Регулирование рассылок

Закономерно, что в Российской Федерации пока не возникло сбалансированного и адекватного проблеме подхода к разработке специальных норм, регулирующих массовые почтовые рассылки.

В ряде предлагаемых за последние два года законопроектов, связанных с регулированием сети Интернет и электронной коммерции, существуют различные варианты подходов к регулированию рассы-лок и получения незапрошенной информации.

Так, в проекте Федерального Закона «О регулировании российского сегмента сети Интернет» в ст. 10 владелец электронной почты наделялся правом отказа от получения незапрошенной информации, в силу реализации которого провайдер был обязан бесплатно осуществлять блокировку сообщений отправителя почтовых рассы-лок, а последний — прекратить таковые. В ст. 11 указанного законопроекта содержалось также требование о том, что «незапрошенная информация коммерческого характера... должна быть точно и недвусмысленно идентифицироваться как таковая».

Такая же нейтральная норма приводится в п. 4 ст. 18 проекта Федерального Закона «Об электронной торговле» (принят в первом чтении 6 июня 2001 года). Она гласит, что «не согласованная (не затребованная) с клиентом информация или предложения делать оферты, направляемые физическому или юридическому лицу путем электронной почты, должны быть легко и точно определяемы в момент получения».

В другом законопроекте — проекте Федерального Закона «О правовом регулировании оказания Интернет-услуг» в ст. 33 указывается на обязанность отправителя при отправке рекламных сообщений указывать в теме сообщения строку «на правах рекламы». А п. 1 ст. 37 содержит следующее положение:

«Систематическая умышленная отправка пользователем Интернет по адресам электронной почты данных, не запрошенных получателем и содержащих рекламу, то есть умышленная передача по адресам электронной почты два и более раз в месяц данных, содержащих рекламу адресату, не передававшему запрос на получение этих данных, — влечет административный штраф в размере от трех до пяти минимальных размеров оплаты труда, а также возмещение убытков, которые возникли в результате такой передачи данных, если иная ответственность не установлена настоящим законом и иными правовыми актами».

В п.

В отличие от приведенных «мягких» норм упомянутых законопроектов, ряд провайдеров в Российской Федерации негативно рассматривают любые действия, связанные с массовыми почтовыми рассыл-ками вне зависимости от формы, объемов и содержания последних.

В качестве примера можно привести документ Открытого Форума Интернет-Сервис-Провайдеров (ОФИСП) — «Нормы пользования Сетью» (далее — «Нормы») , в котором, базируясь на тезисе «правила использования любых ресурсов сети Интернет (от почтового ящика до канала связи) определяют владельцы этих ресурсов и только они», вводятся «ограничения на информационный шум (спам)» (п. 1 документа). В частности, признаются недопустимыми : массовая рассылка не согласованных предварительно электронных писем (п. 1.1), несогласованная отправка электронных писем объемом более одной страницы или содержащих вложенные файлы (п. 1.2), несогласованная рассылка электронных писем рекламного, коммерческого или агитационного характера, а также писем,содержащих грубые и оскорбительные выражения и предложения (п. 1.3). Также признается недопустимой рассылка информации получателям, высказавшим ранее явное нежелание получать эту информацию (п. 1.7).

В связи с отсутствием норм прямого действия проанализируем рассмотренное общественное отношение, связанное с массовой почтовой рассылкой, в свете действующего законодательства Российской Федерации, которое, как уже упоминалось, пока не содержит никаких предметных норм, связанных с защитой интересов отправителей и получателей массовых рассылок, а также провайдеров (операторов связи).

Согласно ст. 29 Конституции Российской Федерации, лица имеют право на свободное распространение (передачу) информации. В анализируемом отношении распространение становится возможным в результате получения услуг связи , а именно услуги службы электронной почты .

Таким образом, лицо, осуществляющее массовые почтовые рассылки, в подавляющем большинстве случаев состоит в договорных отношениях с оператором связи.

В указанных договорах обычно в качестве одного из условий может стоять общее требование соблюдения законодательства РФ или может быть указано запрещение осуществлять действия, классифицируемые как спам. Последняя категория в договоре раскрывается или как «коммерческий» спам (UCE), или как «обычный» спам

(UBE). Также встречаются случаи, когда данное понятие вообще не раскрывается или вводятся дополнительные ограничения на пользование электронной почтой (аналогичные, например, упомянутому п. 1.2 «Норм пользования Сетью»).

После осуществления массовой почтовой рассылки провайдер может (рассматривая ситуацию упрощенно) заявить об одностороннем расторжении договора или проигнорировать спам и не расторгать таковое.

В первом случае основной аргументацией провайдера является нарушение условий договора и/или нарушение обычаев сети Интернет со ссылкой на ст. 309 Гражданского Кодекса РФ, где указывается, что «обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями».

Контраргументами пользователя-спаммера (если он изъявляет желание разрешить ситуацию посредством реализации своих законных прав, в том числе, путем обращения в суд) зачастую являются указания на приведенную норму Конституции РФ и/или ч. 1 ст. 27 Федерального Закона РФ от 16 февраля 1995 года № 15-ФЗ «О связи» (в ред. Федеральных Законов от 06.01.99 № 8-ФЗ, от 17.07.99 № 176-ФЗ, далее — закон «О связи»), в которой декларируется, что «все пользователи связи на территории Российской Федерации на равных условиях имеют право передавать сообщения по сетям электрической и почтовой связи» со ссылкой на ст.

В случае массовой рекламной почтовой рассылки позиция провайдера может быть усилена следующей аргументацией. Во-первых, реализация конституционного права спаммера о свободе распространения информации формально не порождает автоматического возникновения обязанности других пользователей получать информацию в форме спама (это т. н. консенсуальные коммуникации). И в случае понимания информационных коммуникаций как кон-сенсуальных, требующих взаимного согласия субъектов информационных отношений, следует апеллировать к ст. 23 Конституции РФ, гарантирующей право на неприкосновенность частнойжизни . Кроме того, реализацию упомянутого права спаммера можно рассматривать как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ).

Во-вторых, провайдер и пользователи несут в результате действий спаммера материальные затраты, поэтому, в соответствии со ст. 1064 об общих основаниях ответственности за причинение вреда, таковой должен быть возмещен.

В-третьих, согласно ч. 3 ст. 13 Федерального Закона от 18 июля 1995 года № 108-ФЗ «О рекламе» (в ред. Федерального Закона от 18.06.2001 № 76-ФЗ, далее — закон «О рекламе»), «при платном справочном телефонном, компьютерном и ином обслуживании реклама может предоставляться только с согласия абонента. Стоимость такой рекламы не должна включаться в стоимость запрашиваемых абонентом справок». Применяя к отношениям, связанным со спа-мом, аналогию закона в связи с возможным сходством отношений, указанных в данной статье, с отношениями, складывающимися при использовании электронной почты, можно сделать вывод о том, что действия спаммера, распространяющего незапрашиваемую коммерческую информацию, незаконны.

Последний довод невозможно использовать при политической рекламе, а также в случае распространения информации физических лиц, не связанной с осуществлением предпринимательской дея-тельности .

Немаловажным является то, что после прекращения по инициативе оператора связи оказания спаммеру услуг служб электронной почты, у первого, а также у других провайдеров появляется соблазн занести спаммера в своеобразный «черный список» и отказывать ему в дальнейшем в оказании услуг.

Когда оператор связи не изъявляет желания оказывать давление на своего пользователя-спаммера, зачастую начинают действовать другие операторы связи, чьим пользователям были направлены почтовые рассылки спаммера, либо которых о фактах рассылок информировали третьи лица.

Обычным действием в данной ситуации со стороны провайдеров являются упомянутые блокировка и фильтрация почтовых сообщений. Данные действия осуществляются с благой целью реализации принципа соблюдения интересов пользователей связи (ст. 5 закона «О связи») и направлены на защиту сетей и пользователей от ненужного трафика. Однако, с юридической точки зрения, в результате их осуществления операторами связи у последних может возникнуть ряд проблем.

Во-первых, фильтрация и блокировка приводят к потере связности сетей связи общего пользования, что противоречит указанному в ст. 5 закона «О связи» принципу свободы передачи сообщений по сетям и средствам электросвязи на территории Российской Федерации.

Во-вторых, что очень важно, о реализованных мерах не ставятся в известность пользователи оператора связи. Это является, в частности, в случае оказания услуг физическим лицам, нарушением ст. 8 и 10 Закона РФ от 7 февраля 1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей» (в ред. Федеральных Законов от 09.01.1996 № 2-ФЗ, от 17.12.1999 № 212-ФЗ), за что в соответствии со ст. 12 этого же закона оператор связи должен нести ответственность, Ведь он своевременно не предоставил своим пользователям достоверной информации о возможностях использования электронной почты применительно к заблокированным (отфильтрованным) адресам.

В отличие от США и ряда других государств, в Российской Федерации, помимо неопределенности в законодательном регулировании,

практически отсутствует и предметная судебная практика, связанная со спамом .

Кроме этого, в договорную базу должны быть включены детальные нормы, регламентирующие запрещение фальсификации сведений об отправителе электронной почты, решение проблемы юрисдикции, а также обеспечение доказательств при возникновении спора в связи с наличием факта и с характером почтовых рассылок. Обязательной представляется также фиксация обязанности оператора связи информировать пользователей о политике провайдера в отношении спама и о конкретных действиях, связанных с ее реализацией.

В связи с тем, что большинство незапрошенных писем, адресованных российским пользователям, приходит из-за рубежа, также представляется необходимым участие России в разработке и последующем принятии соответствующих международных соглашений с предметными нормами, регулирующими распространение спама, а также массовой информации в целом.