§ 4. Предвидимость при причинении вреда в сети Интернет

Еще одним непростым вопросом является применение критерия предвидимости к обязательствам, возникающим в сети Интернет. Российский законодатель не выделяет такую категорию обязательств для целей специального урегулирования, что следует считать недостатком отечественного права.

Главная сложность выбора права для таких отношений — локализация, что необходимо для использования традиционных коллизионных привязок (т.е. объективная основа коллизионного регулирования, которая в дальнейшем бует обозначаться как локализация). Под локализацией в данном случае подразумевается возможность определить территориальную связь отношения с той или иной юрисдикцией. Именно делокализующее влияние сети Интернет не дает возможности в полной мере пользоваться коллизионным методом (причем вне зависимости от устаревания тех или иных привязок), поскольку коллизионный метод как таковой построен на необходимости выявления территориальной связи правоотношения с той или иной юрисдикцией.

Можно поспорить с этим утверждением, указав на возможность установления личной связи субъектов правоотношений с юрисдикцией того или иного государства без необходимости территориальной локализации, но тут возникает вторая проблема: анонимизация субъектов, использующих всемирную паутину. Многие исследователи говорят об этой проблеме и различных путях ее решения, что видится несколько утопическим, поскольку возможность выступать в отношениях, не сообщая о себе истинных данных, является одним из преимуществ, предоставляемых глобальной сетью, причем отказ от этого преимущества вряд ли может быть эффективно закреплен законодателем. А.К. Жарова пишет, что «индивидуализация лица в Сети возможна либо в случае, если лицо сообщает соответствующие действительности сведения о себе, либо посредством Интернет-технологий, которые определяют национальную зону сети Интернет»^[221]. Первый путь, как уже указывалось выше, грешит излишним оптимизмом, а во втором весьма затруднительно совместить правовую необходимость и опасность нарушения норм о защите персональных данных^[222] (поскольку их обработка без письменного согласия лица недопустима, а в данном случае необходимо будет установить такие данные для целей определении применимого права в будущем). Необходимость локализации для целей применения коллизионного регулирования вряд ли относится к числу вопросов национальной безопасности и оправдывает деанонимизацию, пусть даже на уровне страны места нахождения пользователя.

Кроме того, не для всех проблем, разрешаемых МЧП, достаточно определения страны нахождения субъекта. В вопросе выявления конкретного компетентного национального суда (то есть для решения вопроса о внутренней, национальной подсудности, когда необходима более выраженная территориальная привязка) это вряд ли будет эффективным решением проблемы. Разумеется, при ведении сколько-нибудь серьезной деловой активности при использовании сети Интернет анонимность недопустима, контрагенты если и не знакомы друг с другом, то устанавливают многоступенчатую проверку личности, позволяющую убедиться в благонадежности и национальной принадлежности потенциального участника отношений.

Что касается вопросов делокализации, то на данный момент разработан ряд концепций, позволяющих преодолеть негативные эффекты данного явления для МЧП. Существует разделение на различные типы отношений, например, активные

229

и пассивные соединения , отношения, выходящие и не выходящие за рамки сети^{[223] [224]}.

Для целей локализации следует выделять так называемую направленность отношений^[225]. Для начала следует разграничить активные и пассивные соединения. При активных соединениях один пользователь целенаправленно адресует информацию определенному кругу лиц. Причем случайность или намеренность определения такого круга не имеет большого значения. При намеренном определении обычно используются все имеющиеся у названного пользователя контакты, при случайном — происходит выборка из какой-либо группы контактов. Причем особенности существующих рандомайзеров (программ или платформ для проведения случайной выборки) таковы, что нельзя задать параметры — выявить случайные адреса из всех в мире e-mail' ов. Далее происходит активная рассылка с помощью электронной почты или, с учетом развившихся технологий, посредством мессенджеров (программ для обмена электронными сообщениями). Таким образом, сообщения нацелены на некоторый конкретный круг адресатов. Направленность отношений, даже случайная, в данном случае тесно переплетается с вопросами предвидимости. На данном этапе промежуточным выводом можно считать то, что при активном контакте пользователь не может утверждать, что он не предвидел поступление сообщения конкретному адресату и, что в данном случае для нас важнее, в конкретную географическую точку. Здесь следует, однако, понимать, что фактически сообщение может быть принято адресатом практически в любом месте, но за отправную точку можно принять то, что пользователь, адресуя свое сообщение, все-таки подразумевал некую известную ему в привязке к адресату точку пространства.

