§ 1. Порядок заключения договора поставки для органов внутренних дел

Заключению государственного контракта на поставку товара, как и боль­шинству договорных правоотношений, предшествует преддоговорная стадия, по­скольку для заключения такого договора необходимо достижение соглашения по всем его существенным условиям в требуемой форме (ст.

Изучение нормативной документации МВД России в данной сфере позво­ляет сделать вывод, что система обеспечения органов внутренних дел Российской Федерации материально-техническими средствами представляет собой сложную многоступенчатую конструкцию, а потребность ОВД в товарах реализуется двумя основными способами:

1. Централизованное обеспечение материально-техническими средствами на основе Единого плана снабжения подразделений МВД России^[77], которое проис­ходит следующим образом: ОВД до сентября года, предшествующего планируе­мому, формируют и направляют в окружное управление материально­технического снабжения системы МВД России планы на приобретение необхо­

димых товаров на следующий календарный год. Далее окружное управление снабжения вносит предложения в проект Единого плана снабжения и направляют его на утверждение в Департамент по материально-техническому и медицинскому обеспечению МВД России, который на основе штатного расписания, табелей и норм довольствия (положенности) разрабатывает и утверждает Единый план снабжения на следующий год.

2. Заключение органом внутренних дел Российской Федерации по согласо­ванию с окружным управлением материально-технического снабжения государ­ственного контракта на поставку товаров. Таким образом, они получают все ос­тальные товары, в которых имеется необходимость, в пределах доведенных лими­тов бюджетных обязательств. Однако для того, чтобы закупить товары на сле­дующий год путем заключения госконтракта в соответствии с Законом о кон­трактной системе в сфере закупок, необходимо пройти этап планирования: в со­ответствии со ст. 17 данного закона включить планируемые закупки в специаль­ный план закупок на будущий финансовый год и на его основе составить план- график. Это положение является новеллой Закона о контрактной системе в сфере закупок и введено, по нашему мнению, в целях повышения открытости и публич­ности осуществления закупок государственными (муниципальными) органами и учреждениями, поскольку планы закупок должны быть размещены в открытом доступе в сети Интернет.

Большие затруднения государственный заказчик испытывает в связи с тем, что законодатель установил императивные нормы относительно содержания пла­на закупок, который включает не только сформированный перечень потребно­стей, требующих удовлетворения, но и обязательное наименование каждого объ­екта закупки, его идентификационный код, цель осуществления закупки, сроки, объем финансового обеспечения, а также обоснование закупки. Последнее пред­ставляет наибольший интерес: необходимо установить соответствие планируемой

закупки целям осуществления закупок, выбранной цене, законодательству Рос­сийской Федерации и иным нормативным правовым актам о контрактной системе в сфере закупок. По нашему мнению, это публичное оправдание необходимости осуществления закупки и отчет перед неопределенным кругом лиц.

Между тем заблаговременно и точно спланировать все потребности на год крайне сложно, а в некоторых случаях невозможно. Часто возникают непредви­денные расходы: выходит из строя техника, меняются бытовые условия. В связи с этим законодатель предусмотрел в ст. 80-82, п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной

системе в сфере закупок возможность осуществления срочной закупки товаров.

Что касается определения понятия «крайне необходимая закупка», то со­гласно общеправовому значению крайней необходимости как случая, «когда лицо для того, чтобы предотвратить ущерб своим личным интересам, интересам других лиц, общества и государства, вынужденно причиняет вред другим охраняемым интересам»^[78], можно заключить, что в данном случае негативным последствием будет являться ограничение принципа обеспечения конкуренции и, возможно, не­

надлежащий уровень экономии бюджетных средств по итогам подобной закупки.

