§ 3 Конституционно-правовые основы организации и деятельности нотариата

Отнюдь не случайно, что в числе первых законодательных актов развернувшейся в России правовой реформы были приняты Основы законодательства РФ о нотариате.

Принципиальное значение для становления нотариата в России на современном этапе имеют положения ныне действующей Конституции Российской Федерации, ст. 35 которой определяет, что право частной собственности охраняется законом, и каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами.

Действительно, Конституция Российской Федерации 1993 года венчает вершину всей правовой системы России96. Она имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории РФ (статья 15).

Наличие в Конституции РФ норм, определяющих статус той или иной системы органов, обозначает приоритетность их развития. Одновременно можно говорить о стабильности и высоком значении этих органов в силу их подтверждения в Основном законе государства, обладающем особой юридической силой. Даже если государство поставит задачу упразднения такого вида органов, она будет трудно достижима, поскольку потребует внесения изменений в Конституцию РФ, что гораздо сложнее, чем принятие, например, нового Федерального закона «О нотариате».

Конституция РФ не фиксирует основы правового статуса органов нотариата, упоминание присутствует лишь в контексте разделения предметов ведения между Российской Федерацией и субъектами РФ.

Кроме того, статьей 45 Конституции РФ зафиксированы гарантии государственной защиты прав и свобод человека и гражданина, которые воплощаются в создании различных механизмов их защиты, в том числе нотариальной деятельности. Эта деятельность, в свою очередь, включает в себя правовое оформление и закрепление субъективных гражданских прав путем завещаний, фактов, имеющих юридическое значение, и иных сделок, выдачи свидетельств о праве на наследство, свидетельств о праве собственности и т.д.

В настоящее время делаются попытки определения конститущюнных принципов организации и деятельности нотариата. Подобные исследования строятся в двух направлениях.

Первое отталкивается от общих основ конституционного строя97 и в этом случае, как правило, преследуется основная цель - подтвердить нерушимость статуса негосударственного нотариата. Тем самым доказывается мысль, что сама Конституция РФ запрещает ликвидацию института частнопрактикующих нотариусов. При этом конституционные нормы, как источник нотариального права, разделяются на две группы: «...общего характера, важные с точки зрения последовательного обеспечения деятельности нотариата, и специальные, конкретно определяющие основополагающие принципы развития нотариата»98. К первой группе Т.Калиниченко относит как раз нормы основ конституционного строя, закрепляющие статус Российской Федерации как правового федеративного социального государства (статьи 1, 7, 71, 72 Конституции РФ): «Создание системы нотариата, базирующейся на основополагающих нормах Конституции и гражданского права, будет одним из критериев создания правового государства»99.

Вторая группа норм базируется на закреплении приоритета прав и свобод человека и гражданина - «Возложив на себя конституционную обязанность по защите прав и свобод граждан, государство тем самым возлагает на себя и другую обязанность - создание соответствующих механизмов их обеспечения.

Таким образом, вторая группа норм, по мнению Т. Калиниченко, позволяет уяснить вопрос о месте Конституции РФ в системе источников права101, определяющих основы организации и деятельности нотариата. Кроме того, значение этой группы норм состоит в том, чтобы через приоритет прав и свобод человека и гражданина логично вывести, что одной из первостепенных задач государства, по смыслу Конституции РФ, является закрепление соответствующего статуса нотариальных органов. И.В. Гарин считает, что: «Именно надлежащие действия нотариуса позволяют осуществить наиболее эффективное обеспечение и защиту важнейших конституционных прав граждан»102.

Несмотря на приведённые доводы, как отмечалось, Конституция РФ конкретно не фиксирует статус нотариата. Общие принципы организации общественных отношений, закрепляемые в основах конституционного строя, отнюдь не налагают обязательств на государство по созданию нотариальных органов, а тем более основанных на негосударственном секторе экономики и управления. Эти принципы применимы к нотариату, как к уже существующей системе (как и ко всем субъектам права). Если государство ликвидирует нотариат, то эти нормы будут также применимы к той системе органов, которые будут выполнять нотариальные функции. Одновременно не следует рассматривать нотариат как панацею защиты конституционных прав и свобод. Как отмечал Е.Воронин: «Вполне очевидно, что никакая печать нотариуса (какая бы большая и круглая она ни была) не страхует участников сделок с недвижимостью от того, что дальнейшее изменение каких-либо обстоятельств (или возникновение неизвестных ранее) у сторон сделки или третьих лиц не повлечет признание сделок недействительными (ст. ст. 166-181 ПС РФ)»103.

Возвращаясь к определению системы конституционно-правовых основ нотариата следует отметить, что ее составляет четкая иерархия нормативных правовых актов во главе с Конституцией РФ.

Конституция Российской Федерации; 2.

Решения Конституционного Суда Российской Федерации; 3.

Международные правовые акты (договоры, соглашения); 4.

Федеральное законодательство (федеральные конституционные и федеральные законы, основы законодательства, законы РФ и т.д.); 5.

Подзаконные акты (Указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, приказы, инструкции, положения, письма, разъяснения министерств и ведомств).

Как отмечалось выше, основной источник любого законодательства - Конституция РФ, которая относится к особой разновидности конституционных законов, которые в нашей стране с ее пусть и не самой долгой конституционной историей называется «Основным законом». Тем более, что Конституции присущи все признаки закона как разновидности нормативного акта104.

Именно Конституция Российской Федерации устанавливает в качестве принципов: верховенство федеральных законов на всей территории Российской Федерации (часть 2 статьи 4), единство системы государственной власти (часть 3 статьи 5), обязанность органов государственной власти соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы (часть 2 статьи 15), требование о принятии законов и иных нормативных правовых актов субъектов Федерации по предметам совместного ведения в соответствии с федеральными законами и юридический приоритет в данной сфере федеральных законов по отношению к актам субъектов Федерации (часть 2 статьи 76)- Приведенные конституционные принципы позволяют федеральному законодателю устанавливать конкретные полномочия органов государственной власти субъектов Федерации по тому или иному предмету совместного ведения (причем не только права, но и обязанности). Это не нарушает конституционные основы российского федерализма и не идет вразрез с мировой практикой105.

В отношении нотариата можно говорить о целом ряде статей Конституции, но наиболее значимы ст.

Далее следует отметить международные правовые акты (соглашения и договоры), касающиеся развития нотариата.

Согласно части 4 статьи 15 Конституции России общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются частью ее правовой системы. В условиях вхождения России в мировое экономическое и правовое пространство значение международных договоров по правовым вопросам весьма важно106.

Например, нотариусами применяется Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов (Гаага, 5 октября 1961 г.), Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях но гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 января 1993 г.), целый ряд других международных соглашений и договоров.

Существенное значение для правоприменительной практики имеет Конвенция о защите прав человека и основных свобод. Основные права и свободы человека, закрепленные в данной Конвенции, имеют приоритетное правоприменительное значение и для нотариусов, которые обязаны соблюдать ее положение. Например, ст. 14 Конвенции запрещает дискриминацию в какой-либо форме и виде, что распространяется и на участников нотариального производства107.

Конституция РФ предусматривает, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Федеральный закон «О международных договорах РФ» четко определяет, что международный договор Российской Федерации означает международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования108.

Из текста Конституции РФ и понятия «международного договора» видно, что таковым будет только обязательство Российской Федерации как государства, как субъекта международного права.

Международный союз латинского нотариата - неправительственная организация, которая объединяет национальные объединения нотариусов, в которой также предусмотрено индивидуальное членство граждан- нотариусов. Россия естественно в данную организацию не вступала и не могла вступить. Даже если таковая возможность и существует, то она не была реализована, поскольку Федеральный закон о ратификации Устава Союза, либо иного какого-то договора, свидетельствующего о том, что Россия берёт на себя конкретные международные обязательства принято не было. Поэтому подобные высказывания являются по меньшей мере некорректными и рассчитаны на неподготовленного читателя, которого путем сопоставления несопоставимых понятий, можно ввести в заблуждение. Федеральная нотариальная палата действительно является членом Международного союза латинского нотариата, но подобные отношения двух неправительственных организаций никак не могут повлиять на объбм правомочий государства. Поэтому любые рекомендации, нотариальные стандарты, разъяснения, источником которых является международный профессиональный Союз, не имеют обязательного характера для государственных органов, а также и для нотариусов, так как один из главных принципов российской нотариальной деятельности - независимость. Они руководствуются только Конституцией РФ, Конституциями и Уставами субъектов Федерации, Основами законодательства Российской Федерации о нотариате, законодательными актами РФ, законами и другими правовыми актами субъектов Федерации, а также международными договорами (статья 5 Основ о нотариате «Гарантии нотариальной деятельности»).