Что касается пассивных контактов, в данном случае речь идет некоем размещении информации, любого характера, на сайте в Интернете, на странице в социальной сети, в виде баннера, помещенного, например, в поисковой машине. Доступ к этой информации потенциально получает любой пользователь сети, что, с учетом всемирного распространения Интернета, казалось бы, исключает любые предположения о направленности информации. Можно было бы считать, что лицо, размещающее информацию в сети таким образом, должно предвидеть попадание информации в любую точку земного шара. То есть речь идет о рисках, которые лицо на себя берет, выкладывая информацию на всемирно доступном ресурсе.

В целом, предполагается, что с учетом всеобщей компьютеризации и массового распространения сети Интернет следует, как минимум, исходить из потенциального наличия иностранного элемента при любых контактах с использованием упомянутой сети, а также из потенциальной возможности наступления вреда на территории любого государства, если проживающие в нем лица пользуются свободным доступом в сеть (в качестве примеров исключений можно назвать Китай и Северную Корею).

Есть и еще одна точка зрения, помимо всеобщей предвидимости связи с любой юрисдикцией: предвидимость и направленность информации может относиться к группе стран, в зависимости от избранного пользователем языка, доступности сайта с территории того или иного государства (читай — прямым ли способом потерпевшая сторона получила доступ к материалам, причинившим вред), необходимости подтвердить свою национальную/территориальную принадлежность при входе на сайт. Например, в соответствующем окне можно выбрать только одну из стран закрытого перечня, что должно означать, что лица, разработавшие, администрирующие и/или использующие сайт предполагали возможность применения права любой страны, поэтому сознательно ограничили их перечень, а если пользователь указал данные, не соответствующие действительности, он действовал недобросовестно. В такой ситуации суд должен принять аргументы администратора сайта о невозможности применения права страны фактического наступления вреда, так как он добросовестно установил закрытый перечень стран с тем, чтобы ограничить потенциальные территориальные связи правоотношений.

Таким образом, можно заключить, что даже при пассивных контактах лицо, намеренно или неосознанно создает направленность информации, выбирая язык публикации, определенный домен первого уровня (.m, .com), предполагая, что он может быть недоступен из отдельных стран, задавая необходимость подтверждения страны доступа, особенно из закрытого перечня, и многими другими способами. Это создает некоторые ограничения, в отличие от ситуации, при которой необходимо предвидеть возможную связь с любой юрисдикцией за счет любого типа иностранного элемента.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что существуют способы частичной или полной локализации, а критерий предвидимости, в том числе, необходим для того, чтобы избавить сторону в отношениях от применения такого права, связь с которым пользователь не мог предвидеть с учетом предпринятых им усилий. Таким образом, вопросы правоприменения не будут решаться случайным образом и зависеть, например, от места открытия сообщения адресатом или расположения устройства, которым он при этом пользуется.

Также для локализации и решения вопросов о предвидимости имеет значение классификация отношений на выходящие и не выходящие за рамки сети. Если приводить пример из области договорных отношений, то отношение, выходящее за рамки сети — заказ товара в Интернет-магазине. Сам заказ осуществляется через систему электронных сообщений, однако имеется конкретное место доставки товара, которое, с точки зрения решения коллизионной проблемы, служит и фактором локализации, и обоснованием того, что продавец абсолютно точно предвидел, куда он доставляет товар, а покупатель знал, у какого именно продавца товар заказывается. Кроме того, у большинства Интернет-магазинов существуют территориальные ограничения по доставке, что напоминает идею предвидимости при пассивных соединениях с ограниченным территориальным доступом.

Отношения, не выходящие за рамки сети, предполагают, что весь процесс протекает в пространстве Интернета или с переходом на компьютер пользователя, но без того, что результат электронного обмена данными возникает в материальном мире в овеществленном виде. В частности, примером этого может служить предоставление платного доступа к электронной библиотеке. В данном случае очевидны сложности, возникающие в связи с локализацией, и законодатели некоторых стран пускают в ход различные привязки низкой степени эффективности и адекватности, например, место нахождение сервера, на котором хранится информация^[227]. Нелогичность такой привязки обусловлена, во-первых, техническими особенностями хранения информации, с учетом которых она хранится на нескольких серверах, разбитая не на логически-информативные, а на электронные части, во-вторых тем, что может возникнуть явление так называемых Интернет-офшоров^[228]. Речь идет о размещении сервера на территории государства с крайне невыгодным для потребителя или полностью отсутствующим регулированием Интернет-отношений. Хотя при такой привязке закрепление критерия предвидимости не требуется, он как бы подразумевается: разумно предвидеть, что при размещении сервера на территории того или иного государства к отношениям будет применяться право этого государства.

Для внедоговорных отношений чрезвычайно трудно осуществить четкую классификацию на отношения, выходящие и не выходящие за рамки сети. Особенно для тех случаев, когда отношение возникает в связи с причинением вреда. Последствия вредоносных действий, таких, например, как размещение информации, порочащей честь, достоинство, деловую репутацию, создание видеороликов, влияющих на зрение или психическое здоровье, всегда проявляются вовне в определимом месте (не связанном с местом размещения сервера), с учетом которого можно локализовать отношение и определить применимое право.

То есть в случае с причинением вреда локализация упрощается, так как мы имеем дело с отношениями, выходящими за рамки сети, как минимум, с точки зрения места наступления вреда. Но в таком случае остается открытым вопрос предвидимости. Л.Б. Забелова пишет, что фактически именно распространение средств коммуникации и транспортного сообщения, в том числе Интернета, привело к разъединению места причинения и места наступления вреда: «Развитие современных технологий, ... ,в особенности Интернета, приводит к частому возникновению ситуаций, когда место совершения действия не совпадает с местом наступления вредоносного результата, причиненного этим действием»^[229]. С этим трудно не согласиться. Однако не все национальные законодатели учитывают это при внесении изменений в коллизионное регулирование, указывая на возможность применения права места наступления последствий. И, к сожалению, не все законодатели выделяют в отдельную группу обязательства, возникающие с использованием сети Интернет. Даже разработчики Регламента Рим II не выделяли отношения, связанные с причинением вреда в сети Интернет в отдельный вид внедоговорных обязательств для целей установления специальной коллизионной привязки.

Это следовало сделать хотя бы в части деятельности СМИ в сети Интернет. Такая неурегулированность опасна не только для обычных потребителей и лиц, потерпевших вред, причиненный СМИ в сети, но и для самих СМИ, фактических или потенциальных делинквентов. Пояснительная записка к Регламенту Рим II указывает, что предсказуемость и возможность предвидеть право, применимое к отношению являются чрезвычайно важными для СМИ^[230]. В такой ситуации ни при каких условиях нельзя допускать безграничную предвидимость, то есть потенциальную возможность применения права любой страны в связи с общедоступностью сети Интернет. То, что в Регламенте Рим II делинквентам, являющимся СМИ и причинившим вред посредством публикации в сети Интернет не предоставлена возможность возражать против применимого права со ссылкой на то, что они не предвидели и не могли предвидеть связь с юрисдикцией места наступления вреда, крайне негативно сказывается на их положении. Фактически это приведет к тому, что в отношении одного и того же материала, опубликованного одними и теми же лицами, будут потенциально применимы правовые режимы практически всех стран мира, что подвергает риску свободу журналистской деятельности и свободу слова^[231].

Есть, однако, страны, в которых законодатель при кодификации норм МЧП выделил регулирование отношений, связанных с сетью Интернет, в отдельную специализированную норму. В качестве примера приведем формулировку ст. 35 Кодекса МЧП Турции: «Претензии, вытекающие из нарушения личных прав средствами массовой информации, такими как ... Интернет ... подлежат регулированию, избранным пострадавшей стороной: а) законом места обычного проживания пострадавшей стороны, если сторона, причинившая ущерб, предполагала, что ущерб наступит в этой стране, ... в) законом страны, в которой ущерб был причинен, если сторона, причинившая ущерб, могла предполагать, что ущерб наступит в этой стране»^[232] [выделено автором].

Турецкий законодатель, таким образом, прямо ограничивает возможность применения права страны, не имеющей территориальной связи с делинквентом, способностью последнего предвидеть потенциальное наступление вреда на территории такой страны.

Помимо традиционного — о распределении бремени доказывания, такая формула вызывает два основных вопроса: насколько узко следует понимать словосочетание «в этой стране» и как доказывать возможность либо невозможность предвидеть наступления вреда с учетом того, что Интернет — всемирная сеть, доступная из большинства стран мира. По поводу первого из поставленных вопросов следует пояснить: нужно ли доказывать предвидимость наступления вреда именно, например, в Австралии, или в любой стране вообще, в том числе в Австралии, и это возвращает нас ко второму вопросу. Выше уже упоминались различные способы установления возможности предвидения с той или иной степенью достоверности: языковые тесты, различные территориальные ограничения доступа к сайту, идея всеобщей предвидимости — потенциального осознания того, что информация доступна в любом государстве.

Есть множество других точек зрения на указанную проблему. Например, в

239

доктрине упоминается концепция «генерального иностранного элемента» : «если в Интернет-правоотношении отсутствует "генеральный иностранный элемент", то вопрос о применимом праве ставиться не должен и спор из такого правоотношения должен разрешаться по праву страны суда»^{[233] [234]}. Следует пояснить, что под генеральным иностранным элементом понимается иностранный субъект. Суть концепции в том, чтобы не поднимать вопрос применимого права в том случае, если оба субъекта правоотношения принадлежат к одной юрисдикции. Цель законодателя в данном случае — устранение того, что можно было бы считать ложными коллизиями.

Ограничение перечня видов иностранного элемента лишь субъектным составом встречается, в частности, в конвенциях для точного определения сферы применения. Например, в Венской конвенции 1980 года о договорах международной купли-продажи товаров в качестве условий применения указывается нахождение коммерческих предприятий сторон на территории разных стран (статья 1)^[235]. Еще такое понимание иностранного элемента было характерно для предшествующей редакции российского закона «О международном коммерческом арбитраже»^[236], где также для определения компетенции арбитража на разрешение коммерческого спора в качестве единственного критерия трансграничного характера спора указывался субъект отношений (в том числе и в виде наличия иностранных инвестиций).

В современном коллизионном регулировании заметна тенденция к тому, чтобы в большом количестве видов отношений применять право, являющееся общим для сторон, домицилированных или иным образом (например, гражданством) юридически связанных с территорией одного и того же государства. Концепция «генерального иностранного элемента» вполне укладывается в такую тенденцию.

Однако можно говорить о чрезмерном упрощении при попытке устранить коллизионную проблему таким образом. Можно было бы даже усмотреть в этом проявление империалистического подхода: государство стремится урегулировать своим национальным правом отношения между субъектами, имеющими устойчивую правовую связь с этим государством (гражданство, подданство, домицилий), вне зависимости от того, с территорией какой страны фактически связаны сами эти отношения. Кроме того, применительно к отношениям, возникающим в сети Интернет, такой подход может приводить к использованию неэффективного регулирования, применения которого стороны стремились избежать, локализуя отношения в иной юрисдикции. Ведь не секрет, что эффективное Интернет-регулирование присутствует в очень небольшом числе государств. Кроме того, исходя из идеи ограничения иностранного элемента лишь субъектом, законодатель лишит стороны права на автономию воли во всех остальных случаях, что опять же возвращает нас к уже упомянутому провалу попытки избежать неэффективного регулирования отношений, возникающих в сети Интернет.