Подводя итоги вышесказанному, отметим, что орган внутренних дел Рос­сийской Федерации сначала формирует свои потребности для Единого плана снабжения, затем направляет их для утверждения; после формирования Единого плана снабжения на будущий год знакомится с ним и все не вошедшие в него, но необходимые товары закупает самостоятельно посредством заключения государ­ственного контракта на поставку товаров в пределах лимитов бюджетных обяза­тельств. Однако перед этим снова составляется план закупок и план-график на следующий год. Такая схема, на наш взгляд, является громоздкой, отягощенной многоступенчатым планированием как на ведомственном, так и на общеграждан­ском уровне. Облегчает ситуацию лишь то, что за составление предложений в Единый план снабжения и план закупок ответственны, как правило, разные под­разделения ОВД и запросы на материально-технические средства в основном раз­личаются (но не всегда, например, вещевое снабжение (форменное обмундирова­ние) поступает из окружного управления материально-технического снабжения, а в случае недостатка, непредвиденных событий форма сотрудников может допол­нительно приобретаться по государственному контракту). Однако процесс воз­никновения интереса органа внутренних дел Российской Федерации как субъекта гражданских правоотношений, который направлен на приобретение определен­ных товаров и формируется в потребность, а затем в государственный заказ, явля­ется длительным, сложным и сопровождается двойным планированием. В конеч­ном итоге от момента появления потребности до ее удовлетворения проходит большой период, и планируемая поставка товаров может потерять свою актуаль­ность. К тому же двойное планирование замедляет этот процесс с позиции право­применения. Все сказанное обусловливает необходимость реформирования зако­нодательства в данной области.

В правовой среде мнения по поводу планирования закупок весьма неодно­значны.

Что же касается плана-графика, то его значение и правовая характеристика представляются весьма неопределенными. С нашей точки зрения, он имеет при­знаки публичной оферты, поскольку сведения о необходимости заключения кон­тракта адресованы неопределенному кругу лиц и содержат все существенные ус­ловия будущего контракта. Здесь также усматривается воля оферента заключить контракт на указанных в предложении условиях, разница лишь в том, что кон­тракт заключается не только с тем, кто отзовется, а с лицом, полностью отвечаю­щим требованиям оферента и победившим в конкурсе (аукционе и другом спосо­

бе определения поставщика). В целом же план-график офертой не является. С другой стороны, план-график по некоторым свойствам похож на предваритель­ный договор, но таковым тоже не является. Он представляет собой информацию, при размещении которой государственный (муниципальный) заказчик обязуется заключить контракт на поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг) на условиях, обозначенных в плане-графике, так как в нем содержатся точные сведения о предмете, сроке и другие существенные условия будущего контракта. То есть план-график имеет двоякое правовое положение, являясь обычной ин­формацией о необходимости заключения контракта в будущем и в то же время имея правовые последствия, поскольку требования к его содержанию завышен­ные, четкие и бескомпромиссные, их несоблюдение влечет административную от­ветственность. Вместе с тем условия, содержащиеся в плане-графике, почти пол­ностью должны соответствовать будущей аукционной (конкурсной, котировоч­ной) документации, то есть происходит дублирование сведений. Помимо этого, у некоторых правоприменителей возникает вопрос о различиях между планом за­купок и планом-графиком, поскольку «в них отражается одинаковая информация, но в плане закупок она имеет общий характер, а в плане-графике уже расписана более подробно и конкретно»^[82].

Итак, планирование - неотъемлемая часть новой системы осуществления госзаказа, его базовый этап, а единство контрактной системы в сфере закупок то­варов (работ, услуг), закрепленное в качестве одного из принципов Закона о кон­трактной системе в сфере закупок, предполагает реализацию всех этапов государ­ственных закупок: планирования и осуществления закупок, мониторинга, аудита, а также контроля на основе единых подходов и правил. Таким образом, полно­стью исключить этап планирования представляется невозможным и неоправдан­ным. Целесообразно внести изменения в Закон о контрактной системе в сфере за­купок, упразднив нормы, касающиеся плана-графика. Считаем, что его функции может выполнить план закупок товаров (работ, услуг). При этом удастся избежать дублирования информации (которое в настоящее время происходит в плане закупок,

плане-графике, а также в документации о закупке), что ускорит реализацию государ­ственного заказа, а также расширит возможности госзаказчика относительно его из­меняющихся потребностей. Кроме того, упростится многоэтапный процесс реализа­ции государственного заказа, и это не повлияет на его эффективность.