Поскольку Российская Федерация вступила в Совет Европы, необходимо учитывать нормы европейского права112. Непосредственное отношение к нотариату имеет Резолюция Европейского Парламента АЗ- 0422/93 «О положении и организации нотариата в 12 государствах - членах Сообщества». Однако не следует рассматривать данную резолюцию, как устанавливающую принципы построения нотариата в странах Европейского Сообщества. Она в большей мере является направляющей по развитию изучения предназначения нотариата. Об этом свидетельствует и тот факт, что в странах ЕС нотариат строится абсолютно на разных принципах: есть государственный нотариат, нотариус выступает как свободная профессия, имеется модель наделения нотариальными функциями адвоката. Поэтому Европейский Парламент не ставил перед собой цель унифицировать нотариальную службу, соответственно российский законодатель и правоприменитель должен исходить именно из этого постулата.

Из федеральных нормативных актов, центральным кодифицированным актом, регулирующим основы нотариата, являются Основы законодательства РФ о нотариате, принятые Верховным Советом России И февраля 1993 года и определившие современное лицо российского нотариата113. Основы законодательства России о нотариате являются основным актом организационно-правового характера, определяющим современную

организацию нотариата, правовой статус, компетенцию и порядок деятельности нотариуса. Вопросам же содержательного характера в Основах уделяется незначительное внимание. Например, ставки государственной пошлины и тарифов по нотариальным действиям установлены налоговым кодексом РФ.

Гражданский кодекс России как источник нотариального законодательства в основном относится к самому содержанию нотариальной деятельности, определяя существо конкретных нотариальных действий. Вместе с тем следует отметить как позитивное явление наличие множества процедурных норм нотариального производства в разделе V «Наследственное право» ГК, что отражает его роль как источника норм нотариального права и законодательства.

Такое же значение имеют Семейный кодекс, Налоговый кодекс, Законы РФ «Об основах федеральной жилищной политики», «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации», «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и целый ряд других федеральных законов.

Далее, особо необходимо выделить такой самостоятельный источник правового регулирования основ нотариата, как решения Конституционного Суда Российской Федерации114.

Юридическая сила решений Конституционного Суда РФ характеризуется тем, что они обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, граждан и их объединений. Решение Конституционного Суда РФ окончательно, не подлежит обжалованию и вступает в силу немедленно после его провозглашения, оно действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами115. Непосредственное значение для деятельности нотариусов заключается в том, что признание нормативного акта или договора, либо отдельных их положений не соответствующими Конституции РФ, является основанием отмены в установленном порядке положений других нормативных актов, основанных на нормативном акте или договоре, признанном неконституционным, либо воспроизводящих его или содержащих такие же положения, какие были предметом обращения. Положения этих нормативных актов и договоров не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами116.

В этом плане можно привести два постановления Конституционного Суда РФ: от 24 февраля 1998 года по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1 и 5 Федерального закона от 5 февраля 1997 года «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ, Государственный фонд занятости населения РФ и в фонды обязательного медицинского страхования на 1997 год»117 и от 19 марта 1998 года по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства РФ о нотариате118.

Среди нормативных правовых актов направленных на регулирование организационных основ нотариата отдельно необходимо выделить подзаконные нормативные акты, к которым, прежде всего, относятся Указы Президента РФ и, кроме того, постановления Правительства РФ. В качестве примера можно привести Положение о консульском учреждении РФ, утвержденное Указом Президента РФ № 1330 от 5 ноября 1998 года119. Из недавно принятых - это важный Указ Президента РФ от 22 июля 2002 года № 767 «Об использовании Государственного герба Российской Федерации на печатях нотариусов»120, согласно которому в соответствии со ст. 7 Федерального конституционного закона «О государственном гербе Российской Федерации» установлено, что Государственный герб РФ помещается на печатях нотариусов и воспроизводится на оформляемых и (или) выдаваемых ими документах. Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. № 1315 утверждено Положение о Федеральной регистрационной службе Российской Федерации, которая, являясь федеральным органом исполнительной власти, непосредственно осуществляет и организацию деятельности нотариата, а также контроль за его деятельностью121.

