§3. Преддоговорная ответственность и преддоговорные соглашеиия цри заключении договора в соответствии с ВК

Иногда процедура заключения договора начинается классически, то есть с направления оферты, соответствующей всем признакам оферты, указанным в ст. 18 ВК, по впоследствии стороны пачинают обсуждать условия будущего договора устно, письменно, обмениваясь проектами договора или некоторых его статей и т.д. Бывает достаточно сложно определив, состоялся ли в данномслучае акцепт оферты или же стороны обсуждают возможность изменения некоторых положений оферты без се отклонения, или же оферта была отклонена и была выдвинута контр-оферта, которая, в свою очередь была отклонена контр-офертой. Другими словами, стороны начинают переговоры, к которым практически неприменимы жесткие рамки договорного процесса, установленные ВК.

Иногда стороны сразу начинают переговоры без первоначального выдвижения оферты. «При этом... зачастую... вообще невозможно установить, на какой стадии завершается их предварительная часть и вносится оферта, подлежащая акцепту»42. В случае, если переговоры не приводят к заключению окончательного договора купли-продажи, могут возникнуть вопросы, добросовестно ли вела себя та или иная сторона в процессе переговоров; могла ли она отказаться от дальнейшего веления переговоров; можно ли переписку и устное общение сторон приравнять к заключенному договору, несмотря на неудачу в составлении единого окончательного договора; может ли сторона, потратившая значительные средства в процессе переговоров с разумным и обоснованным расчетом на то.

Как известно, в ВК были включены только положения, касающиеся заключения договора путем направления оферты и ее акцепта. Означает ли это, что ВК не регулирует процедуру заключения договора путем переговоров, то есть, что при заключении договора в ходе переговоров должно применяться национальное право? Или это означает, что ВК не признает заключение договора в ходе переговоров самостоятельной формой заключения договоров и предписывает применять нормы об оферте и акцепте и к такой процедуре?

Поскольку основной целью ВК была унификация действующих правил, относящихся к договору купли-продажи, не уделить внимания процедуре заключения договора в ходе переговоров, а также вопросам преддоговорной ответственное! и и преддоговорных соглашений, означало бы оставить указанные вопросы на разрешение национального права и отказаться от приведения к единообразию одной из самых нсуниф и цнро ванных и вызывающих большое количество споров подотраслей договорного права.

Несмотря на то, что в современном торговом обороте заключение договора в процессе переговоров стало распространенным явлением, законодательство и судебная практика большинства стран не уделяют достаточного внимания регулированию вопросов, связанных с этим способом заключения договоров. Вопросы преддоговорной ответственности, юридической силы и последствий заключения различного вида преддоговорных соглашений получают неоднозначное толкование и продолжают вызывать серьезные споры.

Некоторые ученые полагают, что «в части, относящейся к заключению договоров, Конвенция охватывает только случаи, когда оно происходит путем обмена офертой и акцептом...Конвенцией не регулируется такой способ заключения договора [как заключение договора в ходе переговоров). Поэтому он решается нормами применимого национального права»244. Однако эта позиция поддерживается далеко не всеми учеными и практиками. При гом, чтч> большинство из них признают, что ВК не содержит специальных положений, регулирующих процедуру заключения договора в ходе переговоров, некоторые полагают, что это ие является основанием применения национального права к laxoro вида преддоговорному процессу. При заключении договора в ходе

744 Ршеибер? М Г Указ соч. С. 9-10.

переговоров вопросы, возникающие при заключении договора путем обмена офертой и акцептом, заменяются иными вопросами. А именно: вопросы о содержании оферты, возможности ее отмены и отзыва, об акцепте на иных условиях, сроке для акцепта и запоздавшем акцепте, заменяются вопросами о раскрытии информации, относящейся к предмету договора и о возможности прекратить переговоры, о добросовестном поведении сторон в ходе переговоров, о преддоговорной ответстветюсти и о статусе преддоговорных соглашений. Но мнению ряда ученых и практиков, эти вопросы в определенной степени урегулированы ВК или могут быть разрешены на основе общих принципов ВК.

Таким образом, сформировалось три основные позиции. Первая состоит в тх).м, что ВК не признает в качестве отдельной) способа заключения договора заключение договора в ходе переговоров.

