§ 1. Порядок увольнения по инициативе работодателя

В рамках настоящего параграфа перечисляются некоторые гарантии общего характера, запрещающие увольнение по инициативе работодателя в ряде случаев.

Сами же основания прекращения трудового договора по инициативе работодателя достаточно разноплановые, поэтому освещаются лишь отдельные правила, в основном имеющие отношение далеко не ко всем основаниям.

Общие положения (или гарантии). Согласно ч. 6 ст. 81 ТК РФ запрещено увольнение работника по инициативе работодателя в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске. Исключение установлено для случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем.

Следует полагать, что законодатель в данной норме имеет в виду любой отпуск, предоставленный работнику в установленном порядке.

Это общие гарантии, установленные для указанной группы увольнений.

Внутреннее трудоустройство. Под ним обычно понимают обязанность работодателя в установленных случаях принять меры к переводу работника на другую работу.

Согласно ч. 3 ст. 81 ТК РФ увольнение по двум основаниям (п. 2 и 3 ч. 1 указанной статьи) допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу.

Приводятся как параметры другой работы, так и характеристики самого трудоустройства:

а) под первой понимается как вакантная должность или работа, соответствующая квалификации работника, так и вакантная нижестоящая должность или нижеоплачиваемая работа, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья;

б) при этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности;

в) предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Нужно обратить внимание и на ч.

Но это уточнение относится только к обязанности трудоустройства перед увольнением по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Приведенный пример внутреннего трудоустройства касается порядка прекращения трудового договора по инициативе работодателя.

Следует отметить, что рассматриваемый вид трудоустройства имеет свою специфику, однако в целом ему присущи признаки организованного трудоустройства (наличие управомоченного компетентного органа - работодателя, установление особых правоотношений по трудоустройству и др.)*(79).

С внутренним трудоустройством далеко не все так однозначно и вопрос об его признании именно в качестве такового дебатируется очень давно.

Часто полагают, что речь идет о недостатках законодательной техники. Возможно, что и так. Но ведь не это главное. Не столь важно, как законодатель называет юридическую обязанность работодателя по трудоустройству - принятием мер к переводу на другую работу или внутренним трудоустройством (хотя последнее предпочтительнее). Сама суть этой юридической обязанности показывает, что речь идет о трудоустройстве. Специфическом виде, но виде именно организованного трудоустройства.

Как бы то ни было, в Трудовом кодексе предусмотрена обязанность работодателя в ряде случаев принимать меры к переводу работника на другую работу и ее надо выполнять. Причем по сравнению с КЗоТ сфера внутреннего трудоустройства шире. Оно, в частности, предусмотрено (помимо ч. 3 ст. 81 и ч. 1 ст. 180) в:

- ч. 2 ст. 83 - относительно правомерности прекращения трудового договора по п. 2, 8, 9 и 10 ч. 1 указанной статьи;

- ч. 2 ст. 84 - относительно случаев для увольнения, перечисленных в ч. 1 ст. 84 (и если правила заключения трудового договора нарушены не по вине работника);

- ч.

- ч. 3 ст. 74 - в случае изменения определенных сторонами условий трудового договора (возможно увольнение по п. 7 ч. 1 ст. 77);

- ч. 12 ст. 332 - относительно увольнения по п. 3 ст. 336;

- ст. 220, 254 и др. ТК РФ*(80).

Как правило, обязанность для работодателя по внутреннему трудоустройству работника связана с возможным прекращением трудового договора (но не всегда). Другими словами, в этом плане категория "внутреннее трудоустройство" шире категории "прекращение трудового договора".