По завершении этапа планирования у государственного заказчика появля­ется обязанность своевременного и неукоснительного исполнения плана путем заключения государственного контракта на поставку соответствующих ему това­ров. Этому предшествует длительная организационная процедура, которая реали­зуется в несколько этапов с соблюдением всех техническо-юридических требова­ний. Вместе с тем из теории гражданского права следует, что заключение догово­ра осуществляется после преддоговорной стадии, предполагающей выражение воли каждой из сторон (волеизъявление) и ее совпадение. Однако применительно к нашему объекту исследования возникает вопрос: какие действия считать офер­той со стороны государственного заказчика и когда происходит акцепт?

Найти признаки согласования воли и интересов сторон будущего контрак­та можно в каждой из обязательных организационных преддоговорных стадий. Как уже отмечалось выше, сам процесс создания и опубликования плана закупок (плана-графика) является публичным выражением воли государственного заказ­чика, направленной на заключение контракта, с точным описанием его интереса относительно объекта закупки (товара). Тем не менее, именно так в большей сте­пени реализуется информативное и прогностическое назначение, а не функция установления договорных правоотношений.

По нашему мнению, следующая за планированием организационная стадия содержит больше признаков оферты и вызывает особый интерес в правовой среде. Это стадия размещения в установленных законом форме и сроках извещения об осуществлении закупки либо направления приглашения принять участие в опре­делении поставщика закрытым способом. Многие ученые считают этот этап «от­правной точкой» в возникновении правоотношений, связанных с заключением контракта путем проведения торгов^[83], но относительно правовой природы данного

акта возникают разногласия. Так, с точки зрения В. В. Безбаха^[84] и других авторов^[85], объявление о проведении торгов является односторонней сделкой, так как влечет возникновение прав для стороны, которой она адресована, и обязанностей в дан­ном случае государственного заказчика. Иное мнение высказывал М. И. Брагинский, считая извещение о проведении торгов офертой^[86]. Здесь следует отметить, что извещение (приглашение) и документация о закупке практически полностью формируют содержание будущего контракта, за исключением цены, которая и будет устанавливаться на торгах. Оно также обладает признаком безот­зывности, то есть с момента официального опубликования (направления) невоз­можно отменить данный акт или изменить его условия. Таким образом, после со­отнесения со ст. 435 ГК РФ можно сделать вывод, что извещение (приглашение) соответствует большинству положений об оферте. Главное противоречие, на наш взгляд, заключается в том, что извещение о проведении закупки по сути является не предложением неопределенному кругу лиц заключить контракт, а приглаше­нием принять участие в выборе контрагента по контракту на указанных условиях.

В соответствии с законодательством после размещения в Единой инфор­мационной системе извещения о проведении закупок либо направления пригла­шения в установленный срок любое правомочное лицо, желающее принять уча­стие в торгах, подает заявку. В обязательный перечень документов данной заявки входит согласие участника торгов исполнить условия контракта, которое состав­ляется в произвольной форме. Интересным новшеством является тот факт, что вместе с заявкой на участие в обязательном порядке вносится обеспечение буду­щего контракта (ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок), что, по нашему мнению, подтверждает серьезность намерений участников торгов относи­тельно будущего контракта. В связи с этим считаем возможным рассматривать

заявление на участие в торгах в качестве акцепта на предложение государствен­ного заказчика, сформированное в документации о закупке. Однако существует и абсолютно противоположное мнение. Так, доктор юридических наук В. В. Ванин рассматривает заявку на участие в торгах в качестве оферты, «которую участник делает в ответ на вызов, опосредованный извещением»^[87]. То есть заявка рассмат­ривается как право лица стать участником торгов, а впоследствии заключить кон­тракт по предложенной цене и относительно указанного в нем товара, опосредо­ванное обязанностью со стороны государственного заказчика эту заявку принять. Данная точка зрения представляется интересной и имеет право на существование, но остается не ясным, что для такой оферты будет являться акцептом? Поскольку приятие заявки - это всего лишь допуск к участию в торгах. В этом случае един­ственным возможным акцептом будет протокол об окончании торгов, так как он является логическим завершением преддоговорной стадии и в нем содержится вся информация о контрагентах и цене контракта, а также обязывает обе стороны за­ключить государственный контракт. Единственное затруднение состоит в том, что протокол об окончании торгов - это не волеизъявление как таковое, а лишь след­ствие, технический документ, означающий завершение процедуры торгов и выбо­ра поставщика. Он подписывается всеми членами комиссии по осуществлению закупок, а не сторонами контракта или их представителями. По этой же причине, на наш взгляд, протокол об окончании торгов не может считаться предваритель­ным договором, хотя содержит большинство его признаков (ст. 429 ГК РФ).