Первая позиция представляется нам неверной и слишком упрощенно воспринимающей современную практику договорного процесса Как показано выше, зачастую при заключении договора возникают такие вопросы, которые не могут быть «втиснуты» в рамки классической процедуры обмена офертой и акцептом, и требуют специального регулирования. Кроме того, документы разработки ВК показывают, чго вопросу заключения договоров в процессе переговоров было уделено значительное внимание и разработчики ВК не упустили его из виду, а 1акже не пытались 01раничить практику заключения договоров международной купли-продажи только классическим способом обмена офертой и акцептом . Вторая позиция, описанная выше, также представляется нам некорректной, поскольку она, обращаясь к национальному праву, априори отказывается от попытки выработать общие подходы к регулированию переговоров при заключении договора в соответствии с ВК, что противоречит общим целям ВК (необходимости содействовать достижению единообразия в ее применении).

Таким образом, следует поддержать ученых и практиков, полагающих, что заключение договора в процессе переговоров является самостоятельной формой заключения договора и для ее урегулирования должны применяться положения ВК и ее общие принципы в той степени, в которой они применимы, а по остальным вопросам необходимо обращаться к национальному праву.

7" См. Ежегодник Комиссии ООН по праву международной торговли. Т. IX. 1978 г. С. 47. 48.

244 Coderre Diane Madeline. International Negotiations Gone Sore: Prccontractual Liability under the United Nations Sales Convention 66 U. Cincinnati Law Review 257-281 (1997).

Первоначальный проект ВК включал положение, возлагающее на стороны обязанность действовать добросовестно в процессе переговоров. На восьмом заседании рабочей группы, по предложению представителя Венгрии, была принята редакция статьи, устанавливающей обязанность добросовестного поведения в ходе переговоров. Ст. 5 проекта ВК гласила: «в процессе заключения договора стороны должны соблюдать принципы справедливою ведения дел и действовать добросовестно»246. Однако при обсуждении проектана общем заседании это положение вызвало ожесточенные споры. Представители ряда стран полагали, что обязанность добросовестного поведения может быть истолкована слишком субъективно, что исключает возможность установления единых принципов оценки добросовестности поведения сторон. Следовательно, во избежание включения в ВК положений, которые не Moiyi быть однозначно и единообразно истолкованы, следует вообще исключить обязанность добросовестно! о поведения из текста проекта ВК.

Вторым аргументом противников включения обшей обязанности добросовестного поведения в ВК было то, что за нарушение такой обязанносги ВК не предусматривает возможности возложения на виновную сторону ответственности (преддоговорной ответственности), следовательно, надо либо разработать и включить в ВК также и положения о преддоговорной ответственности, либо отказаться от общей обязанности добгюсовестного поведения на преддоговорной стадии.

249 Как мы отмечали выше, Иеринг еще в 19 веке установил, что вопрос добросолестного покедения на преддоговорной стадии не всегда связан с недействительностью договора г)гот вопрос возникает также при анализе поведения сторон, не приведшего к заключению договора. Следовательно, приведенный разработчиками ВК оргумогг некорректен.

Сторонники включения в ВК специального положения о добросовестном поведении сторон на преддоговорном этапе указывали на актуальность этого вопроса, на то, что законодательство многих с гран содержит такую общую обязанность, на то, что самоустранение ВК от указанного вопроса приведет к неунифицированному подходу при решении вопроса оценки поведения сторон входе заключения договора, поскольку такой вопрос будет регулироваться национальным правом. Кроме того, включение в ВК общей обязанности добросовестности будет соответствовать общим принципам взаимоотношений сторон гражданского оборота44.

Поскольку число противников и сторонников включения в ВК анализируемого положения разделилось практически поровну, решено было попытаться выработать некий компромисс, который устроил бы оба лагеря. В качестве такого компромисса предлагались следующие варианты: включить обязанность добросовестного поведения в преамбулу ВК, установить принцип добросовестности при толковании заявлений и поведения сторон, и, паконсц, установить принцип добросовестности при толковании положений ВК24. Последний вариант был принят в качестве компромиссного и закреплен в ст. 7 ВК, которая гласит: «при толковании настоящей Конвенции надлежит учитывать... необходимость содействовать...соблюдению добросовестности в международной торговле».