Обязанность работодателя считается выполненной, если:

во-первых, работа предлагалась в соответствии с установленными законодателем (и в одном случае, ранее указанном, с учетом уточнения, содержащегося в ч. 1 п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2) параметрами и характеристиками конкретного вида трудоустройства;

во-вторых, получено письменное согласие работника на перевод (в подавляющем большинстве случаев). Иногда законодатель вообще умалчивает об этом (в частности, в ч. 4 ст. 220 ТК РФ). Но последний случай не связан с возможностью прекращения трудового договора;

в-третьих, работник отказался от предложенного трудоустройства;

в-четвертых, у работодателя нет другой работы (в том числе отвечающей соответствующим параметрам).

Что касается параметров другой работы и самой характеристики внутреннего трудоустройства, то для большинства случаев они одинаковы и достаточно подробно освещены ранее при изложении ч. 3 ст. 81 ТК РФ (естественно, без упомянутого уточнения в указанном постановлении Пленума Верховного Суда РФ - оно имеет отношение только к трудоустройству при прекращении трудового договора по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Вместе с тем надо иметь в виду, что в отдельных случаях законодатель приводит и иную трактовку другой работы, не давая при этом характеристики самого внутреннего трудоустройства.

Несоблюдение работодателем обязанности по внутреннему трудоустройству или его неправильная трактовка применительно к конкретному основанию прекращения трудового договора может привести к признанию самого увольнения незаконным. Этих же позиций придерживается и судебная практика.

О чем свидетельствует, например, относительно свежее определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 30 ноября 2006 г. N 5-В06-94 по иску К. к Акционерному коммерческому сберегательному банку РФ о восстановлении на работе, взыскании зарплаты за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда. Истец был уволен по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Судебная коллегия, отменяя ранее вынесенные по делу решение, определение и постановление соответствующих судебных органов, в своем определении, в частности, указала, что перед прекращением трудового договора по сокращению штата работодатель обязан предоставить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в той же организации, включая все ее филиалы и структурные подразделения, расположенные в данной местности.

В отношении К. в силу разных причин этого сделано не было.

В результате Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ посчитала, что имел место факт незаконного увольнения К. с работы, определила восстановить истца на прежней работе в Сбербанке России, а дело в части взыскания зарплаты за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда направила на новое рассмотрение в суд первой инстанции (поскольку по этим вопросам требуется сбор дополнительных доказательств)*(81).

Учет мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Согласно ч. 2 ст. 82 ТК РФ он необходим при увольнении работников, являющихся членами профсоюза, по трем основаниям:

а) сокращению численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);

б) несоответствию работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п.

в) в связи с неоднократным неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание (п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Сам же порядок учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа зафиксирован в ст. 373 ТК РФ. В целом он достаточно витиеват и громоздок. Его суть в следующем.

При принятии решения о возможном расторжении трудового договора по соответствующим основаниям работодатель направляет в выборный профсоюзный орган проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения.

Выборный профсоюзный орган в течение семи рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Мнение, не представленное в семидневный срок, работодателем не учитывается*(82).

В случае если выборный профсоюзный орган выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный профсоюзный орган проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Последняя в течение десяти дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула.

Соблюдение вышеуказанной процедуры не лишает работника или представляющий его интересы выборный профорган права обжаловать увольнение непосредственно в суд, а работодателя - обжаловать в суд предписание государственной инспекции труда.

Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа*(83).

Согласно ч. 4 ст. 82 ТК РФ коллективным договором может быть установлен иной порядок обязательного участия выборного профсоюзного органа в рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 26 постановления от 17 марта 2004 г. N 2 подчеркнул, что в случае несоблюдения работодателем требований закона об обращении в выборный профорган за получением мотивированного мнения последнего о возможном расторжении трудового договора с работником, когда это является обязательным, увольнение работника является незаконным и он подлежит восстановлению на работе.

Объяснение и сроки при увольнении как меры дисциплинарного взыскания. Как известно, в ч. 3 ст. 192 ТК РФ приведен не исчерпывающий перечень так называемых дисциплинарных увольнений. Прежде всего они выделены в Трудовом кодексе в п. 5, 6 (в нем пять подпунктов), 9, 10 ч. 1 ст. 81, п. 1 ст. 336 и ст. 348.11, а также в п. 7 и 8 ч. 1 ст. 81 (при наличии определенных условий), которые носят двойственный характер.