Подводя итог вышесказанному, отметим, что каждая стадия, предшест­вующая заключению контракта, будь то планирование, выставление извещения о проведении закупки (или направление приглашения), оформление закупочной до­кументации, направление поставщиками заявок на участие или процедура прове­дения торгов с последующим подписанием протокола, формально подпадает под офертно-акцептные правоотношения. Все организационные стадии в совокупно­сти образуют преддоговорные правоотношения по согласованию и утверждению

существенных условий и участников заключаемого государственного контракта.

Вместе с тем при попытке облечь правоотношения, предшествующие за­ключению государственного контракта на поставку товаров, в рамки классиче­ской гражданско-правовой схемы:

1) преддоговорные контакты сторон (переговоры);

2) оферта;

3) рассмотрение оферты;

4) акцепт оферты,

мы приходим к выводу, что в данном случае имеет место уникальный ак­цепт на предложение государственного заказчика принять участие в торгах, которым является юридический состав, совокупность действий поставщика, где волевым актом выступает заявка на участие в торгах, а техническим до­кументом, завершающим стадию согласования условий, - протокол об окон­чании торгов. Исключение составляет лишь осуществление закупки у единст­венного поставщика, когда контракт заключается на основании вышеприведенной схемы.

В целом, на наш взгляд, правоотношения, складывающиеся до заключения государственного контракта на поставку товаров, занимают большую часть вре­мени обеих сторон, по сравнению с самим исполнением контракта, так как от правильности и точности осуществления всех процедур, составления закупочной документации (включая проект госконтракта), проведения торгов с соблюдением всех сроков и требований законодателя зависит реализация самого контракта. По словам Б. И. Пугинского, «четкое и умелое заключение торговых договоров выступает основным условием надлежащего их исполнения... Поэтому работа по заключению договоров требует постоянного и особого к себе внимания.»^[88]. Осо­бенно это касается органов внутренних дел Российской Федерации, поскольку юридическое сопровождение контракта со стороны государственного заказчика осуществляется до его заключения, затем отдается под полную ответственность

исполнителя, который находится в подразделении, инициировавшем закупку.

Для обоснования данного положения подробнее рассмотрим весь процесс, предшествующий заключению государственного контракта на поставку товаров, и правоотношения, возникающие в связи с этим. Содержание изучаемых правоот­ношений зависит от способа определения поставщика. Выбор конкурентного либо неконкурентного способа, а также вида торгов зависит в большей степени от тре­бований законодателя, чем от усмотрения государственного заказчика. Он обу­словлен, прежде всего, предметом контракта и его характеристиками, поскольку для отдельных товаров предусмотрена возможность только закрытого способа осуществления закупки либо с ограниченным участием; объемами поставляемого товара, а также ценой контракта.

Отметим, что законодатель всеми возможными правовыми механизмами старается склонить государственного заказчика к конкурентному способу осуще­ствления закупок и минимизировать процент заключения контракта на поставку товаров с единственным поставщиком. Во-первых, об этом свидетельствует п. 2 ст. 48 Закона о контрактной системе в сфере закупок: «Заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 настоящего Феде­рального закона», где перечисленные статьи - это все остальные способы. То есть приоритет законодателя на стороне проведения конкурса, а другие способы - лишь возможные исключения. Во-вторых, Закон о контрактной системе в сфере закупок, по сравнению с предыдущим Законом о размещении заказов, в несколько раз уменьшил возможность заключения контрактов с единственным поставщиком и на основании запроса котировок, установив жесткие лимитные ограничения, сопоставленные и выделенные нами в таблицу (приложение 1). В данной таблице показано не только повышение требований к государственному заказчику при оп­ределении поставщика, лимитные ограничения на все виды товаров, но и введе­ние нового способа - запроса предложения, который, по нашему мнению, служит дополнительной альтернативой заключению контракта с единственным постав­щиком. Цель законодателя - увеличение добросовестной конкуренции среди по­