Что касается предвидимости при таком восприятии генерального иностранного элемента, то с одной стороны, если оба участника имеют правовую связь с одним государством, то нет необходимости устанавливать критерий предвидимости, так как каждый из них обоснованно предвидит применение права страны суда. Однако, во-первых, не совсем ясно, как поступать в тех случаях, когда субъекты все-таки относятся к разным юрисдикциям. Потенциально предвидеть применение любого права? Во-вторых, не всегда можно с достоверностью выявить, к какой юрисдикции относится тот или иной участник отношений. В сети при использовании определенных ресурсов пользователь может отнести себя к любой юрисдикции, проверка не будет осуществляться. Если случайным или намеренным образом выбранная юрисдикция, не соответствующая действительности, совпадет у двух пользователей, являющихся сторонами обязательственного отношения, следует ли применять право страны суда, в который один из них обратился за защитой нарушенных прав, мотивируя это тем, то оба субъекта аттрибутируют себя к одной юрисдикции и должны были предвидеть применение права страны суда?

Кроме того, понятие иностранного субъекта достаточно широко и может быть истолковано неоднозначно. Неясно, каким образом определять, является ли тот или иной субъект иностранным. Возможно, если законодатель все же склонится к идее использования генерального иностранного элемента для упрощения регулирования Интернет-отношений, ему придется дополнять формулировку специальным определением иностранного субъекта применительно к отношениям, возникающим в сети. Или следовало бы применить иную формулу: например, если причинитель вреда знал или должен был знать о совпадении национальности делинквента и потерпевшего, то применяется их общее право, во всех иных случаях применяется право места наступления вреда, если он не докажет, что при сложившихся обстоятельствах не мог предвидеть наступление вреда в такой стране. При последнем условии применяется право места совершения действия, повлекшего за собой вред.

Применение права страны суда, как предлагает А.С. Мальцев^[237], на наш взгляд, не в полной мере отвечает требованиям оборота. Ведь может выбран суд иной, нежели совпадающая для сторон юрисдикция. Критерии подсудности не всегда связаны с гражданством или местом проживания. Тогда причинитель вреда ставится в зависимость от действий потерпевшего и от выбора суда по различным основаниям. Здесь как раз вопросы предвидимости и выходят на первый план.

Следует, однако, сказать, что предложенная формулировка не решает проблему причинения вреда при отношениях, не выходящих за рамки сети. Здесь еще можно говорить об особом типе отношений: они выходят за рамки сети лишь частично, не предполагая овеществленного результата в полном смысле этого слова. Например, как в случае с намеренным заражением компьютера вирусом. С одной стороны, материализации (создания овеществленного результата) электронных контактов как таковой не происходит, так же, как и в случае с доступом к электронной библиотеке. Формально можно скачать книгу на любое устройство, но она остается в электронном виде. Можно и распечатать, но это искусственно усложнит наши рассуждения, ведь законодатель не будет рассматривать место печати в качестве территориальной привязки, тем более, что печать является в рассматриваемой ситуации крайне редким явлением. Что касается вируса или шпионской программы, или любого другого вредоносного программного обеспечения, то он формально также не создает овеществленного результата, размещаясь на компьютере пользователя. Но вред, наносимый данным и программам, содержащимся на конкретном устройстве, вполне материален, вплоть до гибели жесткого диска без возможности восстановления. Таким образом, в случае с вирусом мы имеем дело с промежуточным видом отношений. Следует ли в этом случае говорить о критерии локализации и вводить ограничитель в виде предвидимости? Локализация вполне конкретна — место нахождения поврежденного устройства. Однако это только на первый взгляд, поскольку устройство может быть переносным. В данном случае следует, скорее, исходить из привязки по субъекту, поскольку вред причинен оборудованию установимого лица.

Что касается предвидимости в данном случае, то стандартные языковые тесты, упоминавшиеся выше, а также территориальное ограничение доступа на сайт или необходимость подтвердить происхождение вряд ли могут применяться в описанном типе отношений. Вирусные программы обычно размещаются на общедоступных сайтах или файлообменниках, при таких условиях название файла с вирусом может быть на любом языке, для скачивающего это чаще всего не имеет значения. Если для таких случаев и закреплять критерий предвидимости, можно сохранить формулу, предложенную выше^[238] и учитывающую возложение бремени доказывания на причинителя вреда, но при этом следует понимать, что доказывание непредвиденности той или иной возникшей территориальной связи в описанной ситуации практически утопично.