Кроме того, есть еще некоторые уставы и положения о дисциплине. Полагаем, что указанные увольнения могут быть включены и в трудовые договоры с отдельными категориями работников, в которые законодатель разрешает (в одном случае по сути обязывает) включать дополнительные основания прекращения. Хотя здесь много "но", а ведь прямого запрета нет. Что касается, например, ч. 4 ст. 192 ТК РФ, то она имеет несколько другое значение*(84).

По общему правилу порядок применения дисциплинарных взысканий регламентируется ст. 193 ТК РФ. Соответствующие общие правила распространяются и на дисциплинарные увольнения. Вот некоторые из них.

Во-первых, до увольнения работодатель должен затребовать от работника объяснение в письменной форме. В случае отказа работника дать указанное объяснение (или оно не будет представлено в течение двух рабочих дней), составляется соответствующий акт.

Непредоставление работником объяснения не является препятствием для увольнения.

Во-вторых, дисциплинарное увольнение производится не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников*(85).

В ч. 4 ст. 193 ТК РФ установлены и другие сроки для дисциплинарного увольнения. Оно не может быть осуществлено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения. Причем в указанные сроки не включается время производства по уголовному делу.

В-третьих, если за дисциплинарный проступок к работнику уже применено какое-либо иное дисциплинарное взыскание (например, выговор), то за это же нарушение дисциплинарное увольнение последовать не может.

Нужно иметь в виду и некоторые разъяснения, содержащиеся в п. 34 и др. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2. В частности, что:

а) месячный срок для наложения дисциплинарного взыскания (в том числе увольнения) следует исчислять со дня обнаружения проступка;

б) днем обнаружения проступка, с которого начинается течение месячного срока, считается день, когда лицу, которому по работе (службе) подчинен работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий;

в) в месячный срок для применения дисциплинарного взыскания (увольнения) не засчитываются только время болезни работника, пребывания его в отпуске, а также время, необходимое на соблюдение процедуры учета мнения профсоюзного органа*(86).

Отсутствие на работе по другим основаниям, в том числе и в связи с использованием дней отдыха (отгулов) независимо от их продолжительности (например, при вахтовом методе организации работ), не прерывает течение указанного срока*(87);

г) к отпуску, прерывающему течение месячного срока, следует относить все отпуска, предоставляемые работодателем в соответствии с действующим законодательством, в том числе ежегодные (основные и дополнительные) отпуска, отпуска в связи с обучением в учебных заведениях, отпуска без сохранения заработной платы;

д) при применении дисциплинарного взыскания в виде увольнения в соответствии с подп. "г" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ месячный срок исчисляется со дня вступления в законную силу приговора суда либо постановления судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях.

Предупреждение работника и некоторые другие действия работодателя при ликвидации и сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя. Здесь не ставится задача рассмотреть полностью условия и порядок прекращения трудового договора по перечисленным основаниям. Отдельные аспекты уже освещались (например, внутреннее трудоустройство, учет мотивированного мнения выборного профсоюзного органа) или излагаются в дальнейшем.

Кратко остановимся на некоторых действиях работодателя, которые предусмотрены в ч. 1 ст. 82, ч. 2, 3 ст. 180 ТК РФ и п. 2 ст. 25 Закона о занятости.

Следует иметь в виду, что на работодателей - индивидуальных предпринимателей распространяется только ч. 1 ст. 82 ТК РФ. Остальные нормы имеют отношение только к организациям (как, впрочем, и ч. 1 ст. 82 ТК РФ).

Во-первых, о предстоящем увольнении по п. 1 и 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ работодатель обязан предупредить работника персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения*(88).

