обеспечению исполнения полномочий государственного органа, т.е. основным моментом характеристики государственной службы является акцент на управленческий аспект. Профессиональная деятельность подразумевает постоянную работу в течение определенного времени, в рамках определенного коллектива и за регулярно получаемое вознаграждение.

«Государственно-служебная должность - это часть организационной структуры государственного органа (организации), обособленная и закрепленная в официальных документах (штатах, схемах должностных окладов и др.), с соответствующей частью компетенции госоргана (организации), предоставляемой лицу - государственному служащему в целях ее практического осуществления»35.

В Законе «О государственной гражданской службе РФ» (ст.1), иод государственной должностью понимается должность, устанавливаемая Конституцией Российской Федерации, федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов, и должность, устанавливаемая конституциями (уставами), законами субъсюгов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов субъектов Российской Федерации36. Это определение как нельзя более полно подходит для характеристики должности нотариуса государственной нотариальной конторы.

Государственный служащий - гражданин Российской Федерации, исполняющий в порядке установленном федеральным законом обязанности государственной службы за денежное вознаграждение, выплачиваемое за счет федерального бюджета или средств бюджета соответствующего субъекта Федерации.

Таким образом, нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах - это должностные лица, на них распространяются соответствующие нормы законодательства РФ, касающиеся статуса этой категории государственных служащих.

Можно сказать, что в этом смысле деятельность нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, а также нотариальные действия, совершаемые должностными лицами органов исполнительной власти и должностными лицами консульских учреждений РФ, имеет властный характер и в какой-то мере близка, родственна и исполнительной деятельности органов управления37.

Безусловно, данное сравнение весьма условно, однако не беспочвенно. За совершение нотариальных действий, составление проектов документов, выдачу копий (дубликатов), документов и выполнение технической работы нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, взимает государственную пошлину по ставкам, установленным законодательством РФ. Государственные нотариальные конторы содержатся за счет отчисления из федерального бюджета Российской Федерации.

В соответствии со ст.17 Основ «нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, в случае совершения действий, противоречащих законодательству Российской Федерации, несет ответственность в установленном законом порядке».

Поскольку государственный нотариус является должностным лицом, на него распространяются нормы уголовного кодекса, устанавливающего ответственность за должностные преступления.

В случае совершения государственным нотариусом проступков и упущений в работе к нему применяются меры дисциплинарного воздействия.

Материальную ответственность за ущерб, причиненный действиями государственного нотариуса, несет государство в лице соответствующих государственных органов, а не сам нотариус, т.к. он действует в рамках правовых норм трудового кодекса38.

Государственные нотариальные конторы открываются и упраздняются Федеральной регистрационной службой Российской Федерации или по ее поручению территориальными органами Федеральной регистрационной службы в субъектах РФ.

Этими же органами исполнительной власти РФ ведется реестр (перечень) государственных нотариальных контор и контор частнопрактикующих нотариусов. Это весьма существенное полномочие центрального органа юстиции, позволяющее активно влиять на процесс формирования сети нотариальных учреждений, их дислокацию и функционирование, в особенности с учетом того, что открытие и упразднение государственных нотариальных контор в субъектах РФ производится соответствующими территориальными органами Росрсгистрации.

Кроме того, упорядоченность сети нотариальных контор имеет существенное значение для нормального и эффективного осуществления нотариальной деятельности. В особенности надлежащее ведение реестра нотариальных контор является существенным элементом и требованием порядка и организованности при установлении и развитии нотариальных округов, их численности и пределов действия, четкого определения территории, без которых невозможны организационно-правовые формы нормальной и эффективной деятельности нотариусов. В частности, рассредоточение нотариусов по нотариальному округу позволяет без особых сложностей создать нормальные условия для нотариального обслуживания населения.

Одним из важных элементов нотариальной деятельности является необходимость получения лицензии на право занятия нотариальной деятельностью. Без получения лицензии гражданин РФ не вправе заниматься нотариальной деятельностью ни в государственной нотариальной конторе, ни в качестве нотариуса, занимающегося частной практикой39.

Данная норма не распространяется на должностных лиц, указанных в частях четвертой и пятой ст.1 Основ законодательства РФ о нотариате, то есть на должностных лиц органов исполнительной власти (в случае отсутствия в населенном пункте нотариуса), а также должностных лиц консульских учреждений РФ, уполномоченных на совершение нотариальных действий от имени РФ на территории других государств.