Говоря об отношениях, не выходящих за рамки сети, трудно подобрать пример активности, связанной с причинением вреда, но не имеющей материализованного результата в реальном мире. Речь может идти разве что о различных вредоносных действиях с учетными записями лица в социальных сетях или на игровых ресурсах, последствия которых проявляются лишь на уровне сети в виде блокировки, уменьшения числа подписчиков, изменения игровых условий. В таком случае можно говорить о причинении морального вреда. С учетом психологии современного среднестатистического человека, такие последствия действительно могут быть весьма значительны. Однако с точки зрения определения применимого права в данном случае есть смысл отказаться от отсылки к традиционному материально-правовому государственному регулированию и разрешать ситуации такого рода посредством гибкого регулирования, предусмотренного профессиональными участниками Интернет-сообщества. Речь идет о концепции так называемого lex electronica по аналогии с lex mercatoria. Данная концепция не является предметом рассмотрения настоящего исследования, поэтому не будем останавливаться на ней подробнее.

Но можно предложить внести в коллизионное регулирование изменения в следующей формулировке: если причинение вреда произошло строго в рамках сети Интернет и не имеет овеществленных последствий, к отношениям между делинквентом и потерпевшим применяются соответствующие правила, разработанные администраторами ресурса, с которым причинение вреда связано, если только причинитель вреда не докажет, что не мог предвидеть применения таких правил или у него отсутствовала разумная возможность с ними ознакомиться. При умышленном причинении вреда то, что применение указанных правил было предвидено причинителем вреда, неопровержимо презюмируется. Данные положения не затрагивают никакие нормы, устанавливающие ответственность администратора сетевого ресурса.

Ответственность администратора сетевого ресурса определяется правом места регистрации ресурса.

Затронув концепцию собственного внутреннего Интернет-регулирования, следует пояснить, что для законодателя допущение подобного возможно только в том случае, если он использует соответствующий подход к явлению Интернета, что не является однозначным с учетом существующего разнообразия восприятий сети Интернет, в том числе, с правовой точки зрения. Для уточнения возможности использования собственного внутрисетевого регулирования и применения критерия предвидимости следует рассмотреть основные из них.

Современные авторы, пишущие про Интернет, проблемы, связанные с регулированием Интернет-отношений, делокализацию и прочие аналогичные явления, придерживаются крайне разнообразных точек зрения. Интернет воспринимается как сетевая организация^[239], киберпространство^[240], отдельная юрисдикция^[241], средство связи^[242], информационная система^[243], усложненная форма отношений^[244]. Как уже сказано выше, подход к регулированию Интернетотношений, в том числе, и с точки зрения МЧП, в существенной степени зависит от соответствующей оценки таких отношений.

Если воспринимать Интернет просто как особую усложненную форму отношений, то есть по природе своей те же самые отношения, но осуществляющиеся иным, более прогрессивным способом, то нет необходимости создавать специальное регулирование, следует лишь приспособить имеющиеся правовые формы к особенностям нового способа осуществления сделок и

причинения вреда. То же самое будет касаться и регулирования в рамках решения коллизионной проблемы, например, для российского законодателя, видимо, кажется уместным использование статьи 1219 ГК РФ, сочетающей в себе не самые современные привязки — lex loci delicti commissi и lex loci damni. Хотя указанная статья и содержит критерий предвидимости, но в ней нет указания на распределение бремени доказывания и, более того, формулировка «предвидел или должен был предвидеть» видится чрезмерно жесткой для отношений, возникающих в сети Интернет. Более логично и удобно для применения выглядела бы модальность «мог предвидеть», хотя она, возможно, и не совсем соответствует коллизионной формуле, подходящей для генерального деликта.

Аналогично критически следует оценивать и восприятие Интернета лишь как средства связи или исключительно информационной системы. Два этих подхода, в целом, можно считать разновидностями идеи Интернет-отношений как просто одной из форм таковых. Справедливости ради нужно отметить, что ни один из ученых, на которых мы здесь ссылаемся, не ограничивает свою точку зрения лишь одной из граней характеристики Интернета, говоря о комплексности и сложности данного явления. Таким образом, можно сделать вывод, что российское регулирование нуждается в дополнении специальными правилами для Интернетотношений, осложненных иностранным элементом.

Еще одна идея — рассмотрение Интернета в качестве киберпространства также не будет способствовать совершенствованию правового регулирования в указанной сфере. Те авторы, которые склоняются к концепции киберпространства указывают на нецелесообразность попыток урегулирования деятельности пользователей сети. Поскольку киберпространство является не физическим, а виртуальным пространством, создание отдельного правового режима представляется ненужным и малодостижимым^[245]. Идея киберпространства в чем- то близка коммуникативной теории Интернета (Интернет-средство связи). Но этот подход грешит некоторой ограниченностью. Более того, в чем-то он проявляет слабость законодателя: не получится урегулировать, даже и пытаться не будем. Такая точка зрения может привести к своеобразной Интернет-анархии, когда каждый владелец сайта будет устанавливать собственные правила, не согласующиеся ни с каким законодательным регулированием.

Применительно к коллизионной проблеме это приведет к практически невозможной в природе негативной коллизии, когда ни одно государство не претендует на урегулирование отношений, поскольку коллизионные нормы не могут быть надлежащим образом применены в связи с делокализацией, невозможностью установить надлежащую связь с правопорядком. Применение во всех таких случаях права страны суда не решит проблему и будет приводить к возможности неограниченного злоупотребления правом истцом, который, выбирая место подачи иска определяет одновременно с этим такое применимое право, на подчинение которому вторая сторона не рассчитывала и не должна была рассчитывать, правомерно действуя в своей юрисдикции. Если уж и исходить из идеи lex fori или lex loci protectionis, следует ограничить применение таких привязок все тем же критерием предвидимости: при причинении вреда в сети Интернет применяется право той страны, в которой испрашивается защита, если только другая сторона не докажет, что не предвидела и не могла предвидеть применение такого права и его применение является для такой стороны несправедливым.

Более интересны точки зрения, подразумевающие восприятие Интернета в качестве, например, сетевой организации. Один из российских ученых, придерживающийся данной теории, П. Краснов, соотнес классические представления о сетевых организациях с восприятием Интернета: «суть сетевых организаций очень проста - отсутствие единого управляющего органа и множественность центров управления. Могут существовать консультационные советы руководителей ячеек или какие-то временные координационные структуры. По сетевому принципу построен Интернет»^[246]. Если воспринимать Интернет именно как сетевую организацию, то для любой сетевой организации характерны два уровня регулирования — государственное и корпоративное.

Говоря о сетевой структуре Интернета, можно разделить пользователей на два класса — профессиональное сообщество, то есть, цитируя П. Краснова, центры управления, координаторы ячеек и прочие лица, осуществляющие общий контроль деятельности в сети в рамках сайтов и платформ; а также простые клиенты, обращающиеся к услугам, предоставляемым первым классом лиц, например, зарегистрированные в социальных сетях или пользующиеся игровыми серверами. Тогда можно было бы говорить о некоем уровне саморегулирования в рамках, установленных государством. Необходимо законодательно закрепить ряд запретов и направления регулирования, а остальное оставить на усмотрение корпоративных структур. Тогда необходимость в коллизионном регулировании в полном смысле этого слова отпадет, если профессиональные администраторы разработают собственные правила деятельности и механизмы разрешения споров (многие так и поступают, в платежной системе PayPal даже есть формат принудительного исполнения решений комиссии по рассмотрению споров в виде безакцептного списания средств с электронного кошелька).

Те администраторы сайтов и систем, которые разработали качественные правила, должны лишь предупреждать пользователей об их применении, что и так происходит при применении механизмов типа click-wrap agreement²⁵³. В этой сфере вполне применима мягкая унификация с принятием типовых соглашений и регламентов для различных видов Интернет-деятельности. Таким образом произойдет фактическое формирование lex electronica.