Таким образом, очевидно, что принцип добросовестности был смещен от применения сторонами при заключении договора к применению лицами, толкующими ВК (преимущественно, судами). Безусловно, формулировка ст. 7 ВК существенно отличается от предлагавшейся первоначально формулировки ст. 5 ВК. Вопрос же о том, позволяет ли ст. 7 ВК возложить преддоговорную ответственность на сторону, ведущую себя недобросовестно при заключении договора международной купли-продажи в соответствии с ВК, остался во многом открытым и ответ на него зависит от того, каким образом соответствующий суд будет толковать ст. 7 ВК.

Можно выделить три основные позиции относительно способов толкования ст. 7 ВК. Первая позиция состоит в том, чтобы толковать ст. 7 ВК дословно, то есть применять принцип добросовестности только при толковании самой ВК, но не при анализе поведения сторон на преддоговорной стадии (такой позиции придерживается, например, Алан Фарнсворт2^). Этот способ толкования не позволяет возложить на сторону преддоговорную ответственность в случае ее недобросовестного поведения. Вторая позиция заключается в том. что принцип добросовестности является одним из основных принципов ВК. Следовательно, поскольку ВК не содержит прямого положения огноситспьно добросовестного поведения сторон на преддоговорной стадии, необходимо применять общие принципы ВК, среди которых и принцип добросовестности. Соответственно, на стороны, ведущие себя недобросовестно в ходе переговоров, должна быть возложена преддоговорная ответственность. '>гой позиции, например, придерживается один из известных толкователей ВК Майкл Бонелл255. Судебная практика также позволяе! сделать вывод о том, что этот способ толкования ст. 7 ВК находит все более широкую поддержку254. И, наконец, третий способ толкования ст. 7 ВК - расширительное толкование, в результате которого обязанность добросовесшого поведения возлагается на стороны, в том числе на преддоговорной стадии. То есть, предложенный способ толкования приравнивает ст. 7 ВК к проекту ст. 5 ВК. Несмотря на то, что разработчики ВК прямо отклонили это предложение, некоторые ученые и практики по-прежнему склонны применять указанный способ толкования.

Таким образом, можно сделать вывод, что компромисс, закрепленный в С!. 7 ВК, на самом деле является лишь иллюзорным. Действительно, как можно выработать компромисс в вопросе о том. возлагать на стороны обязанность действовать добросовестно или не возлагать? Ответ на это вопрос может быть только один - возлагать или нет. а любой компромисс приведет только к тому, что суд. применяющий ВК, будет толковать ст. 7 ВК таким образом, чтобы ответ на указанный выше вопрос максимально соответствовал принятому в соответствующей стране суда подходу к обязанности сторон действовать добросовестно. Следовательно, если вопрос будет состоять в обязанности сторон действовать добросовестно на стадии исполнения договора, на наш взгляд, используя один из предложенных выше способов толкования, большинство судов истолкуют ст. 7 ВК как возлагающую на стороны соответствующую обязанность добросовестности, гак как практически все страны признают такую обязанность за сторонами в процессе исполнения заключенных договоров. Если же вопрос будет заключаться в обязанности

Ibid. р. 56-57.

См. Goderrc Diane Madeline. Op. cit

сторон действовать добросовестно на преддоговорной стадии, то суд каждой страны примет соответствующее решение в зависимости от того, признается ли такая обязанность в стране суда (то есть, например, итальянский суд с большей вероятностью истолкует ст. 7 ВК как возлагающую на стороны обязанность действовать добросовестно на преддоговорной стадии, а суд США не признает такой обязанности за сторонами).

В данной ситуации большую помощь могут оказать преддоговорные соглашения. Если стороны в процессе заключения договора в соответствии с ВК заключат преддоговорное соглашение, то вероятность того, что суды признают за сторонами обязанность действовать добросовестно при переговорах относительно условий основного договора, значительно возрастает. Кроме того, стороны могут прямо указать в преддоговорном соглашении, что они обязуются действовать добросовестно в ходе переговоров. Такое положение преддоговорного соглашения будет расценено в соответствии со ст. 8 ВК как отражающее намерение сторон при применении ВК. Кроме того, поскольку, практически все вопросы, связанные с заключением договоров в ходе переговоров, не урегулированы или недостаточно четко урегулированы ВК, целесообразно при заключении договора в соответствии с ВК в процессе переговоров заключить преддоговорное соглашение, которое возлагаю бы на стороны обязанность добросовестного поведения, указывало бы случаи, при которых стороны могут прекратить переговоры и отказаться от заключения договора, устанавливало бы принцип распределения расходов, понесенных сторонами на преддоговорной стадии, определяло бы санкции за отказ от заключения договора и урегулировало бы иные вопросы, связанные с переговорами. Юридическая сила и последствия заключения преддоговорных соглашений в ходе переговоров при заключении окончательного договора в соответствии с ВК будут регулироваться соответствующим национальным правом или правом, выбранным сторонами в силу норм международного частного права.

Если вопрос об обязанности добросовестного поведения сторон на стадии переговоров решается положительно в соответствии с одним из способов толкования ст. 7 ВК, предложенным выше, то возникает следующий вопрос -при нарушении обязанности добросовестного поведения какая преддоговорная ответственность должна применяться к нарушившей стороне? Представитель

ГДР предложил включить в ВК специальную статью, регулирующую преддоговорную ответственность. Предложенное положение «в основном должно было применяться к таким ситуациям, когда переговоры продвинулись так далеко, что одна сторона, полагаясь на то, что договор будет заключен, потратила значительные средства»255.

Однако после продолжительных споров предложение ГДР было отклонено по нескольким причинам. Одной из основных причин отклонения соответствующего предложения было то, что вопрос преддоговорной ответственности в силу широкой сферы его применения затронет не только те вопросы, которые касаются неудачи в заключении основного договора, но и иные вопросы, которые возникают при применении ВК, «например, ответственность за недействительность договоров, вызванную несоблюдением формальных требований, ответственность агента, действующего без надлежащих полномочий, и убытки, вызванные недействительностью договора в силу действия одной из сторон под влиянием заблуждения»45*. В итоге, разработчики ВК предпочли не включать в ВК никаких положений, касающихся преддоговорной ответственности.

Таким образом, при возникновении на практике вопроса о применении к одной из сторон преддоговорной ответственности за ненадлежащее поведение в ходе заключения договора, даже если сам процесс заключения договора регулируется ВК. следует обращаться к праву, применимому в соответствии с п. 2 ст. 7 ВК46. Поскольку ВК не содержит общих пршщипов, которые могли бы применяться при разрешении вопросов, связанных с преддоговорной ответственностью, то для урегулирования таких вопросов следует обращаться к национальному праву, применимому в силу норм международного частного права. Следовательно, вопрос урегулирования преддоговорной ответственности,возникающей при заключении договоров в соответствии с ВК, остался нсунифгашрованным47.

Единственный вопрос, связанный с преддоговорной ответственностью, который некоторым образом урегулирован в ВК. это вопрос отзыва безотзывной оферты при заключении договора «классическим способом» направления оферты и ее акцепта. В главе 1 был сделан вывод, что отзыв безотзывной оферты не имеет юридического значения и акцептант, желающий заключить договор, может направить акцепт вне зависимости от отзыва оферты, при этом такой акцепт будет считаться надлежащим. Таким образом, в данном случае, строго говоря, к стороне, необоснованно отозвавшей оферту, не применяется ответственность, ее действия просто считаются не имеющими юридического значения, что является своеобразным разрешением вопроса преддоговорной ответственности такой стороны.

Еще один вопрос, который необходимо рассмотреть в связи с заключением договоров в соответствии с ВК, это - заключение договоров с использованием писем о подтверждении (letters of confirmation, Bcstactigungsschricbcn). Письма о подтверждении широко используются в европейских странах, специальное положение о письмах о подтверждении было включено в Принципы (ст. 2.12)48. Использование писем о подтверждении имеет целью урегулировать отношения сторон, возникающие в ходе заключения договора в результате переговоров. Поскольку стороны согласовывают условия будущего договора устно и письменно, обычно в течение продолжительного времени, в итоге бывает затруднительно установить, на каких условиях договор был окончательно заключеп. С этой целью согласованные условия фиксируются одной из сторон в письме о подтверждении, которое направляется второй стороне. Если вторая сторона не возразит в течение разумного срока против условий, изложенных в письме о подтверждении, эти условия становятся условиями договора. Молчание адресата письма означает акцепт изложенных в нем условий.

Письма о подтверждении могут использоваться в двух ситуациях. Во-первых, когда договор между сторонами уже был заключен. В таком случае письмо о подтверждении только суммирует согласованные условия и играет >точняютцую роль (уточняющую согласованные условия, dcklaratorische Bcdeutung)*w. Во втором случае, когда стороны вели переговоры о заключении договора и уже согласовали ряд условий, но договор между ними еще не был заключен, письмо о подтверждении будет шрать как уточняющую, так и доказательную роль (доказывающую, что договор между сторонами заключен в случае неотклонсния письма адресатом, konstitutivc Bedcutung)261. Для того, чтобы письмо о подтверждении имело описанные выше юридические последствия, должны соблюдаться несколько условий262: во-первых, между сторонами должны иметь место переговоры, которые уже значительно продвинулись по пути к заключению договора, во-вторых, отношения между сторонами должны носить коммерческий характер, и в-третьих, отправитель письма должен действовать добросовестно (например, не изменять значительно условий, уже согласованных сторонами в ходе переговоров).

В этом случае считается, что письмо о подтверждении не создает новый договор и не изменяет уже существующий договор. Первоначальный договор считается заключенным на условиях письма о подтверждении. См Esser Michael Commercial Letters of Confirmation in International Trade: Austrian, French, German ands Swiss Law and Uniform Law under the 1980 Sales Convention 18 Georgia Journal of International and Comparative Law (1988). P 427-460

:" Ibid

Jh? Baiimbach A . Duden К В Германии, где, собственно, и зародилась теория письма о подтверждении, такие письма играют как доказательственную, 1ак и уточняющую роль. Однако многие ученые и практики не без оснований указывают на то, что в случае признания за письмом о подтверждении доказательственной роли отправитель письма может злоупотреблять предоставляемыми ему возможностями и включать в письмо условия, измененные по сравнению с теми, которые согласовали стороны, или какие-либо условия, не приемлемые для второй стороны. Вторая сторона, не выслав в течение разумного срока отказа от указанных условий, окажется связанной договором на невыгодных для нес условиях. В связи с таким возможнымнесправедливым неходом законодательство некоторых стран (например, Австрии. Швейцарии, Франции и др.) отказалось признавать доказательственную роль за письмами о подтверждении и допускает только уточняющую роль (то есть возможность использования писем о подтверждении, когда договор между сторонами уже заключен)49.

Поскольку письма о подтверждении используются в основном только в странах континентальной правовой семьи, а также в силу того, что даже в странах, использующих концепцию писем о подтверждении, не был выработан единообразный подход к регулированию обмена такими письмами, разработчики ВК не включили положения о письмах о подтверждении в ВК В связи с этим возникает вопрос о том, как быть в ситуации, когда стороны в процессе заключения договора в соответствии с ВК использовали письма о подтверждении: должны ли к указанным письмам применяться положения ч. II В К об оферте и акцепте, или же к таким письмам будет применяться соответствующее национальное право, поскольку ВК не содержит необходимых норм? К сожалению, ученые и практики расходился во мнениях по указанному вопросу. Некоторые ученые полагают, что поскольку ВК не содержит специальных положений о письмах о подтверждении, в случае использования сторонами таких писем должны применяться нормы соответствующего национального права50.