ставщиков, и как следствие, - заключение контракта на более выгодных для за­казчика условиях, экономия бюджетных средств, исключение возможности про­явления коррупции при выборе контрагента по контракту.

В связи с этим мы построили график изменения уровня конкуренции в за­висимости от способа определения поставщика. За основной показатель было принято среднегодовое количество заявок на участие по каждому из способов в нескольких территориальных подразделениях органов внутренних дел Россий­ской Федерации (приложение 2). Отметим, что со стороны государственного за­казчика наблюдается совершенно противоположная тенденция, то есть заключе­ние контракта на поставку товаров для государственных нужд с единственным поставщиком является самым популярным способом, наименьший интерес вызы­вает проведение конкурса. Об этом свидетельствуют данные, полученные нами в результате опроса правоприменителей. Так, 72 % респондентов предпочли закуп­ку у единственного поставщика, 13,8 % - проведение аукциона, 10,3 % - запрос котировок, 3,4 % - запрос предложений; конкурс в качестве удобного способа оп­ределения поставщика не выбрал ни один анкетируемый. Причина этого видится в сложности организационных процедур, связанных с проведением конкурса, их временная протяженность, а также дополнительная ответственность при рассмот­рении каждой заявки на участие.

Анализ норм Закона о контрактной системе в сфере закупок, в части сро­ков проведения каждого способа определения поставщика, позволил сделать сле­дующие выводы:

- в среднем на организацию и проведение открытого (закрытого) конкурса и конкурса с ограниченным участием необходимо от 60 до 65 дней, при двухэтап­ном конкурсе к этому сроку добавляется приблизительно 20 дней;

- проведение открытого (закрытого) аукциона в электронной форме зани­мает у государственного заказчика в среднем 40 дней;

- проведение запроса котировок и заключение на основании этого госу­дарственного контракта требует 25-30 дней;

- заключение государственного контракта по итогам проведения запроса

предложений в среднем у государственного заказчика займет 15 дней.

Более быстрой и удобной процедурой является заключение контракта с единственным поставщиком представляется, поскольку это можно осуществить в пределах одной рабочей недели, и в результате - классический гражданско- правовой договор на поставку товаров, за исключением положения об обязатель­ном уведомлении контрольного органа о заключении соответствующего контрак­та, а также необходимости составления отчета о невозможности или нецелесооб­разности использования иных способов определения поставщика.

Таким образом, можно сделать следующий вывод: законодатель стремится к достижению высокого уровня добросовестной конкуренции среди потенциаль­ных поставщиков, обеспечивая интересы государственного заказчика, поскольку система торгов (либо запрос котировок, предложений) призвана выявить объек­тивно лучшее предложение. Однако вместе с тем сужается гражданская право­субъектность государственного заказчика, выражающаяся в свободе выбора контрагента по договору, и ограничивается возможность определения способа закупки.

По-нашему мнению, ограничение правосубъектности государственного заказчика - это необходимая мера, которую применяет законодатель для защи­ты его интересов как «изнутри» - от коррупциогенных факторов, так и «сна­ружи» - от недобросовестных поставщиков, завышения цен на товары и т. п. То есть государственный заказчик должен как можно чаще заключать контракты на поставку товаров для государственных нужд на основе конкурентных способов определения поставщиков, а контракт с единственным поставщиком - в порядке исключения либо в том случае, когда конкурентный способ определения постав­щика не единожды был признан несостоявшимся ввиду отсутствия нескольких поставщиков, соответствующих предъявленным требованиям^[89]. В частности, во избежание сбоев в оперативной работе исключительными основаниями для

органов внутренних дел РФ предлагаем установить: непредвиденный расход горюче-смазочных материалов, продовольственных товаров либо необходи­мость срочной дополнительной экипировки личного состава, приобретения спецсредств и средств индивидуальной защиты, когда промедление их закупки может привести к серьезным нарушениям оперативно-служебной деятель­ности.