Но законодателю необходимо предусмотреть случаи, когда такого регулирования недостаточно или пользователь не был предупрежден о его наличии. Можно было бы предложить следующую формулировку: при причинении вреда в сети Интернет используются правила, установленные администрацией того ресурса, посредством которого вред был причинен. При недостаточности ^[247] таких правил, при их противоречии публичному порядку страны суда или при условии, что потерпевший докажет, что он не предвидел применение таких правил ввиду отсутствия надлежащего предупреждения, применяется право страны суда.

Последний подход — отношение к Интернету как к отдельной особой юрисдикции — представляет собой довольно радикальную точку зрения. Если исходить из нее, а также из общепризнанной идеи юрисдикционного суверенитета, придется заявить о независимости Интернета от какого-либо государственного регулирования, о применении только наднациональных, или международных, инструментов регулирования, необходимости создания единой международной управляющей организации. Разумеется, в данном случае можно будет настаивать на необходимости применения исключительно lex electronica к возникающим отношениям. Однако в данном случае наблюдается два существенных изъяна — явная недостаточность lex electronica для урегулирования ряда отношений, особенно тех, в которых сильно влияние публичной составляющей: причинение вреда, защита слабой стороны; а вторая весьма существенная проблема выявляется при соотнесении идеи lex electronica с lex mercatoria: то, что качественно регулирует отношения между профессиональными участниками, не всегда подходит для регулирования отношений с участием потребителя и позволяет профессионалам навязывать свою волю обычным пользователям, которые не всегда могут предвидеть возможное применение специального регулирования в случае причинения им морального или материального вреда.

Подводя общий итог, можно заключить, что отношения, возникающие в сети Интернет, в том числе, связанные с причинением вреда, отличаются значительным своеобразием и порождаемая применительно к ним коллизионная проблема не может быть решена традиционными средствами. Необходима разработка специальных коллизионных норм и введение в них критерия предвидимости, поскольку именно в связи с всеобъемлющим характером Интернета потенциально возможно применение любого права и возникновение территориальной или субъектной связи с любой юрисдикцией, необходимо оградить причинителя вреда

от злоупотребления правом и манипулирования юрисдикцией со стороны потерпевшей стороны.

Кроме того, российскому законодателю можно рекомендовать задуматься о необходимости выделения в ГК РФ в разделе, посвященном МЧП, причинение вреда в сети Интернет в отдельную категорию внедоговорных обязательств с закреплением соответствующего коллизионного регулирования с учетом критерия предвидимости. При этом могла бы быть использована одна из приводившихся выше формулировок:

1. если причинитель вреда знал или должен был знать о совпадении национальности делинквента и потерпевшего, то применяется их общее право, если не знал, то право места наступления вреда, если он не докажет, что при сложившихся обстоятельствах не мог предвидеть наступление вреда в такой стране. При последнем условии применяется право места совершения действия, повлекшего за собой вред.

2. при причинении вреда в сети Интернет применяется право той страны, в которой испрашивается защита, если только другая сторона не докажет, что не предвидела и не могла предвидеть применение такого права и его применение является для такой стороны несправедливым.

3. при причинении вреда в сети Интернет используются правила, установленные администрацией того ресурса, посредством которого вред был причинен. При недостаточности таких правил, при их противоречии публичному порядку или при условии, что потерпевший докажет, что он не предвидел применение таких правил ввиду отсутствия надлежащего предупреждения, применяется право страны суда.

4. если причинение вреда произошло строго в рамках сети Интернет и не имеет овеществленных последствий, к отношениям между делинквентом и потерпевшим применяются соответствующие правила, разработанные администраторами ресурса, с которым причинение вреда связано, если только причинитель вреда не докажет, что не мог предвидеть применения таких правил или у него отсутствовала разумная возможность с ними ознакомиться. При умышленном причинении вреда то, что применение указанных правил было предвидено причинителем вреда, неопровержимо презюмируется. Данные положения не затрагивают никакие нормы, устанавливающие ответственность администратора сетевого ресурса.

Ответственность администратора сетевого ресурса определяется правом места регистрации ресурса.

163