Нужно иметь в виду, что при увольнении отдельных категорий работников по указанным основаниям установлены иные сроки предупреждения. Так, сроки не менее чем за три дня и за семь календарных дней предусмотрены соответственно при увольнении лиц, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев (ч. 2 ст. 292 ТК РФ) и на сезонные работы (ч. 2 ст. 296 ТК РФ). Указанные работники должны также работать в организациях.

Что касается прекращения трудового договора по рассматриваемым основаниям с работодателем - индивидуальным предпринимателем, то в этих случаях в силу ч. 2 ст. 307 ТК РФ сроки предупреждения об увольнении могут определяться самим трудовым договором.

Согласно ч. 3 ст. 180 ТК РФ работодатель (организация) с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения двухмесячного срока предупреждения с выплатой дополнительной компенсации в размере среднего заработка работника*(89). Указанная компенсация должна быть исчислена пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении.

Следует обратить внимание на возможность несоблюдения работодателем обязанности предупредить работника об увольнении либо сокращения соответствующего срока предупреждения без письменного согласия на то работника. Такие случаи на практике встречаются.

До принятия постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 судебная практика при решении этого вопроса частично (при несоблюдении срока предупреждения при увольнении по сокращению численности или штата работников) исходила из разъяснений, содержащихся в ч. 3 и 4 п. 23 ранее действовавшего постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. N 16 "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров"*(90).

Их суть в следующем. При несоблюдении указанного срока предупреждения, если работник не подлежит восстановлению на работе по другим основаниям, суд изменяет дату его увольнения с таким расчетом, чтобы трудовой договор был прекращен по истечении установленного законом срока предупреждения. Период, на который продлен трудовой договор, подлежит оплате работнику применительно к оплате времени вынужденного прогула исходя из его среднего заработка.

Но указанные разъяснения не давали и тогда полного ответа на поставленный вопрос.

Ныне действующее постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 вообще обходит этот вопрос стороной.

Следует полагать, что несоблюдение работодателем предусмотренной в Трудовом кодексе обязанности предупредить работника об увольнении по п. 1 и 2 ч. 1 ст. 81, а равно сокращение без письменного согласия работника срока предупреждения - это нарушение установленного порядка увольнения по указанным основаниям. В результате увольнение может быть признано незаконным со всеми вытекающими последствиями.

Во-вторых, при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя и возможном расторжении трудовых договоров по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному профсоюзному органу не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, когда возможно массовое увольнение, - не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

Критерии массового увольнения согласно ч. 1 ст. 82 ТК РФ определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях. Так, в соответствии с п. 1.43 Московского трехстороннего соглашения на 2008 г. между Правительством Москвы, московскими объединениями профсоюзов и московскими объединениями работодателей*(91) такими критериями считаются показатели численности увольняемых работников за определенный период времени:

а) увольнение работников в связи с ликвидацией организации любой организационно-правовой формы с численностью работающих 15 и более человек;

б) сокращение численности или штата работников организации в количестве:

- 50 и более человек в течение 30 календарных дней;

- 200 и более человек в течение 60 календарных дней;

- 500 и более человек в течение 90 календарных дней.

В-третьих, согласно п. 2 ст. 25 Закона о занятости при принятии решения о ликвидации организации, сокращении в ней численности или штата работников и возможном расторжении трудовых договоров работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом в органы государственной службы занятости не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий и указать должность, профессию, специальность и квалификационные требования к ним, условия оплаты труда каждого конкретного работника.

В случае если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников, указанное сообщение должно быть сделано не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

Преимущественное право на оставление на работе при сокращении численности или штата работников организации. Этому вопросу посвящена ст. 179 ТК РФ. В ней не нужно путать собственно преимущественное право (ч. 1) с предпочтением в оставлении на работе (ч. 2 и 3). Основные моменты здесь состоят в следующем:

а) при сокращении численности или штата работников организации преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией;

б) при равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным - при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы;

в) коллективным договором могут предусматриваться и другие категории работников организации, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации.