§ 2. Специфика заключения эксперта как средства доказывания

Как упоминалось выше, заключение эксперта имеет ряд характерных, не свойственных другим средствам доказывания, особенностей.

Во-первых, проведение судебной экспертизы (как способ получения заключения эксперта) подчинено процессуальной форме на всех этапах.

Во-вторых, исследование и дача заключения осуществляются особым субъектом – экспертом. Будучи лицом, способствующим отправлению правосудия, эксперт обладает особыми правами и обязанностями, составляющими его процессуальный статус.

В-третьих, оно является единственным средством доказывания, которое позволяет получить новое доказательство с применением специальных знаний сведущим лицом (экспертом) в ходе исследования. Деятельность специалиста не привносит в процесс новых доказательств: процессуальный закон определяет закрытый перечень средств доказывания, и в их число не входят справки (консультации, заключения) специалиста. Вот почему судебную экспертизу можно назвать основной процессуальной формой использования специальных знаний.

Все эти черты заключения эксперта позволяют говорить о его особой роли в системе доказательств.

Определение места и роли заключения эксперта среди доказательств по делу логически завершает деятельность суда по оценке этого средства

156

доказывания. С учетом свойств и содержания заключения, а также соотношения выводов эксперта с другими доказательствами суд делает вывод о том, какое значение оно имеет для установления искомых фактов, составляющих предмет доказывания по делу.

Интересен вопрос о практическом значении заключений, классифицированных в зависимости от полученных результатов на категорические, вероятные, с выводом о невозможности ответить на поставленный вопрос.

Категорическое заключение с наибольшей долей вероятности вызывает доверие суда.

Оцениваемое по общим правилам, категорическое заключение может быть отвергнуто судом, если в процессе оценки в нем будут выявлены неточности, противоречия и/или необоснованность выводов.

А вот вопрос о доказательственном значении вероятного заключения остается дискуссионным, существует несколько подходов:

1. Одни ученые (представители теории уголовного процесса Р.Д. Рахунов, А.Р. Шляхов) не признают доказательственной ценности вероятного заключения.156 Сорокотягина Д.А. и Сорокотягин И.Н. также отмечают, что вероятное заключение содержит предположения о фактах, поэтому не может рассматриваться в качестве источника доказательств.157

2. Другие авторы (например, А.И. Винберг, З.М. Соколовский, Т.В. Сахнова) дают вероятному заключению право на существование,158 однако не придают ему достаточно зримой доказательственной силы. Оно имеет лишь ориентирующее, тактическое значение159, поскольку выявляет

156 См. Треушников М.К. Судебные доказательства. – М., «Издательский дом «Городец», 2004г. – с.204.

157 Сорокотягина Д.А., Сорокотягин И.Н. Судебная экспертиза: учебное пособие. – Ростов-на-Дону, Феникс, 2006г. – с.172.

158 Теория доказательств в советском уголовном процессе (под ред. Н.В.Жогина). – М., 1973г. – с.713.

159 См. Приказчиков В.П., Резван А.П., Косарев В.Н. Подготовка и назначение экспертиз: учебно-методическое пособие. – Волгоград, 1999г. – с.12; Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. – М., 1999. – с. 235

157

необходимость дальнейшего сбора доказательств и, возможно, направления деятельности, для чего оно может использоваться в совокупности с другими доказательствами.160

3. Третьи – Ю.М. Жуков, Т.А. Лилуашвили, М.К. Треушников не видят возможности использования вероятного заключения в качестве прямого доказательства, на котором может быть основано решение суда, однако придают ему силу косвенного доказательства.161

4.

Е.Р. Россинская в поддержку таких заключений указывает: «вероятная форма выводов сама по себе не является основанием для назначения повторной экспертизы, если только при оценке заключения не возникают сомнения относительно научной обоснованности последнего или компетентности эксперта».163

Как справедливо отмечают некоторые ученые, вероятное заключение, отвечающее всем предъявляемым законом требованиям, является ценным, поскольку в некоторых случаях с учетом всех обстоятельств дела (в том числе, непротиворечия другим доказательствам) становится достоверным.

Автор настоящей работы придерживается мнения, что вероятное заключение эксперта, выводы которого мотивированны и в совокупности с другими доказательствами позволяют сделать логический вывод об обстоятельствах дела, могут быть положены в основу судебного акта.

160 См. Михайлов В.А., Дубягин Ю.П. Назначение и производство судебной экспертизы в стадии предварительного расследования : учебное пособие. – Волгоград: ВСШ, 1991г. – с.93-94.

161 См. Жуков Ю.М. Судебная экспертиза в современном гражданском процессе: дисс. … канд. юрид. наук. – М., 1965г. – с.12; Лилуашвили Т.А. Предмет доказывания и распределение бремени доказывания между сторонами в современном гражданском процессе: автореф. дисс. …канд. юрид. наук. – М., 1961г. – с.29; Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1997г. – с.283; Орлов Ю.К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. – М.: Юрист, 1995г. – с.54.

162 См. Вандер М.Б., Майорова Г.В., Комаровский Ю.А. Подготовка, назначение, оценка результатов новых видов судебных экспертиз (учебное пособие) – СПб, 2003г. – с.45-46.

163 Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе (3-е изд., доп.) – М., 2011 – с.128, 289.

158

В любом случае, суду следует тщательно оценивать вероятные выводы заключения эксперта, обращая внимание на все заслуживающие внимания обстоятельства: сделан ли вывод на основе специальных знаний, методик, оценена ли экспертом степень вероятности и т.п.

Вот яркий пример небрежной формулировки вывода, которая затрудняет оценку и как результат – ставит под сомнение обоснованность всего судебного акта в целом. В деле № А40-25883/06-81-159 о признании протокола общего собрания участников ООО недействительным истец заявил о фальсификации протокола и назначении комплексной технической и почерковедческой экспертизы. Эксперты должны были идентифицировать подписи участников собрания и установить давность их нанесения. Вывод о давности был сформулирован как «около года – полутора лет назад, с учетом погрешности чуть более одного месяца». В решении суд отметил, что «из данного заключения нельзя установить фальсификацию протокола и тот факт, что собрание не проводилось в указанную по тексту дату, поскольку вывод не категоричен»; однако иск удовлетворил. Апелляционная инстанция не согласилась с решением, указав, что оценка давности неправовыми категориями «около», «чуть более» не может быть признана допустимой, иск не подлежит удовлетворению вследствие недоказанности фактов. При рассмотрении дела в кассации оба акта были отменены с направлением дела на новое рассмотрение, поскольку суд первой инстанции не проверил заявление о фальсификации надлежащим образом, поскольку оценка результатов проведенной экспертизы судами первой и второй инстанции была прямо противоположной. Суд кассационной инстанции не принял выводов ни одного из судебных актов, считая, что факт фальсификации доподлинно не установлен, поскольку в деле нет бесспорных доказательств в его подтверждение.164

164См. Дело № А40-25883/06-81-159 // Архив Арбитражного суда г. Москвы

159

Действительно, суд может избежать отмены решения, подойдя к оценке вероятного заключения более тщательно. Например, по делу № А40-15101/07-27-178 о расторжении договора, истец сослался на то, что изменения №1 к договору подписаны другим лицом от имени К., являвшегося генеральным директором ответчика на момент составления договора и изменений к нему.

Рассмотренная на этом примере позиция суда видится правильной, поскольку оценка доказательств в их совокупности и взаимной связи необходима для достоверного установления обстоятельств дела.165

Неоднозначно отношение теоретиков и к заключениям с условным выводом. Автор считает обоснованным высказанное в науке мнение о том, что оценка таких заключений зависит от правильности и точности представленных эксперту материалов и исходных сведений, необходимых для проведения исследования.166

Также является дискуссионным вопрос о доказательственном значении так называемых промежуточных фактов – обстоятельств, содержащихся в описательной части заключения.

А.А. Эйсман так оценивает возможность использования промежуточных фактов: «только в том случае, когда выявленные в ходе исследования «промежуточные данные»… могут быть использованы как доказательства без необходимости их научного (специального)

165 См. Дело № А40-15101/07-27-178 // Архив Арбитражного суда г. Москвы

166 См. Вандер М.Б., Майорова Г.В., Комаровский Ю.А. Подготовка, назначение, оценка результатов новых видов судебных экспертиз (учебное пособие) – СПб, 2003г. – с.47.

160

истолкования и оценки, они могут фигурировать вне вывода и независимо от него. Но такая ситуация – исключение, а не правило».167

Треушников М.К.168 еще шире смотрит на потенциал промежуточных фактов, считая, что могут быть использованы в качестве косвенных доказательств.

Автор придерживается мнения о возможности (и довольно широкой, а не исключительной) использования фактов, установленных в описательной части заключения эксперта, исходя из того, что эксперт ответствен за содержание заключения в полном объеме.

Все обстоятельства, установленные в ходе исследования, даже если их разрешение не подразумевалось поставленными перед экспертом вопросами, подлежат рассмотрению в той степени, которая требуется для оценки достоверности и обоснованности выводов эксперта. Если же в процессе исследования станет очевидно, что указанные факты могут быть полезны для установления обстоятельств дела, то они вполне могут рассматриваться судом как доказательственные факты. Они не включаются в предмет доказывания, но помогают установить искомые обстоятельства по делу. Кроме того, промежуточные факты могут быть очень полезны для определения дальнейшего направления в сборе доказательств.

Оценка одних только выводов некорректна в свете концепции полной оценки заключения эксперта, которой придерживается автор настоящей работы.

Как уже отмечалось, в обоих рассматриваемых кодексах предусмотрена возможность поручения судебной экспертизы государственным судебным экспертам (работникам ГСЭУ) и иным

167 Эйсман А.А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). – М., 1967г. – с.98.

168 См. Треушников М.К. Судебные доказательства. – М., 2005. – с.216.

161

экспертам из числа лиц, обладающих специальными знаниями. И как мы выяснили, законодательно закрепленный статус различных экспертов в рамках одного вида судопроизводства различается. Осталось определить, различается ли статус выдаваемых ими заключений.

Частнопрактикующие эксперты или сотрудники негосударственных экспертных организаций проводят судебную экспертизу на основании определения суда, оформляют заключение с полным соблюдением предъявляемых законом требований и несут ответственность за достоверность его содержания. Таким образом, порядок получения заключения эксперта при поручении исследования государственному или иному эксперту един.

В последние годы судебная практика признает паритет всех заключений, полученных в результате судебной экспертизы, проведенной государственным или иным экспертом. С учетом колоссального количества рассматриваемых дел и соответственно потребностей судопроизводства, практика обращения к негосударственным экспертам очень богата. За годы положительного опыта доверие судей к негосударственным экспертам значительно возросло.

Однако во избежание необоснованного пренебрежения суда и лиц, участвующих в деле, к заключениям, данным негосударственными экспертами, представляется целесообразным закрепить положение, данное в Постановлении Пленума ВАС РФ № 23, в ГПК и АПК.

На практике самой распространенной проблемой для лиц, участвующих в деле, в ситуации необходимости применения специальных знаний сведущих лиц является отказ суда в назначении судебной экспертизы. Такая ошибка на этапе сбора доказательств зачастую обуславливает неверное направление процесса доказывания и как следствие – ведет к постановлению неправильного решения. Во избежание негативного исхода дела, лица, участвующие в деле, стараются восполнить этот пробел самостоятельно.

162

Практика необоснованных отказов в назначении судебной экспертизы настольно обширна, что в специальной литературе уже появляются советы о ее «замене» другими средствами169, среди которых:

- заключение эксперта по результатам судебной экспертизы, проведенной при рассмотрении другого дела;

- судебные решения по другим делам;

- использование специальных знаний в другой форме (участие специалиста);

- результат экспертизы, проведенной по поручению нотариуса;

- акт несудебной экспертизы;

Рассмотрим каждый из приведенных источников подробнее.

При рассмотрении дела арбитражным судом может выясниться, что вопрос, разрешение которого требует специальных знаний, уже исследовался в рамках другого судебного процесса и по нему имеется заключение эксперта.

Так, суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения жалобы ответчика возвратил дело № А40-75475/08-100-628 по иску о взыскании с заказчика задолженности по договору строительного подряда на новое рассмотрение с указанием на необходимость провести судебную экспертизу объемов и качества фактически выполненных работ. Однако на момент нового разбирательства в производстве суда имелось дело № А40-71266/09-13-556 по иску заказчика к подрядчику о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим выполнением работ, по которому была назначена аналогичная судебная экспертиза. Производство по делу № А40-75475/08-100-628 было приостановлено, а затем – разрешено с учетом выводов заключения эксперта, полученного в рамках другого дела.170

169 См. Чашин Л.Н. Экспертиза в судебном производстве. – М., 2009г. – с.34-36.

170 См. дела № А40-71266/09-13-556 и № А40-75475/08-100-628 // Архив Арбитражного суда г. Москвы

163

Приведенный пример иллюстрирует необходимость правильно оценивать целесообразность использования доказательственного материала, полученного в ходе разрешения других дел.

Однако возникает вопрос о том, в каком качестве оно может быть использовано. Возможны два варианта:

1) При наличии ряда условий (ч. 2-4 ст. 61 ГПК, ч. 2-4 ст. 69 АПК) обстоятельства, установленные с помощью судебной экспертизы по другому делу, могут быть оценены с учетом преюдициальности ранее вынесенных судебных актов.

2) Заключение эксперта может быть приобщено к делу и оценено в совокупности с другими доказательствами в статусе письменного доказательства.

Кодексы регламентируют случаи, когда обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами, являются преюдициальными для суда.

Для суда общей юрисдикции, рассматривающего гражданское дело, таковыми являются:

- все обстоятельства, установленные судебным постановлением суда общей юрисдикции при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица (ч. 2 ст. 61 ГПК);

- решение арбитражного суда – все обстоятельства, для лиц, участвовавших в арбитражном деле (ч. 3 ст. 61 ГПК);

- приговор суда по уголовному делу – для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесен приговор суда, по вопросам, имели ли место эти действия и совершены ли они данным лицом (подсудимым по уголовному делу) (ч. 4 ст. 61 ГПК).

Для арбитражного суда это:

- решение арбитражного суда (все установленные им обстоятельства), если в деле участвуют те же лица (ч. 2 ст. 69 АПК);

164

- решение суда общей юрисдикции – по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле (ч. 3 ст. 69 АПК);

- приговор – по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом (ч. 4 ст. 69 АПК).

При наличии приведенных условий, преюдициально установленные обстоятельства не подлежат доказыванию.

Так, в деле № А40-71042/05-132-560 по иску о признании договора купли-продажи доли в уставном капитале ничтожной сделкой (решение от 17.07.2006г.) факт выполнения подписи не К., а другим лицом был признан преюдициальным, поскольку установлен в решении (на основе заключения судебной почерковедческой экспертизы) по делу № А40-7050/05-131-58 между теми же лицами о признании того же договора незаключенным.171

Что касается приговоров по уголовным делам, то законодатель не включает факты, установленные заключением эксперта, в число тех, на которые распространяется свойство преюдициальности. Но это не исключает возможности приобщения заключения эксперта в качестве иного доказательства по новому делу.

Такой вариант использования заключения эксперта, полученного в другом (не только уголовном) деле возможен, когда отсутствуют условия для освобождения от дальнейшего доказывания по ч. 3-4 ст. 61 ГПК, ч. 3-4 ст. 69 АПК. В этом случае заинтересованное лицо вправе представить копию заключения эксперта, заверенную судом, рассматривавшим дело, в котором оно было получено, в новое дело. При условии соответствия документа требованиям относимости и допустимости, суд принимает его по ходатайству заинтересованного лица и исследует наряду с другими материалами.

171 См. Дело № А40-71042/05-132-560; дело № А40-7050/05-131-58 // Архив Арбитражного суда г. Москвы.

165

Дискуссионным является вопрос о том, в качестве какого доказательства оно должно быть принято. Судебная практика по этому вопросу неоднозначна.

Например, в решении по делу №А40-77891/05-121-717 от 10.03.2006 суд принял заключение эксперта, полученное по уголовному делу № 342829, не уточняя вид вновь приобщенного средства доказывания, со следующей формулировкой: «экспертиза проведена не в рамках данного арбитражного дела, однако, в соответствии со ст. 64, 67, 75, 89 АПК указанный документ содержит сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения настоящего дела».172

Однако определять виды средств доказывания необходимо, поскольку каждое из них имеет свою специфику, которая должна учитываться судом для обеспечения адекватной оценки.

Постановление Пленума № 23 (п. 13) особо оговаривает их статус: «Заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК».

Таким образом подчеркивается особая роль института судебной экспертизы: процессуальная форма пронизывает весь путь от назначения экспертизы до исследования и оценки судом заключения эксперта как доказательства, получаемого в особом процессуальном порядке, с соблюдением прав лиц, участвующих в деле.

В науке высказывается аналогичное мнение о том, что заключение эксперта по результатам судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, может признаваться «иным

172 См. Дело № А40-77891/05-121-717 // Архив Арбитражного суда г.Москвы.

166

документом» (в арбитражном процессе)173 или письменным доказательством – в гражданском.

Но вопреки позиции Пленума ВАС РФ, автор настоящей работы не усматривает весомых препятствий для использования арбитражными судами заключений по другим делам в качестве письменных доказательств (по аналогии с гражданским процессом). Такие заключения отвечают всем признакам письменных доказательств и могут быть исследованы в этом качестве.

Так, например, по делу № А40-16418/07-27-121 по иску о защите исключительных прав на программное обеспечение, заключение эксперта, полученное в рамках уголовного дела, приобщено в качестве иного документа, позволяющего установить обстоятельства рассматриваемого спора.174

Еще один способ компенсировать пробел, возникающий при отказе суда в проведении судебной экспертизы, – использование специальных знаний в другой процессуальной форме, путем привлечения специалиста.

Однако этот путь не универсален по ряду причин:

Во-первых, специалист может разъяснить только такие вопросы, ответ на которые не требует проведения исследования. Как правило, это более общие, «принципиальные» вопросы, например: «Мог ли быть этот документ изготовлен на принтере такой-то модели?», «Встречаются ли такие внешние проявления при данном заболевании или это признаки другой болезни?» и т.п. По объективным причинам дать достоверные ответы на конкретные, узкие вопросы без проведения исследования в подавляющем большинстве случаев невозможно, и тогда необходимо назначение судебной экспертизы.

Во-вторых, вопрос о статусе полученных от специалиста сведений в гражданском процессе спорен. Эта проблема была рассмотрена выше.

173 См. Чашин Л.Н. Экспертиза в судебном производстве. – М., 2009г. – с.30.

174 См. Дело № А40-16418/07-27-121 // Архив Арбитражного суда г. Москвы

167

Таким образом, помощь специалиста может быть полезной лишь для приобщения суда и лиц, участвующих в деле, к соответствующей области специальных знаний и определения направлений дальнейшего сбора доказательств. В том числе, как упоминалось выше, специалист может быть очень полезен при разрешении вопроса о возможности и целесообразности назначения судебной экспертизы, а также определении ее «параметров».

Еще один способ легального закрепления выводов сведущих лиц по результатам проведенного ими исследования – так называемая «нотариальная экспертиза».

В соответствии со ст. 103 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате", утвержденных ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1 (далее – Основы) в порядке обеспечения доказательств нотариус назначает экспертизу.

Согласно ст. 102 Основ по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Однако нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа (ст. 102 Основ). Таким образом, данная процедура может быть использована лишь до возбуждения дела в суде.

Возникает вопрос о значении результатов экспертизы, проведенной по поручению нотариуса в порядке обеспечения доказательств. По мнению автора настоящей работы, оно может быть использовано лишь в качестве в качестве письменного доказательства в гражданском и арбитражном процессе. Это обусловлено отсутствием гарантий независимости и компетентности лица, проводившего исследование, а также невозможностью соблюдения прав всех заинтересованных лиц (сторон спора).

168

Ценность такого «исследования» состоит в том, что оно позволяет с помощью сведущих лиц зафиксировать положение, существовавшее до обращения в суд, что в некоторых случаях имеет огромное значение. Кроме того, оно может служить «предварительным» доказательством наличия обстоятельств, на которые ссылается заинтересованное лицо.

В отличие от «нотариальной», несудебная (так называемая «независимая») экспертиза может быть проведена как до, так и после возбуждения производства по делу в суде.

Такие исследования могут проводиться экспертной организацией или частнопрактикующим экспертом на основе гражданско-правового договора по заказу любого физического или юридического лица вне судебного процесса. Однако это не ведет к получению заключения эксперта как надлежащего доказательства вследствие несоблюдения установленной процессуальной формы. Признание результатов такой экспертизы в качестве заключения эксперта недопустимо.

В научной литературе встречаются суждения о необходимости признания судом актов независимых экспертиз заключениями эксперта исходя из гарантий права на судебную защиту и права на представление доказательств175. М.В. Каменков указывает, что «правовой статус экспертных заключений должен быть единым и не различаться в зависимости от того, проводится ли она стороной самостоятельно или при участии суда»,176 ссылаясь на то, что незнание закона не освобождает эксперта от ответственности за дачи заведомо ложного заключения и при проведении внесудебной экспертизы, по заданию заинтересованного лица.

Эти доводы оцениваются диссертантом критически, исходя из следующего: лица, участвующие в деле, не принимали и не могли принимать участия в выборе эксперта, а значит, их права могли быть нарушены. Кроме того, суд не может затребовать сведения,

175 Духно Н.А., Корухов Ю.Г., Михайлов В.А. Судебная экспертиза по новому законодательству России. – М., Юридический институт МИИТа, 2003г. – с.333.

176 Каменков М.В. Процессуальный статус внесудебных заключений экспертов // Закон, 2014, № 9 – с. 154.

169

подтверждающие знания и опыт лица, давшего заключение, и соответствие области знаний виду проведенного исследования. Процессуальная форма назначения и проведения экспертизы в этом случае не соблюдается, поэтому признание итогового документа заключением эксперта неправомерно.

На практике акты несудебных экспертиз принимаются судами в качестве письменных доказательств – и такой путь единственно верный.

Исследование и оценка этих документов должна производиться по общим правилам. Но на практике существует проблема: результаты несудебных экспертиз часто не принимаются на этапе вынесения решения вследствие сомнений суда в их достоверности.

Например, по делу № А40-78878/06-81-504 177 о признании сделок недействительными истец заявил, что не подписывал договоры купли-продажи доли в уставном капитале и акты к ним. В подтверждение своей позиции он представил акт независимой почерковедческой экспертизы. Интересно, что исследование проводилось по копиям договоров и актов, которые не имели номеров и дат составления, что не позволяет их достоверно идентифицировать. Кроме указанных материалов и свободных образцов почерка, истец направил на исследование копию выписного эпикриза о том, что в предполагаемый период составления договоров истец находился в стационаре в тяжелом состоянии (диагноз – черепно-мозговая травма). Вывод экспертизы «подпись выполнена, вероятно, не Д., а другим лицом с подражанием подписи Д.» дополнен примечанием эксперта: «вывод подтверждается тем, что согласно медицинским документам истец в рассматриваемый период времени не был в состоянии самостоятельно выполнять какие-либо движения от полученной травмы и потому не мог ставить подписи на указанных документах». В данной ситуации налицо выход экспертом за пределы своей компетенции, кроме того, давность изготовления ксерокопий документов не изучалась. Позже, в судебном заседании, истец попросил назначить судебную почерковедческую

177 См. дело № А40-78878/06-81-504 // Архив Арбитражного суда г. Москвы

170

экспертизу двух договоров и актов, которые он оспаривал. Эксперт сделал категорический вывод о том, что на трех документах подпись выполнена Д., а на одном определить принадлежность подписи невозможно, так как она выполнена под действием сильных сбивающих факторов. Суд справедливо сделал вывод о том, что представленный истцом акт независимой экспертизы не обладает доказательственной силой, так как предметом исследования были иные документы, о недействительности которых не истец заявлял в настоящем иске; кроме того, копии документов, представленные на исследование, не позволяют судить об их достоверном соответствии подлинникам. На основании объяснений сторон, заключения эксперта и совокупности письменных доказательств в иске было отказано.

Этот пример ярко показывает качественное различие результатов судебной и несудебной экспертизы: в ходе исследования и оценки она зачастую не принимается во внимание из-за явной недостоверности, необоснованности выводов или внутренних противоречий содержания.

Однако говорить о бесполезности несудебной экспертизы некорректно: ее проведение эффективно как «предварительное» доказательство обоснованности исковых требований.

Например, при обращении в суд с иском о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим выполнением подрядчиком работ, заказчик представил в дело № А40-13308/09-159-150 178 заключение независимой строительно-технической экспертизы, которой установлено наличие недостатков, отступления от проекта, несоблюдения технологии при производстве работ. Одновременно истец просил назначить судебную строительно-техническую экспертизу для определения размера затрат, необходимых для устранения недостатков выполненных ответчиком работ. Ответчик иск не признал, ссылаясь на подписанные истцом без замечаний акты сдачи-приемки работ. Судья многократно отклоняла

178 См. дело № А40-13308/09-159-150 // Архив Арбитражного суда г. Москвы.

171

ходатайства истца, но в конце концов (в ходе нового рассмотрения дела после отмены решения судом кассационной инстанции) комплексная судебная экспертиза была проведена. Заключением экспертов установлено полное несоответствие объемов и отсутствие надлежащего качества произведенных работ, а также размер расходов, необходимых для устранения выявленных недостатков, на основании чего требования истца были полностью удовлетворены.

Как мы видим, в этом случае акт несудебного специального исследования стал единственным документом, который позволил истцу ссылаться на недостатки работ до проведения судебной экспертизы. При отсутствии такого документа, с учетом наличия подписанных актов, исковые требования, скорее всего, были бы отклонены как необоснованные.

Подводя итог, хочется отметить, что значение и место заключения эксперта среди доказательств трудно переоценить.

Будучи результатом научно обоснованного исследования, проводимого экспертом в рамках рассмотрения судебного дела, заключение эксперта является единственным средством доказывания, полученным с использованием специальных знаний сведущих лиц. На этом основании судебная экспертиза по праву считается ведущей процессуальной формой использования специальных знаний.

Судебная экспертиза как процессуальная форма получения заключения эксперта не может заменяться другими способами закрепления выводов, для которых необходимо специальное исследование. Однако это обстоятельство не исключает существования несудебных, нотариальных экспертиз, деятельности специалиста в гражданском процессе и не умаляет их значения, которое в некоторых случаях играет решающую роль в ходе разбирательства дел по сложным спорам, требующим применения специальных знаний сведущих лиц.

172

Заключение

В работе проведено исследование заключения эксперта как средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе. Сравнение правового регулирования доказывания в гражданском и арбитражном процессе осуществлялось с применением метода сравнительного правоведения

Автор изучил относящиеся к теме исследования научные работы, нормативно-правовые акты с учетом их изменений, а также Проект Федерального закона № 306504-6 «О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Значительное место в работе занимает анализ судебной практики по вопросам назначения и проведения судебной экспертизы, а также использования судами заключений экспертов при разрешении гражданских споров. В частности, в работе проанализированы положения Постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 04.04.2014г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», а также ранее действующего Постановление Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 20.12.2006г. № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» и использованы материалы судебных дел, рассмотренных судами общей юрисдикции и арбитражными судами.

На основе анализа судебной практики в работе выявлены пробелы в законодательстве, которые снижают эффективность использования института судебной экспертизы в гражданском судопроизводстве. Предложено решение теоретических и практических проблем, которым ранее не было уделено достаточно внимания.

В первой главе диссертации дана общая характеристика судебной экспертизы как формы использования специальных знаний в гражданском и арбитражном процессе, а также разграничена деятельности эксперта и специалиста.

173

В работе предложена концепция, согласно которой необходимо соблюдение установленных автором на этапе назначения судебной экспертизы ряда условий, среди которых: обладание экспертом специальными знаниями; вид экспертизы; сроки проведения судебной экспертизы; предложение кандидатур экспертов. Предполагается, что такой подход позволит суду общей юрисдикции обеспечить выбор надлежащего эксперта, а также полноту и верное направление исследования.

В ходе исследования выявлено отсутствие легального определения понятия экспертной организации. Предложено такое определение, а также альтернативные требования, предъявляемые к негосударственным судебно-экспертным организациям.

Анализ процессуального статуса эксперта на разных этапах осуществления им процессуальных функций позволил автору сделать вывод о том, что объем прав и обязанностей эксперта по ГПК РФ и АПК РФ не одинаков. Автор полагает, что такое положение создает неоправданные различия в статусе экспертов, привлекаемых для проведения исследований в разных видах гражданского судопроизводства, и приводит к неравнозначности данных ими заключений. Представляется, что нормы о правах и обязанностях эксперта в гражданском и арбитражном процессе следует унифицировать.

Предложено различать статус эксперта на этапе проведения судебной экспертизы и на этапе исследования заключения эксперта в судебном заседании.

Выявлены недостатки правового регулирования порядка проведения судебной экспертизы лицом, назначенным судом, и прав лиц, участвующих в деле, на этапе проведения исследования. Видится целесообразным указывать в определении суда на необходимость обеспечения присутствия лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы. Для обеспечения указанного права предлагается установить процессуально-правовую

174

ответственность эксперта за нарушение им прав лиц, участвующих в деле, присутствовать при проведении судебной экспертизы

Установлено отсутствие в правовом регулировании судебной экспертизы процессуального порядка сбора и передачи документов, образцов и материалов эксперту. Установлено также отсутствие механизма обеспечения права лиц, участвующих в деле, присутствовать при проведении судебной экспертизы, а также ответственности эксперта за виновное нарушение данного права.

Сделаны соответствующие предложения по устранению данных пробелов. В частности, автор пришел к выводу о необходимости установления процессуально-правовой ответственности эксперта в виде штрафа и компенсации лицам, чьи права нарушены, расходов на проезд к месту проведения экспертизы и в связи с потерей времени.

Обоснована необходимость обеспечения лиц, участвующих в деле, копиями заключения эксперта заблаговременно до судебного заседания.

На основе теоретических выводов, диссертантом сформулированы предложения по совершенствованию процессуального законодательства, посвященного правовому положению экспертов, с учетом возможной унификации норм этого законодательства. В их числе следующие предложения:

1) заменить установленное в ч. 4 ст. 55 АПК право эксперта «отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения», обязанностью суда (аналогично положению абз. 3 ст. 16 Закона о ГСЭД).

2) Дополнить ст. 85 ГПК и ст. 55 АПК следующим положением: «Эксперт также имеет иные права и обязанности, предусмотренные действующим законодательством», что позволит обеспечить применение норм Закона о ГСЭД ко всем лицам, привлеченным в качестве экспертов. На практике нередко о существовании этого закона забывают.

175

2. Ввести в ГПК и АПК нормы о процессуально-правовой ответственности эксперта за нарушение им прав лиц, участвующих в деле, присутствовать при проведении судебной экспертизы, а именно:

1) дополнить статью 85 ГПК РФ частью 6 следующего содержания: «За нарушение прав лиц, участвующих в деле, присутствовать при проведении экспертизы, на эксперта может быть наложен судебный штраф в порядке и в размерах, которые установлены в главе 8 настоящего Кодекса. Кроме того, на него может быть возложена обязанность выплаты лицам, чьи права нарушены, компенсации расходов на проезд к месту проведения экспертизы, а также денежной компенсации в связи с потерей времени».

2) внести в часть 6 статьи 55 АПК абзац следующего содержания: «За нарушение прав лиц, участвующих в деле, присутствовать при проведении экспертизы, на эксперта может быть наложен судебный штраф в порядке и в размерах, которые установлены в главе 11 настоящего Кодекса. Кроме того, на него может быть возложена обязанность выплаты лицам, чьи права нарушены, компенсации расходов на проезд к месту проведения экспертизы, а также денежной компенсации в связи с потерей времени».

3. Закрепить в ГПК и АПК порядок получения судом материалов и образцов, необходимых для проведения судебной экспертизы:

«В случае, если для проведения судебной экспертизы требуется предоставить эксперту документы и материалы, которые имеются у лиц, участвующих в деле, или иных лиц, суд вправе истребовать их в порядке, установленном настоящим Кодексом для истребования доказательств.

Полученные документы и материалы (в форме надлежащим образом заверенных копий) приобщаются в материалы дела на основании определения суда.

Суд вправе получать образцы почерка или иные образцы для сравнительного исследования у лиц, участвующих в деле, в целях передачи их эксперту».

176

4. В настоящее время для изучения заключения эксперта до судебного заседания участники процесса вынуждены постоянно отслеживать поступление заключения в суд, а затем обращаться с ходатайством об ознакомлении с материалами дела, что зачастую не удается сделать заблаговременно до судебного заседания.

Автор предлагает нормативно закрепить обязанность суда направить копии заключения эксперта лицам, участвующим в деле, заблаговременно до судебного заседания.

Сделанные в диссертации теоретические выводы и предложения по совершенствованию правового регулирования законодательства о судебной экспертизе и использовании заключения эксперта могут способствовать более эффективному использованию возможностей экспертизы в гражданском производстве.

177