ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В процессе проведения исследования были выполнены поставленные задачи:

Было установлено происхождение и философская основа критерия предвидимости и выявлено различие подходов к критерию в странах англосаксонской и романо-германской правовой семьи.

Были рассмотрены случаи нормативного закрепления критерия предвидимости в национальных и международных источниках с установлением особенностей использованных формулировок. В Германии и Франции критерий предвидимости устанавливается иначе и более точечно, нежели в Венской Конвенции.

нарушения, позволяющая приостановить исполнение, но не расторгнуть договор, так и критерий предвидимости для ограничения объема ответственности и размера возмещаемых убытков.

Применительно к первой разновидности, можно сказать, что в изучаемых национальных правопорядках отсутствует явным образом установленная обязанность лица, прибегающего к приостановке исполнения, уведомить об этом контрагента, что мы полагаем негативным.

Во второй разновидности критерия существуют значительные особенности. ФГК и ГГУ связывают критерий предвидимости с фактором вины. ГГУ вменяет в обязанность осведомленной стороне сообщать о непредвидимых обстоятельствах контрагенту, в противном случае возлагая на нее вину за неосведомленность неисправной стороны. По мнению французского законодателя, вина в форме умысла неисправной стороны исключает возможность применения критерия предвидимости к уменьшению суммы возмещения, что представляется не совсем корректным в рамках общей идеи о равенстве сторон. Неосведомленность стороны, действующей разумно, о возможных последствиях своих умышленных действий лишает ее возможности соизмерять свои действия с потенциальным результатом и принимать обоснованное решение в отношении своего поведения, что создает неравенство, поскольку другая сторона такой возможностью обладает.

Если говорить о введении критерия предвидимости в российское регулирование, то за основу следовало бы взять модель, предложенную Венской конвенцией, поскольку она является более гибкой и более разработанной. На основании изучения практики судов по применению критерия предвидимости в том виде, в котором он закреплен в национальном регулировании и в Конвенции удалось установить основные сложности, с которыми сталкивается правоприменитель. Большая часть таковых объясняется затруднительностью доказывания непредвиденности тех или иных последствий действий неисправной стороной. Сложности вызывает установление момента, на который стороны должны были обладать всей полнотой информации, чтобы оценить возможность наступления заявленных последствий.

Еще одна проблема заключается в нахождении баланса между фактическими и вмененными знаниями, то есть между объективной и субъективной предвидимостью. В ряде дел зарубежные суды отказывались устанавливать фактическую осведомленность путем опроса свидетелей, опираясь лишь на критерий разумного лица, что является не в полной мере справедливым.

Все эти сложности привели к тому, что российские исследователи неодобрительно относятся к идее введения критерия предвидимости в российское право. Критерий так и не был введен в Гражданский кодекс, хотя в проекте изменений он присутствовал. Мы полагаем такую позицию нерациональной и является сторонником введения предвидимости в российское право. Отсутствие критерия предвидимости в российском праве является несправедливым по отношению к сторонам договорных отношений, так как не позволяет им расторгнуть договор до наступления существенных последствий и ограничить объема ответственности и размера возмещаемых убытков той суммой, на которую они могли рассчитывать при заключении договора, на момент оценки перспектив отношений и возможных рисков. Исходя из этого необходимо закрепить критерий предвидимости для регулирования договорных отношений. Подлежит установлению предвидимость в отношении будущего нарушения и в качестве фактора, ограничивающего объем ответственности и размер возмещаемых убытков.

Следует отметить, что указанный критерий должен быть введен только для предпринимателей, поскольку предпринимательская деятельность ведется на свой риск, и предприниматель не может перекладывать на контрагента ответственность за неизвестные последнему непродуманные коммерческие решения.

В отношении предвидимого нарушения в российском гражданском кодексе все же закрепляются некоторые нормы, однако статья содержит в себе ряд недостатков. Один недостаток неоднократно отмечался в литературе, в частности, А.Г. Карапетов^[248] и С.С. Бондаренко^[249] пишут о том, что возможность приостановить исполнение или воздержаться от него предоставляется лишь стороне, обязанной к встречному исполнению, в то время как ГГУ и Венская конвенция не ставят право приостановления в зависимость от того, в каком порядке предусмотрена очередность предоставления исполнения. Более того, ГГУ, например, дает возможность не только приостановки, но и отзыва исполнения, то есть, фактически, возврата уже исполненного. В российском праве такая возможность отсутствует. Кроме того, несмотря на то, что фактически, сторона, приостанавливающая исполнение, обязана уведомит контрагента об этом, из текста статьи это явным образом не следует. Поэтому предлагается изложить часть 2 статьи 328 в следующей редакции:

«В случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, другая сторона, вне зависимости от того, в какой момент она должна предоставить исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства, отозвать или остановить в пути уже начатое исполнение или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. После реализации права, предусмотренного настоящим абзацем, сторона обязана незамедлительно направить контрагенту уведомление в порядке, предусмотренным настоящим Кодексом».

Если говорить о конструкции, предусмотренной статьей 72 Конвенции и ее потенциальной имплементации в российское законодательство, то в данном случае можно говорить, что российский суд, в целом, фамильяризирован с идеей расторжения договора до наступления срока исполнения, но в крайне ограниченном числе случаев.

«Если в любой момент после заключения договора одна из сторон совершает действия, очевидно свидетельствующие об отсутствии намерения исполнять договорные обязательства или у другой стороны по иным причинам возникает разумное основание полагать, что контрагентом будет совершено существенное нарушение, то она вправе заявить о расторжении договора и взыскать в полном объеме фактически причиненный ущерб.

О намерении прибегнуть к средству правовой защиты, предоставленному настоящей статьей, сторона должна незамедлительно проинформировать контрагента в порядке, установленном настоящим Кодексом. Если контрагент предоставляет достаточные гарантии исполнения договора в будущем или предлагает осуществить исполнение в разумный срок, расторжение договора не допускается»

Далее были выявлены основные препятствия к имплементации критерия предвидимости в российское право для ограничения объема ответственности и размера возмещаемых убытков. Большинство исследователей полагает российского правоприменителя недостаточно зрелым для использования такого тонкого критерия. Они ссылаются на то, что российские суды и без того склонны уменьшать размер возмещаемых убытков, следовательно, введение еще одного инструмента, позволяющего это сделать, является неоправданным. В данном исследовании высказывается несогласие с такой позицией, поскольку в российском регулировании неисправная сторона и так находится в невыгодном положении, поскольку в отношении потерпевшей стороны отсутствует не только обязанность информирования о возможных необычных убытках и право взыскивать лишь предвиденные убытки, но и обязанность принимать меры по уменьшению размера ущерба, что иногда приводит к печальным последствиям.

Можно полагать, что непредвидимо крупные убытки возникают в основном по двум причинам — желание потерпевшей стороны получить очень высокую прибыль (сжатые сроки исполнения по последующим договорам, чрезмерно высокая наценка при перепродаже) или коммерчески непродуманные дальнейшие операции (высокая неустойка или иные невыгодные условия ответственности по дальнейшим договорам). В первом случае несправедливо возлагать на неисправную сторону коммерческие риски потерпевшей стороны, даже несмотря на ненадлежащее исполнение первой своих договорных обязательств. Общепринятое представление о профессиональной предпринимательской деятельности предполагает, что предприниматель ведет таковую на свой риск^[250]. Во втором случае можно поспорить, что неисправная сторона также неосмотрительно выбрала контрагента, однако контраргумент аналогичен вышеупомянутому.

На данном этапе, с учетом особенностей российского судопроизводства, следует ввести этот критерий в форме диспозитивной нормы, таким образом, чтобы стороны при заключении договора могли исключить возможность его применения. Тогда истинное равенство положений сторон в отношении информированности можно будет обозначить в качестве концепции «предвидимости-предвидимости» (по аналогии с принципом компетенции-компетенции^[251]). Суть концепции в том, что, если одна из сторон предлагает внести в договор положение, исключающее применение критерия предвидимости, другая сторона фактически получает возможность предвидеть возникновение нетипичных или чрезмерно крупных убытков и может, таким образом, отказаться от заключения договора на предлагаемых условиях или при принятии решения о неисполнении договора исходить из потенциального наступления существенных последствий.

Можно согласиться с мнением некоторых исследователей о том, что введение такого вида критерия предвидимости будет способствовать унификации. Действительно российские суды во всяком случае применяют критерий предвидимости, когда рассматривают споры между российскими иностранными контрагентами на основе регулирования, закрепленного Венской конвенцией и принципами УНИДРУА. Таким образом, можно сделать вывод о несправедливом и неравном подходе, так как российские контрагенты между собой не могут применять этот критерий, если в их отношениях отсутствует иностранный элемент, наличие которого позволило бы сторонам выбрать в качестве применимого права упомянутые принципы или Венскую конвенцию. Введение критерия предвидимости могло бы позволить достигнуть единообразия судебной практики в коммерческих спорах, связанных с возмещением договорных убытков. Это повышает предсказуемость результата и ставит российских контрагентов на внутреннем рынке на одну позицию с теми, кто ведет дела с зарубежными партнерами.

При рассмотрении критерия предвидимости для ограничения объема ответственности и размера возмещаемых убытков следует учитывать не только необычный характер наступивших последствий, которые с точки зрения разумного лица не являются естественным последствием нарушения, но и необычный размер понесенных убытков, как, например, в случае с необходимостью для неисправной стороны компенсировать несоразмерно большую неустойку, выплаченную потерпевшей стороной следующему контрагенту. Причем при оценке судом возможности предвидения следует гибко сочетать критерий разумного коммерсанта с фактической осведомленностью стороны.

Можно считать, что в качестве момента определения степени осведомленности стороны следует использовать момент заключения договора, так как фактор осведомленности мог повлиять на заключение договора. Кроме того, необходимо учитывать одно немаловажное обстоятельство: при заключении договора и расчете цены профессиональные предприниматели учитывают все возможные риски, в том числе, потенциальные убытки. Кроме того, сам факт принятия решения о заключении договора может зависеть от того, например, насколько строго необходимо соблюдать сроки исполнения или каковы возможные финансовые последствия их несоблюдения. Но при этом, с точки зрения справедливости, следует закрепить в законном порядке, что последующее изменение ситуации должно быть доведено до сведения контрагента и может стать основанием для изменения положений договора (по принципу доктрины неизменности обстоятельств), и в случае, если сторона не прибегла к праву изменить условия договора, она в дальнейшем лишается права ссылаться на свою неосведомленность на момент заключения договора для целей ограничения объема ответственности.

Еще один вопрос, на который законодатель должен дать ответ, прежде чем вводить в российское регулирование критерий предвидимости, это то, исходя из чего следует оценивать возможность предвидения — вмененные или действительные знания, то есть, критерий разумного лица или фактическую возможность контрагента предвидеть наступление того или иного последствия нарушения. Следует оговориться, что с точки зрения Конвенции, речь идет о квалифицированном критерии разумного лица, скорее, следует использовать термин «разумный коммерсант»^[252]. Логика этого заключается в том, что Конвенция, в целом, регулирует отношения, возникающие исключительно из коммерческих договоров. Российскому законодателю, полагаем, также следует исходить из того, что применение критерия предвидимости следует ограничить отношениями профессиональных предпринимателей, не распространяя его действие на обычные гражданско-правовые договоры и отношения с участием потребителя.

Подводя итог, следует настаивать на необходимости закрепления критерия предвидимости для ограничения размера возмещения и исключения обязанности возмещения нетипичных убытков в форме следующей диспозитивной нормы: если стороны договора являются предпринимателями и если они не договорились об ином, то убытки возмещаются в полном объеме, если только нарушившая договор сторона не докажет, что с учетом всей имеющейся у нее на момент заключения договора информации они не могла предвидеть наступление убытков такого характера и/или в таком объеме.

Для реализации принципа равенства сторон во многих подотраслях частного права необходимо учитывать критерий предвидимости, причем не только в его материальном аспекте. Суть коллизионного аспекта критерия предвидимости заключается во влиянии возможности предвидеть ту или иную территориальную связь правоотношения на выбор судом права, применимого к этому отношению. Если сторона, даже совершившая противоправное деяние, не рассчитывала и не могла рассчитывать на территориальную связь и, соответственно, на применение права той или иной страны, было бы несправедливо подчинять ответственность такой стороны указанному праву. Это лицо не ориентировалось и не должно было ориентироваться на такие нормы права, не учитывало условия наступления ответственности по такому праву, объем ответственности и размер возмещаемых убытков и множество других факторов, имеющих значение при принятии решения о совершении того или иного действия. Можно возражать, опираясь на противоправный характер деяния, что таковые действия в принципе не должны быть совершены, и правонарушитель должен быть готов к претерпеванию неблагоприятных последствий. Однако ситуации могут быть весьма различны, а принцип справедливости должен лежать в основе любого акта правоприменения. Нельзя принуждать лицо к претерпеванию неблагоприятных последствий на основании применимого права такой страны, связь с которой лицо, проявляя достаточную степень разумной осмотрительности, не могла предвидеть.

В российском ГК критерий предвидимости в коллизионном аспекте закреплен в двух нормах: 1219, посвященной генеральному деликту, и 1221, посвященной ответственности производителя за вред, причиненный продукцией. Формулировка статьи 1221 достаточно конкретна и претензий не вызывает, а вот в статье 1219 выявлен ряд недостатков. В частности, нет указания на распределение бремени доказывания того, можно ли было предвидеть наступление последствий в иной юрисдикции. Кроме того, не закреплено, кто именно должен или может указывать на применение права иного, нежели право места совершения вредоносного действия. Суд неоднократно отказывал истцу в применении права места наступления вреда, считая такую ссылку необоснованной. Таким образом, можно считать необходимым внесение изменений в статью 1219 ГКРФ таким образом, чтобы из ее содержания следовало, кто именно управомочен указать на то, какое право должно быть применено к отношениям из неквалифицированного причинения вреда (генерального деликта): суд или потерпевшая сторона. Кроме того, следует указать в статье на распределение бремени доказывания того, была ли возможность предвидеть связь с юрисдикцией, как это сделал законодатель в статье 1221 ГК РФ применительно к ответственности производителя за вред, причиненный продукцией.

Еще одна сфера внедоговорных обязательств, в которой требуется использование критерия предвидимости, — сфера Интернет-деликтов. Отношения, возникающие в сети Интернет, отличаются значительным разнообразием и весьма существенными особенностями, связанными с делокализацией и анонимизацией. Российский законодатель специально не регулирует такую категорию обязательств, что можно считать недостатком регулирования. Главная сложность выбора права для таких отношений — локализация, что необходимо для использования традиционных коллизионных привязок. Именно делокализующее влияние сети Интернет не дает возможности в полной мере пользоваться коллизионным методом (причем вне зависимости от устаревания тех или иных привязок), поскольку коллизионный метод как таковой построен на необходимости выявления территориальной связи правоотношения с той или иной юрисдикцией.

Следует закрепить отдельные коллизионные привязки для определения права, применимого к некоторым отношениям, возникающим в сети Интернет, с учетом типа этих отношений. Можно выделить два типа отношений: активные и пассивные. При активных контактах (отправка письма, например), имеется конкретный адресат, и впоследствии лицо, вступившее в такой контакт, не сможет отрицать, что оно могло предвидеть возникшую территориальную связь. Однако следует учитывать, что фактическое получение сообщения адресатом может иметь место в случайной точке мира, тогда такая связь окажется непредвиденной. При пассивных контактах, в отсутствие конкретного адресата, проблема предвидимости достигает куда больших масштабов. В целом, предполагается, что с учетом всеобщей компьютеризации и массового распространения сети Интернет следует, как минимум, исходить из потенциального наличия иностранного элемента при любых контактах с использованием упомянутой сети, а также из потенциальной возможности наступления вреда на территории любого государства, если проживающие в нем лица пользуются свободным доступом в сеть (в качестве примеров исключений можно назвать Китай и Северную Корею). Но такая безграничная предвидимость не отвечает требованиям справедливости.

Для закрепления в законодательстве или в разъяснениях высших судебных органов больше подошла бы другая оценка возможности предвидения при причинении вреда в сети Интернет: предвидимость и направленность информации может относиться к группе стран, в зависимости от избранного пользователем языка, доступности сайта с территории того или иного государства (читай — прямым ли способом потерпевшая сторона получила доступ к материалам, причинившим вред), необходимости подтвердить свою

национальную/территориальную принадлежность при входе на сайт (например, в соответствующем окне можно выбрать только одну из стран закрытого перечня, что должно означать, что лица, разработавшие, администрирующие и/или использующие сайт не предполагали возможность применения права страны, отсутствующей в списке).

При разработке специальных коллизионных норм следует учитывать наличие в сети профессиональных субъектов, устанавливающих для своих ресурсов специальные правила, часто предусматривающие ответственность за причиняемый вред. Речь идет о так называемом lex electronica. Г оворя о концепции собственного внутреннего Интернет-регулирования, следует пояснить, что для законодателя допущение подобного возможно только в том случае, если он использует соответствующий подход к явлению Интернета, что не является однозначным с учетом существующего разнообразия восприятий сети Интернет, в том числе, с правовой точки зрения.

Исходя из вышеизложенного, необходимо установить коллизионную норму, с объемом, включающим ответственность за вред, причиненный в сети Интернет. Текущего регулирования в виде общей нормы, закрепленной в статье 1219, на данном этапе недостаточно, так как установленные способы выбора применимого права и размытые условия использования критерия предвидимости не отвечают цели поиска релевантного правопорядка. Кроме того, поскольку мобильность устройств, позволяющих получить доступ в сеть Интернет приводит к возможности наступления вредоносных последствий в любой точке Земли, следует установить в такой норме критерий предвидимости, сопроводив его (в комментариях или разъяснениях высших органов судебной власти) практически применимыми тестами на действительную возможность предвидения с тем, чтобы препятствовать установлению ложной связи с нерелевантным правопорядком.

Предлагаются следующие формулировки статей для установления права, применимого к Интернет-деликтам:

1. В случае, если причинитель вреда знал или должен был знать о совпадении национальности делинквента и потерпевшего, то применяется их общее право, если не знал, то право места наступления вреда при условии, что он не докажет, что при сложившихся обстоятельствах не мог предвидеть наступление вреда в такой стране. При последнем условии применяется право места совершения действия, повлекшего за собой вред.

2. При причинении вреда в сети Интернет применяется право той страны, в которой испрашивается защита, если только другая сторона не докажет, что не предвидела и не могла предвидеть применение такого права и его применение приведет к неблагоприятным для стороны последствиям.

3. При причинении вреда в сети Интернет используются правила, установленные администрацией того ресурса, посредством которого вред был причинен. При недостаточности таких правил, при их противоречии публичному порядку или при условии, что потерпевший докажет, что он не предвидел применение таких правил ввиду отсутствия надлежащего предупреждения, применяется право страны суда.

4. Если причинение вреда произошло строго в рамках сети Интернет и не имеет овеществленных последствий, к отношениям между делинквентом и потерпевшим применяются соответствующие правила, разработанные администраторами ресурса, с которым причинение вреда связано, если только причинитель вреда не докажет, что не мог предвидеть применения таких правил или у него отсутствовала разумная возможность с ними ознакомиться. При умышленном причинении вреда то, что применение указанных правил было предвидено причинителем вреда, неопровержимо презюмируется. Данные положения не затрагивают никакие нормы, устанавливающие ответственность администратора сетевого ресурса.

Ответственность администратора сетевого ресурса определяется правом места регистрации ресурса.