Постановлений Правительства РФ по вопросам регулирования основ нотариата издается немного и они не должны противоречить вышеназванным законам. Правительство вправе принимать постановления, содержащие нормы, посвященные основам нотариата, но только в случаях, прямо предусмотренных законами либо Указами Президента Российской Федерации. К числу актов Правительства РФ по вопросам нотариата можно отнести постановление № 730 от 23 июля 1993 года «Об утверждении порядка уплаты сбора за выдачу лицензий на право нотариальной деятельности».

Что касается актов федеральных органов государственной власти, то они принимаются по целому ряду вопросов, в том числе и в случаях, прямо указанных в Основах законодательства РФ о нотариате. Так, непосредственное значение для нотариальной деятельности имеют Инструкция о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти (утвержденная Министерством юстиции РФ 19 марта 1996 года), а также Методические рекомендации по совершенствованию отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ (утвержденные приказом Министерства юстиции РФ от 15 марта 2000 года № 91).

Отличительной особенностью нормативных правовых актов по нотариату является то, что многие из них должны приниматься совместным решением Министерства юстиции РФ и Федеральной нотариальной палатой, поскольку последняя наделена рядом регулирующих полномочий в сфере нотариата.

Например, «Положение о квалификационной комиссии по приему экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности». Особенность этого подзаконного акта заключается в том, что он утвержден приказом Министра юстиции РФ и решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 20 марта 2000 года122, не являющейся государственным органом и представляющим собой профессиональное объединение, основанное на обязательном членстве частнопрактикующих нотариусов. Подобный порядок утверждения данного подзаконного акта определен статьей 4 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

Представляется, что данная норма Основ не вполне соответствует требованиям современной Российской Конституции.

Во-первых, непонятна природа правого акта, утверждаемого федеральным органом исполнительной власти и негосударственной организацией.

Ни Конституция РФ, ни любой иной закон не дабт обоснования включения такого вида правового акта в правовую систему России.

Во-вторых, нормативные правовые акты в равной степени обязательны как для государственных, так и для частных нотариусов, поэтому, тем более, в них не могут содержаться предписания исходящие не от государственных организаций.

Наконец, если обратиться к Правилам подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации123, то можно прийти к выводу, что лотка Правил вообще исключает какое-либо участие негосударственных учреждений в непосредственном принятии нормативных актов. Пуню* 3 допускает лишь, что «нормативный правовой акт может быть издан совместно несколькими федеральными органами исполнительной власти или одним из них по согласованию с другими». Негосударственная организация как субъект совместного принятия правового акта с федеральным органом государственной власти не упоминается.

Подобное напоминает советский период, когда наиболее значимые государственные решения утверждались Советом Министров СССР, ЦК КПСС и ВЦСПС.

Между тем, как отмечают Н.И. Матузов и А.В Малько, положения министерств являются актами, принимаемыми на основе и в соответствии с законами Российской Федерации, для регулирования общественных отношений, находящихся, как правило, в пределах компетенции данной исполнительной структуры1. В настоящее время функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере нотариата отнесены, Указом Президента РФ, к компетенции Федеральной регистрационной службы Российской Федерации и се территориальным органам на местах124. Эти федеральные органы исполнительной власти открывают и упраздняют нотариальные конторы в субъектах Федерации, наделяют нотариусов полномочиями по совершению нотариальных действий от имени Российской Федерации, организуют выдачу лицензий на право нотариальной деятельности, осуществляют контроль за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей и т.д.

Поэтому, по мнению автора, подзаконные акты, регламентирующие организацию и деятельность нотариата в Российской Федерации должны издаваться и утверждаться именно указанными органами государственной власти. Что касается участия представителей нотариальных палат в работе квалификационных, апелляционных комиссий, других органов, то они должны решаться с руководителями соответствующих нотариальных палат на уровне обычных согласований.

Далее, приказом Минюста РФ от 21 нюня 2000 года № 179 утвержден Порядок прохождения стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса125. Пунктом 10 этого документа предусмотрено, что программа стажировки утверждается совместным решением органа юстиции и нотариальной палаты. Она является единой и обязательной для всех стажеров и руководителей стажировки. Совершенно непонятно, почему программа стажировки, обязательная и для государственных нотариусов, должна утверждаться еще и нотариальной палатой. Тем более, что частные и государственные нотариусы наделены одинаковыми полномочиями, ими решаются одинаковые задачи, и программа их стажировки является единой. Представляется, что этот подзаконный акт подлежит приведению в соответствие, путем внесения изменений в пункт 10, касающийся угверждеш«я программы стажировки нотариальной палатой.