Лицензия - юридически значимое разрешение, выдаваемое на определенный срок или без такового компетентными органами исполнительной власти на занятие нотариальной деятельностью. Она выдается территориальным органом Федеральной регистрационной службы субъекта Федерации в течение месяца после сдачи квалификационного экзамена на основании решения квалификационной комиссии.

Гражданин, получивший лицензию, но не приступивший к работе в должности нотариуса в течение трех лет с момента сдачи экзамена, допускается к должности нотариуса только после повторной сдачи квалификационного экзамена. Это предусмотрено ст.З Основ законодательства РФ о нотариате. Данное требование, по мнению автора, следует понимать в расширительном плане, как право названного органа управления регулировать указанную лицензионную деятельность, то есть принимать нормативные правовые акты, предоставляющие гражданину РФ, при наличии ряда установленных в Основах условий и требований, права заниматься нотариальной деятельностью.

Таким образом, на самом деле речь не сводится к установлению порядка выдачи лицензии гражданам, а по существу регулируется сам характер, содержание и требования, предъявляемые к гражданину, обратившемуся в соответствующий орган юстиции за получением такой лицензии. Это один из важных и существенных аспектов взаимоотношений органов юстиции и нотариата, поскольку наличие такой лицензии - одно из непременных условий занятия должности нотариуса.

В связи с использованием в Основах законодательства РФ о нотариате терминов «профессиональная деятельность нотариуса», «профессиональные обязанности нотариуса» требуются пояснения, раскрывающие смысл этих терминов.

В частности, возникает вопрос, какие элементы, требования, составные части входят в понятие «профессиональные обязанности нотариуса». Ведь чтобы органы юстиции могли осуществлять эффективный контроль за исполнением государственными нотариусами своих профессиональных обязанностей, необходимо четко в правовом порядке определить каков круг этих профессиональных обязанностей нотариуса, работающего в государственной нотариальной контроле.

То же самое можно сказать в отношении функции контроля, осуществляемого нотариальными палатами в отношении профессиональной деятельности частных нотариусов.

По мнению автора, предпочтителен широкий подход к термину «профессиональные обязанности нотариуса». Значительная часть из них определена в Основах... и Других нормативных правовых актах.

В данный круг входят: обязанность совершать все виды нотариальных действий, предусмотренных законодательством о нотариате, либо отказывать в совершении этих действий в случаях их несоответствия законодательству РФ или международным договорам. Указанные правовые нормы являются статьи 35 Основ имеют нотариусы, занимающиеся частной практикой, также выдают свидетельства о праве на наследство и принимают меры к охране наследственного имущества.

При отсутствии в нотариальном округе государственной нотариальной конторы, совершение названных нотариальных действий поручается совместным решением органа юстиции и нотариальной палаты одному из частных нотариусов.

Перечисленные, а также другое полномочия органов юстиции в отношении государственного нотариата, их взаимосвязи и отношения свидетельствуют о глубокой функционально-организационной привязанности нотариата и органов юстиции.

К сказанному следует добавить еще два правовых предписания. Это подпункты 4 и 5 статьи 1 Основ законодательства РФ о нотариате, которые предусматривают:

первое - в случае отсутствия в населенном пункте нотариуса нотариальные действия совершают должностные лица органов исполнительной власти, уполномоченные на совершение этих действий;

второе - нотариальные действия от имени Российской Федерации на территории других государств совершают должностные лица консульских учреждений РФ, уполномоченные на совершение этих действий.

Статья 37 Основ законодательства РФ о нотариате очерчивает конкретный круг нотариальных действий, которые могут совершать должностные лица органов исполнительной власти. Это удостоверение завещаний, удостоверение доверенностей, принятие мер к охране наследственного имущества, свидетельствование верности копий документов и выписок из них, подлинности подписи на документах.

Необходимость сохранения порядка оформления ряда нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти продиктована многими причинами, основной из которых является та, что со- вершение таких нотариальных действий в некоторых случаях невозможно отложить. В каждом селе, поселке, деревне должность нотариуса не может быть открыта по ряду вполне понятных причин. Следовательно, для граждан, проживающих в этих населенных пунктах, должны быть созданы условия защиты их конституционных прав и законных интересов в случаях, не терпящих отлагательства. Кроме того, законодательными актами Российской Федерации на указанных должностных лиц может быть возложено и совершение иных нотариальных действий, не предусмотренных ст.37 Основ.

Перечисленные и некоторые другие особенности положения и характера государственного нотариата подчеркивают правоохранительную направленность нотариальной деятельности в целом.

Для современного развития российской нотариальной системы характерно не только сохранение и функционирование государственного нотариата. Новым моментом является развитие наряду с ним частного нотариата в России, удельный вес которого в силу органических закономерностей рыночной экономики и других факторов непрерывно растет.