Другая точка зрения состоит в том, что ВК исчерпывающим образом регулирует процедуру заключения договора, следовательно, письма о подтверждении будут иметь юридическое значение, только если они применимы в соответствии со ст. 9 ВК, разрешающей применение обычаев международной торговли2^5. Для этой цели необходимо, чтобы стороны прямо договорились об использовании писем о подтверждении (в соответствии со ст. 6 и п. 1 ст. 9 ВК) или чтобы использование писем о подтверждении соответствовало всем критериям обычая, установленным в н. 2 ст. 9 ВК, а именно : (I) стороны должны знать о таком обычае, (2) обычай должен быть широко известен в международной торговле, и (3) обычай должен постоянно соблюдаться сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли267. На гтрактикс очень редко обычаи соответствуют одновременно всем вышеуказанным критериям268. И, наконец, некоторые ученые предлагают использовать в отношении писем о подтверждении по аналогии сг. 19 ВК об акцепте на иных условиях269. На наш взгляд, возможность применения к отношениям сторон в рамках ВК положений ВК по аналогии несколько спорна, поскольку ст. 7 ВК предписывает применять к отношениям, не урегулированным прямо ВК, общие принципы ВК или национальное право. Относить ст. 19 об акценте на измененных условиях к общим принципам ВК представляется вряд ли возможным.

В ситуации, когда стороны намереваются использовать в процессе заключения договора в соответствии с ВК письма о подтверждении, целесообразно рассмотреть возможность заключения преддоговорного соглашения, устанавливающего возможность и последствия использования таких писем. В таком случае, в соответствии со ст. 6 ВК, будет считаться, что стороны со!ласовали правила иные, чем предусмотрены в ВК (правила об обмене офертой и акцептом), что поможет избежать споров о возможности и последствиях применения писем о подтверждении.

7и' Текст ст. 9 ВК ограничивает по сравнению с Конвенцией 1964 г. возможность использования обычаев. Более широкий текст ст. 6 Конвенции 1964 г. позволял применять письма о подтверждении как обычай в более широком Kpyi е случаев.

Л7 См. FUchtner Horry \{. Transcript uf a Workshop on the Sales Convention: leading CISC ^cholam discuss Contract Formation. . 1 g Journal of 1 aw & Commerce (1999) P. 191 -2$S.

*4i См., например, судебное дело о применении писем о подтверждении в рамках ВК. кхила суд признал, что такие письма не имеют юридического значения, так как их использование не соответствует все критериям обычая, установленным в ст. 9 ВК. Germany 5 July 1995. Appellate Court Frankfurt. http..'ci*y3 law pace edu''ca$cs'9507Q5gl html. В другом судебном деле, рассмотренном в Швейцарии, суд также применил к письмам о подтверждении ст. 9 ВК. однако, решил, что использование писем о подтверждении в данном случае соответствовало всем критериям ст. 9 ВК, так как законодательство стран обеих сторон (Швейцарии и Австрии) разрешало использовать письма о подтверждении. Switzerland 21 December 1992. Civil Содл Basel, http:. /cisg3.1aw.pace.eda'ca.«4>92122:0 html

Следовательно, на наш взгляд, применение писем о подтверждении при заключении договора в соответствии с ВК возможно, только если такие письма о подтверждении соответствуют критериям ст. 9 ВК или же если стороны прямо договорились о применении таких писем.

Esscr Michael. Op cit.

Исходя из вышесказанного, можно сделать следующие выводы. ВК не содержит специальных положений, регулирующих процедуру заключения договора в ходе переговоров. Следовательно, по всем вопросам, возникающим в связи с такой процедурой, необходимо применять общие принципы ВК. а если таковых не имеется, - соответствующее национальное право. В качестве общего принципа ВК может применяться принцип соблюдения добросовестности в ходе переговорного процесса. Однако последствия нарушения этой обязанности, то есть применение преддоговорной ответственности, регулируется соответствующим национальным правом, так как ВК не содержит специальных положений или общих принципов, касающихся преддоговорной ответственности. Для урегулирования вопросов, которые могут возникнуть в результате использования процедуры заключения договора в ходе переговоров, целесообразно заключать преддоговорные соглашения, которые будут расценены как выражение намерения сторон в отношении применения конкретных положений ВК или как отклонение некоторых положений ВК или согласование иных условий. Письма о подтверждении могут использоваться при заключении договора в соответствии с ВК только при условии соответствия их критериям обычая, установленным в ВК, или при согласовании сторонами возможности и последствий использования таких писем в преддоговорном соглашении. В противном случае к письмам о подтверждении будут применяться общие положения об оферте и акцепте главы II ВК.