Следует отмстить, что первоначальные редакции указанных выше и некоторых других нормативных правовых актов Министерства юстиции РФ, принимавшихся в 1994 году, не были опубликованы в официальных источниках. Так, Положение об апелляционной комиссии по рассмотрению жалоб на решения квалификационных комиссий, принимающих экзамен у лиц, претендующих на право заниматься нотариальной деятельностью было опубликовано в журнале «Российская юстиция» (№ 9, 1996 г.). Положение о порядке прохождения стажировки в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, было также опубликовано только в указанном журнале (№ 7, 1996). Приказ Минюста РФ от 5 января 1998 года ХЬ 01-02, вносящий изменения в это Положение вообще не публиковался. Тем самым было нарушено требование статьи 15 Конституции РФ о том, что любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения. Прецедент признания подобных актов, не подлежащими применению, был создан. Так, 4 августа 1998 года Верховный Суд РФ принял решение по жалобе закрытого акционерного общества «Коммерсант. Издательский Дом» о признании незаконным Положения о порядке выдачи лицензии на право нотариальной деятельности, утвержденного Министерством юстиции РФ 22 ноября 1993 года. Суть дела состоит в том, что ЗАО обратилось в Верховный Суд Российской Федерации с вышеуказанным требованием, как раз сославшись на то, что принятое Министерством юстиции РФ Положение о порядке выдачи лицензий на право нотариальной деятельности, в нарушение требований действовавших на то время Указа Президента РФ от 21 января 1993 года № 104 «О нормативных актах центральных органов государственного управления Российской Федерации» и Постановления Правительства РФ от 8 мая 1992 года № 305 «О государственной регистрации ведомственных нормативных актов», не прошло государственную регистрацию, и не было опубликовано в установленном порядке для всеобщего сведения, хотя носило нормативный характер и затрагивало права и свободы граждан. Требования заявителя были удовлетворены Верховным Судом РФ в полном объёме.

В настоящее время данные вопросы регламентируются Указом Президента РФ от 23 мая 1996 года «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти»126устанавливающим обязательность опубликования и государственной регистрации подобных актов, если они изданы федеральными органами исполнительной власти. Есть только одно исключение - кроме актов или отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера. При этом нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти подлежат официальному опубликованию в «Российской газете» в течение десяти дней после дня их регистрации, а также в Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти издательства «Юридическая литература» Администрации Президента Российской Федерации.

Пункт 10 упомянутого Указа Президента РФ определяет правовые последствия такого неопубликования. В частности предусмотрено, что нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, кроме актов и отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу, и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров.

Практика применения неопубликованных нормативных актов была характерна для советской правовой системы.

К примеру, одним из первых решений Комитета Конституционного надзора СССР, стало Заключение по поводу оценки юридической силы неопубликованных нормативных актов, затрагивающих права и свободы. В частности, в Заключении № 12 от 29 ноября 1990 года «О правилах, допускающих применение неопубликованных нормативных актов о правах, свободах и обязанностях граждан», специально отмечалось: «Предоставление должностным лицам права определять, имеют ли правовые акты «общее значение» или не имеют, а также засекречивать информацию и в зависимости от своего решения публиковать или не публиковать нормативные акты открывает возможность для произвольного, неправомерного и не контролируемого обществом ограничения прав и свобод, для возложения на граждан дополнительных, нередко обременительных обязанностей, а также предоставления неоправданных льгот отдельным категориям граждан. В результате граждане лишаются возможности в полной мере использовать свои конституционные и иные права и свободы, в отношении которых изданы закрытые акты»127.

В соответствии с ранее упомянутыми правилами подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, копии актов, подлежащих официальному опубликованию, в течение дня после государственной регистрации направляются Министерством юстиции Российской Федерации в «Российскую газету», в Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти издательства «Юридическая литература» Администрации Президента Российской Федерации, в научно - технический центр правовой информации «Система» и в Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

Из основных подзаконных нормативных правовых актов, в качестве источника правового регулирования нотариата следует особо отметить Инструкцию о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР, утвержденную приказом Министра юстиции РСФСР от 6 января 1987 года № 01/16-01 Данная Инструкция применялась на территории Российской Федерации в части, не противоречащей Основам законодательства РФ о нотариате, с 1993 по 1999 года. Хотя о самой юридической силе данного документа можно высказать определённые сомнения. Статья 39 Основ о нотариате предусматривает императивную норму о том, что порядок совершения нотариальных действий устанавливается не подзаконным актом (таковым является приказ министра юстиции), а законом, причем как федеральным, так и законом субъекта РФ. Если же проанализировать Постановление Верховного Совета РФ «О порядке введения в действие Основ законодательства РФ о нотариате»128, то можно заметить, что в нем не говорится о переходных положениях, в соответствии с которыми данная Инструкция продолжает действовать. Пункт 2 Постановления говорит лишь о том, что «законодательство РФ впредь до приведения его в соответствие с Основами «...применяется в части, не противоречащей указанным Основам». В отношении подзаконных актов Верховный Совет РФ даёт только поручение Правительству РФ - «обеспечить приведение нормативных актов министерств, государственных комитетов и ведомств РФ в соответствие с указанными Основами». Иными словами Инструкция о порядке совершения нотариальных действий носила лишь рекомендательный характер, причём как для нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, так и для нотариусов, занимающихся частной практикой. Однако в силу сё повсеместного применения, стала обычаем делового оборота. В настоящее время Приказом Министра юстиции РФ от 26 апреля 1999 года № 73 Инструкция о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами признана утратившей силу. Уже, в последующем, «в целях оказания практической помощи нотариусам по совершению нотариальных действий» Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 15 марта 2000 года № 91 утверждены Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации129. Следует отметить, *гто данный правовой акт также можно лишь отчасти признать обычаем делового оборота, носящим отнюдь не императивный характер по отношению к деятельности любого нотариуса. Официально данный документ также опубликован не был.

Если рассматривать источники правового регулирования основ нотариата на втором уровне государственной власти - уровне субъектов российской Федерации, то здесь также можно определить иерархию правовых норм. В соответствии со статьей 72 Конституции Российской Федерации (пункт «л» части 1) нотариат является предметом совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Это означает, что согласно статье 76 Конституции Российской Федерации поданному предмету ведения издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации. Указанное положение о нотариате как сфере совместного ведения накладывает отпечаток на построение нотариального законодательства как двухуровневого, сочетающего законоположения федерального уровня и уровня субъектов Федерации. В целом ряде статей Основ законодательства РФ о нотариате есть отсылки к законодательству субъектов РФ, в пределах которого допускается более детальное правовое регулирование. Однако пока на уровне субъектов Федерации законов о нотариате принято не много. В частности, законы о нотариате приняты в Нижегородской, Смоленской, Ульяновской, Воронежской областях, республиках Башкортостан, Тыва, Саха (Якутия) и ряде других субъектов Федерации.

Например, Закон Смоленской области о нотариате, за некоторым исключением, решает ряд таких важных вопросов, которые прямо не урегулированы в Основах законодательства РФ о нотариате, как круг обязанностей нотариуса, вопросы дисциплинарной ответственности и другие130.

К сожалению, более подробный анализ некоторых региональных законов о нотариате, свидетельствует о наличии в них принципиальных проблем, проистекающих из суверенитета России как федеративного государства, верховенства ее Конституции и законов, отсутствия четкого разграничения предметов ведения и полномочий в сфере нотариальной деятельности. Законодательство некоторых субъектов РФ ориентировано не на субординацию с федеральным законодательством при верховенстве Конституции РФ, а скорее, только на координацию с ним131. При этом региональный законодатель допускает относительную изоляцию регионального законодательства и основывается на принципе верховенства своего законодательства по отношению к Федеральному (Республики Татарстан, Башкортостан, Саха (Якутия) и др.). Целенаправленность в развитии такой системы во многом задавалась политико-правовым идеалом «национальной государственности», культивируемым республиканскими правящими группами. Постулируется идея максимальной самостоятельности» независимо от федерального центра132.

Достаточно ясно ее выразил Председатель Конституционного Суда Республики Башкортостан И.Ш. Муксинов: «Мы много десятилетий жили в условиях, когда Башкирию называли государством, но таковым реально она не являлась. В нас видели, по сталинской теории, лишь областную автономию. Наступило время подойти к республике как к государству - нормальному цивилизованному государству, которое входит в состав Российской Федерации. Я уже не говорю о том, что в целом ряде документов признано, что республика - это суверенное государство»133.