В современных сложных и изменившихся социально-экономических условиях России правовые требования, составляющие важнейший элемент статуса нотариата, серьезно возрастают, становятся более дифференцированными, более жесткими и многоплановыми. Доминирующая часть из этих требований юридически закреплена в действующем законодательстве о нотариате, который как раз и предусматривает два вида нотариальной деятельности: государственную и частную, что, конечно, не означает, если исходить из современных реалий развития нотариата в целом, отказа или ослабления взаимодействия частного нотариата и органов юстиции. Такой подход в известной мере предопределяет характер правового статуса частного нотариата. РИОЛИОТРхм

Статус частного нотариата регулируется в ряде глав и статей Основ законодательства о нотариате, основанного на нормах Конституции Российской Федерации. Можно выделить наиболее существенные правовые особенности, характеризующие частный нотариат как одну из разновидностей нотариата в России.

Основное организационно-правовое отличие состоит в том, что нотариус, занимающийся частной практикой, не является государственным служащим, так как он не занимает никакой штатной должности в государственном аппарате и не получает от государства за выполнение своей работы денежного содержания.

Действуя от имени Российской Федерации, как и государственный нотариус (ст.1 Основ), нотариус, занимающийся частной практикой, самостоятельно и под свою ответственность совершает соответствующие нотариальные действия, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, Конституциями и Уставами субъектов Федерации, Основами законодательства РФ о нотариате, законодательными актами Российской Федерации, а также правовыми актами органов государственной власти субъектов Российской Федерации.

Нотариус, занимающийся частной практикой, не связан в такой степени, как государственные нотариусы атами (инструкциями, указаниями, письмами) Федеральной регистрационной службы РФ и ее территориальных органов в субъектах Федерации. Одним словом, в работе нотариуса, занимающегося частной практикой больше инициативы и возможности для удовлетворения потребностей населения в юридических услугах. Для него нет приоритета государственных интересов перед интересами гражданина. Провозглашение равенства всех форм собственности для частноираетикующего нотариуса не просто декларация, а руководство к действию40.

Как отмечалось, нотариусы имеют равные права и несут, одинаковые обязанности, при совершении нотариальных действий независимо от того, работают ли они в государственной нотариальной конторе или занимаются частной практикой. Оформленные нотариусами документы имеют одинаковую юридическую силу.

Таким образом, нотариальная деятельность так и осталась государственной деятельностью, поскольку содержание се вне зависимости от того какой нотариус совершил нотариальное действие, осталось прежним. Следовательно, частный нотариус выступает не только от имени Российской Федерации, но и по его поручению, поскольку государство делегировало ему определенные полномочия по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц, ранее осуществляемые только государственным нотариатом2.

Как отмечалось выше, в рамках общих функциональных прав, нотариус, занимающийся частной практикой, согласно ст. 8 Основ вправе: иметь контору; открывать в любом банке расчетный и другие счета, в том числе валютный; иметь имущественные и личные неимущественные права и обязанности; нанимать и увольнять работников; распоряжаться поступившим доходом; выступать в суде, арбитражном суде от своего имени и совершать другие действия в соответствии с законодательством Российской Федерации и субъектов Федерации.

Статья 35 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате устанавливает следующие полномочия для частнопрактикующих нотариусов:

1. Удостоверение сделки, факта нахождения гражданина в живых, факта

нахождения гражданина в определенном месте, тождественность гражданина с лицом, изображенным на фотографии, время предъявления документов; 2.

Свидстсльствование верности копий документов и выписок из них, подлинность подписи на документах, верность перевода документов с одного языка на другой; 3.

Выдача свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов; 4.

Наложение и снятие запрещения отчуждения имущества; 5.

Передача заявления физическим и юридическим лицам; 6.

Принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг, на хранение документов; 7.

Совершение исполнительных надписей, протестов векселей, морских протестов; 8.

Предъявление чеков к платежу и удостоверение неоплаченных чеков; 9.

Обеспечение доказательств.

Законодательными актами Российской Федерации могут быть предусмотрены и иные нотариальные действия.

Подобные нотариальные действия совершают и государственные нотариусы. Но круг полномочий по совершению нотариальных действий у государственных нотариусов несколько шире, поскольку они, как указывалось, кроме перечисленных полномочий, также выдают свидетельства о праве на наследство и принимают меры к охране наследственного имущества.

Однако если в нотариальном округе отсутствует государственный нотариус, совершение этих действий возлагается на нотариуса, занимающегося частной практикой. Так, например, в соответствии с совместным решением нотариальной палаты и отдела юстиции Администрации Самарской области №8 от 30 января 2001 года право ведения наследственных дел предоставлено всем нотариусам города Сызрани, занимающимся частной практикой41.

Основы законодательства РФ о нотариате, закрепляя общие принципы организации и деятельности государственного и частного нотариата, предусматривают и ряд правовых особенностей, касающихся статуса частного нотариуса. Например, контроль, за исполнением правил нотариального делопроизводства в отношении частных нотариусов, осуществляют органы юстиции совместно с нотариальными палатами. Кроме того, частный нотариус слагает полномочия по собственному желанию либо освобождается от полномочий на основании решения суда о лишении его права занятия нотариальной деятельностью.

Причем, п. 5 ст. 12, Основ четко определяет основания лишения нотариуса, занимающегося частной практикой, права занятия нотариальной деятельностью. Он может быть лишен такого права в случае: 1.

Осуждения за совершение умышленного преступления, после вступления приговора в законную силу; 2.

Ограничения дееспособности или признания недееспособным в установленном законом порядке; 3.

По ходатайству нотариальной палаты за неоднократное совершение дисциплинарных проступков, нарушение законодательства, а также в случае невозможности исполнять профессиональные обязанности по состоянию здоровья (при наличии медицинского заключения) и в других случаях, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации.

Предусмотрена также оговоренная в ст. 17 Основ законодательства РФ о нотариате ответственность нотариуса, занимающегося частной практикой (подпункты 1 и 2), а также необходимость заключения договора страхования деятельности, без которого нотариус не имеет права выполнять свои обязанности42.

Таким образом, функции нотариата - это основные направления нотариальной деятельности. Их содержание имеет многоплановый и многоаспектный характер. В функциях берут свое начало более конкретные полномочия нотариата, закрепленные в Основах законодательства РФ о нотариате, в других нормативных правовых актах. С этой проблемой тесно связан вопрос об общих правах, обязанностях и ответственности нотариусов.

В плане происходящих дискуссий о статусе, функциях и полномочиях нотариата, по нашему мнению, необходимо сделать следующие выводы.

Во-первых, представляется необходимым расширить перечень сделок, подлежащих обязательному нотариальному удостоверению, путем внесения дополнений в соответствующие статьи Гражданского кодекса РФ. В первую очередь это касается сделок с недвижимостью (договоры купли-продажи, мены, дарения жилых домов, квартир, дач, земельных участков, их частей и долей в праве общей собственности). Подобное изменение в законодательстве будет, несомненно, способствовать реальной реализации ст. 45 Конституции РФ, касающейся государственной гарантии защиты прав и свобод человека и гражданина;

во-вторых, внести соответствующее дополнение в Гражданский кодекс РФ, касающееся обязательного нотариального удостоверения доверенностей на право управления и распоряжения транспортными средствами. При этом, полагаю, будет оправданным ограничить срок действия доверенности на распоряжение транспортным средством, например, шестимесячным сроком. Дело в том, что в большинстве случаев оформление доверенности на распоряжение транспортным средством является прикрытием сделки купли- продажи автомобиля. Заключение договора купли-продажи автомобиля потребует уплаты налогов, прохождения регистрации, уплаты сборов за выдачу новых знаков и т.д. Чтобы не ограничивать свои права на пользование и распоряжение автомобилем, иметь возможность реализовать их немедленно, граждане предпочитают совершать то, что в гражданском праве именуется притворной сделкой - сделкой, совершенной с намерением прикрыть другую сделку.

А если указанная доверенность выдана еще и с правом передоверия, то автомобиль может поменять не одного владельца за время действия доверенности, оставаясь зарегистрированным на первом владельце, что в случае возникновения необходимости создает определенные трудности в выявлении собственника данного транспортного средства. Особенно это актуально в настоящее время, когда высока опасность совершения террористических актов, которые часто совершаются с использованием автомобилей.

Поэтому полагаю, что шестимесячный срок вполне реален для того, чтобы собрать все необходимые документы и осуществить обязательные платежи для переоформления права собственности на автомашину.

И, наконец, законодателю надо окончательно определиться по вопросу осуществления нотариусами такого нотариального действия как исполнительная надпись, дискуссия по которому продолжается уже не один год. Если, как считают некоторые авторы, исполнительная надпись противоречит ч. 3 ст. 35 Конституции РФ, согласно которой никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда, ее следует исключить из перечня нотариальных действий, предусмотренных Основами законодательства РФ о нотариате.