Установка на «республиканский суверенитет» нашла выражение не только в конституциях и договорах с федеральными органами государственной власти, но получила развитие даже в текущем отраслевом законодательстве республик. К примеру, в законе Республики Башкортостан от 13 июля 1993 г. J& ВС-18/11 «О нотариате»134 закрепляется безусловный приоритет республиканского законодательства по отношению к федеральному. В частности, в статье 1 указывается, что нотариат в Республике Башкортостан призван обеспечить в соответствии с Конституциями Республики Башкортостан и Российской Федерации, настоящим Законом, Основами законодательства Российской Федерации о нотариате защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации». Противоречие положений указанной статьи Закона заключается уже в том, что законодатель, закрепляя приоритет регионального законодательства, тем не менее, указывает, что действия нотариусами совершаются от имени Российской Федерации, а не от имени Республики Башкортостан.

До недавнего времени, согласно закону «О нотариате» нотариусы могли назначаться только из числа граждан Республики Башкортостан, тогда как в Основах речь идет о назначении нотариусов из числа 1раждан Российской Федерации.

Принципиальное возражение вызывала часть 1 статьи 3 указанного Закона, где предусматривалось, что нотариальной деятельностью в Республике Башкортостан вправе заниматься лишь граждане Республики Башкортостан, тогда как в Основах речь идет о гражданах Российской Федерации.

Наконец, Закон о нотариате Республики Башкортостан (ст.9) рассматривал Нотариальную палату Республики Башкортостан как самодостаточное учреждение, тогда как, согласно ст. 29 Основ, она входит в состав Федеральной нотариальной палаты.

Аналогичный закон от 19 мая 1993 года № 1493-XII «О нотариате» действовал в Республике Саха (Якутия). Статья 1 предусматривала, что нотариат в Республике Саха (Якутия) призван обеспечивать в соответствии с Конституцией Республики Саха (Якутия) защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Республики Саха (Якутия). В статье 25 отмечалось, что деятельность нотариальной палаты осуществляется в соответствии с законодательством Республики Саха (Якутия) и уставом и т.д\ Приведенные и другие нормы закона «О нотариате» прямо противоречат федеральному законодательству. В нем нет ни слова, ни о Конституции Российской Федерации, ни об Основах законодательства РФ о нотариате.

Следует отмстить, что в последнее время Закон Республики Башкортостан «О нотариате» приведен в относительный порядок. Многие его нормы противоречащие Конституции РФ и Основам законодательства РФ о нотариате признаны недействующими. Закон Республики Саха (Якутия) «О нотариате», признан утратившим силу законом Республики Саха (Якутия) от 4 ноября 2004 года 3 № 333-IIL

Исследование положений законов о нотариате Смоленской, Ульяновской, Воронежской, Нижегородской и ряда других субъектов РФ не дает возможности сделать четкий, обоснованный вывод о том, где в данной сфере правового регулирования область федерального законодательства, а где - субъекта Федерации.

Положения о разграничении предметов ведения между Российской Федерацией и ее субъектами являются важной новеллой Конституции РФ. Они устанавливают «пределы» действия, как федеральных законов, так и законов субъектов Федерации (ст. 76). Федеральные законы имеют высшую юридическую силу, если приняты по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Федерации. Они имеют прямое действие на всей территории России, включая территорию субъектов РФ. Следовательно, региональные законы не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ.

Принцип разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти ее субъектов следует из конституционно установленного разграничения предметов ведения между Российской Федерацией и субъектами Федерации (статьи 71-73). Как отмечает И.Инзензее, «распределение компетенции не исключает общегосударственного единства, а дифференцирует его, формируя относительно самостоятельные общности, которые остаются взаимосвязанными в пределах целостного единства»135.

Целью реализации принципа разграничения предметов ведения и полномочий между федеральными и региональными органами государственной власти, как указывает Д.Н. Козак заключается в том, «чтобы решение публичной властью стоящих перед ней задач осуществлялось на том уровне, который способен сделать это наиболее эффективно, с обеспечением вытекающих из Конституции РФ принципов, гарантий и стандартов. В этой связи вопрос о разграничении полномочий - центральный вопрос федеративных отношений»2.

Законы субъектов Федерации разрешают вопросы, которые имеют значение для соответствующего субъекта Федерации. Этим они и отличаются от федеральных законов, носящих общероссийский, общегосударственный 1

И юс ню с И. Государственное право Германии. М.„ 1994. Т. 2. С. 15. 2

Козак Д.Н. Проблемы разграничения полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации // Журнал российского права. 2002. Л>5.С.З.

характер. Региональные законы действуют на всей территории соответствующего субъекта Федерации. Они обязательны для исполнения органами государственной власти и местного самоуправления субъекта Федерации, должностными лицами, населением136.

В этой связи полагаю заслуживающим внимания мнение авторов137, считающих, что необходимо вновь ввести в правовой оборот понятие «Основы законодательства». Ведь в условиях федеративного государства система законодательства развивается по двухуровневой схеме: на федеральном уровне разрабатываются и принимаются законы в строгом соответствии с объемом собственной компетенции и компетенции субъектов Федерации. Именно поэтому Основы законодательства как особая разновидность федеральных законов имеют право на существование там, где в рамках совместной компетенции необходимо совместить единую меру федерального правового регулирования с законодательным многообразием по линии субъектов Федерации.

В Конституции Российской Федерации 1993 года данная разновидность федеральных законов не упомянута. Однако, как справедливо отмечает Е.А.Лукьянова: «практика использования Основ законодательства для обеспечения единства правового регулирования уже перешагнула 1раницы Российской Федерации. В феврале 1995 года решением Совета глав государств СНГ был принят уникальный по своей юридической природе акт Основы таможенных законодательств государств участников Содружества независимых государств»138.

Основы законодательства широко применялись в Советской Федерации. Конституция СССР 1977 года относила к ведению Союза обеспечение единства законодательного регулирования на всей территории СССР. В 60-80 годы было принято свыше полутора десятков Основ законодательства. Некоторые из них действуют до сих пор.

Основы законодательства РФ о нотариате приняты в 1993 году уже после распада Советского Союза, но еще до принятия Конституции РФ 1993 года. С изменениями и дополнениями они действуют до настоящего времени.

Типологию правовых актов субъекта РФ можно представить следующим образом: 1.

Конституция, (Устав) субъекта Российской Федерации. 2.

Закон субъекта РФ. 3.

Нормативные акты главы исполнительной власти (Президент, Глава администрации). 4.

Нормативные акты региональных ведомств.

Региональные органы исполнительной власти активно участвуют в правовом регулировании нотариальной деятельности. Среди них можно выделить постановление Губернатора Челябинской области от 6 июня 2001 года № 314 «О мерах по укреплению государственной нотариальной службы области», в соответствии с которым главам муниципальных образований городов и районов области рекомендовано выделят в 2001 году главному управлению Министерства юстиции РФ по Челябинской области дополнительные средства в размере 20% от суммы государственной пошлины, поступающей в местный бюджет от деятельности государственных нотариальных контор для укрепления и развития государственной нотариальной службы; Постановление от 7 мая 1996 года № 171 «О нотариальной деятельности в республике Марий Эл», принятое Правительством Республики Марий Эл; приказ управления юстиции города Санкт-Петербурга от 18 июня 2000 года № 263-ПР «О бланках документов для нотариального оформления сделок с недвижимостью», в соответствии с которым нотариус использует при оформлении некоторых документов, бланки строгой отчетности, имеющие учетный номер и серию; приказ Управления инвентаризации и оценки недвижимости Ленинградской области от 3 марта 1998 года № 16 «Об утверждении порядка выдачи справок в нотариальный орган». Это далеко не полный перечень региональных документов, весь массив которых отследить достаточно трудно, но который обязательно необходимо учитывать при характеристике организации нотариата в России.

Таким образом, можно отметить, что основным источником законодательства, как об организации нотариальной деятельности, так и относительно порядка совершения нотариальных действий являются Конституция Российской Федерации, федеральный закон и судебная практика его толкования. Только относительно ряда процедурных вопросов назначения на должность нотариуса и нотариального делопроизводства в случаях, предусмотренных Основами законодательства РФ о нотариате, источником нотариального законодательства являются нормативные акты федеральных органов исполнительной власти, при этом в ряде случаев принятые по согласованию с Федеральной нотариальной палатой.

Подводя итог изложенному, хотелось бы отметить, что в настоящее время ведутся серьезные дискуссии о необходимости обновления законодательства о нотариате. В связи с этим представляется, что при разработке федерального закона о нотариате необходимо предусмотреть в нем конкретные положения о разграничении предметов ведения и полномочий Российской Федерации и ее субъектов в данной области. Для этого необходимо проведение глубоких исследований в русле сравнительного правоведения, в котором был бы тщательно проанализирован весь массив имеющегося законодательства о нотариате - как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов Федерации.