Итак, выбрав один из способов определения поставщика, государственный заказчик должен составить и опубликовать извещение о проведении закупки (ли­бо приглашение принять участие в закупке), а также закупочную документацию. Эти документы, как уже отмечалось выше, - основное содержание будущего кон­тракта и в то же время перечень требований к потенциальному поставщику. Дан­ный перечень весьма широк и формируется исходя из общих положений о по­ставке товаров, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации, Закона о контрактной системе в сфере закупок, в котором перечислены обяза­тельные и факультативные требования по каждому из способов определения по­ставщика.

При составлении документации о закупке государственный заказчик также должен принимать во внимание специфику закупаемой продукции, ценовые па­раметры, складывающиеся на рынке, и многие другие критерии, позволяющие определить поставщика, способного предложить наиболее качественный товар за обозначенную начальную максимальную цену контракта. К таким критериям мо­гут относиться как условие о представлении участниками закупки интересующих государственного заказчика сведений о самом поставщике (или его работниках), так и любые другие его условия, не запрещенные законом. В этом плане законо­датель предоставляет свободу воли заказчику, ограничивая ее единственным, но весьма серьезным условием: любое требование, предъявляемое к участникам за­купки, не должно повлечь ограничение конкуренции между ними. Речь идет не только о положениях Закона о контрактной системе в сфере закупок, но и Феде­рального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»^[90], посколь­

ку здесь в ч. 1 ст. 17 определено, что при проведении торгов (запроса котировок) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Данное требование вызывает трудно­сти и большое количество споров на практике, и, как следствие, обращение в Фе­деральную антимонопольную службу РФ. Только за 2014 г. в ФАС России посту­пило 49 723 жалобы, из которых 35 784 - на действия государственного (муници­пального) заказчика, повлекшие ограничение конкуренции^[91]. В соответствии с данными, приведенными в другом докладе «О состоянии конкуренции в Россий­скойФедерации»^[92] этот показатель в 2015 г. увеличился на 18 %. Связано это, по нашему мнению, с высокой долей субъективизма как со стороны участников за­купки, так и государственного заказчика при оценке тех или иных требований к наличию у них признаков ограничения конкуренции и возникающим на этом фо­не недопониманием сторон. Например, ограничение круга поставщиков по терри­ториальному принципу является грубым нарушением, даже если комиссия по осуществлению закупок предполагает, что поставщик, находясь на отдаленных территориях страны (или за ее пределами), не имеет фактической возможности поставить товар в определенный срок, они не в праве отстранить такого постав­щика от участия в закупке или не заключить с ним контракт^[93]. Можно также при­вести ряд примеров, когда заказчик разумно, по собственному усмотрению пола­гал, что такие требования к поставщику, как опыт работы в определенной сфере, наличие лицензий, разрешений, сертификатов, прямо не относящихся к объекту закупки, требования к финансово-хозяйственной деятельности (размер прибыли, рост активов и т. д.), необходимы для определения наиболее опытного поставщи­ка и качественного товара, а потенциальные участники закупки усматривали в

этом прямые действия по ограничению конкуренции.

Вместе с тем немаловажным условием недопущения ограничения конку­ренции является наличие в документации о закупке, в соответствии с ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, показателей, позволяющих пре­дельно точно определить требования заказчика к необходимому товару. При этом согласно закону необходимо указывать максимальные и (или) минимальные зна­чения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изме­няться. Обратим внимание, что законодатель дает возможность государственному заказчику выразить свою потребность в необходимых товарах при определении его основных показателей и характеристик, а система государственной закупки путем проведения некоторых процедур обретет в связи с этим оптимальный товар и, соответственно, поставщика. Однако нередко заказчик стремится указать на конкретный товар определенной марки или товарного знака либо определяет па­раметры, подходящие товару только определенного производителя. Так, проана­лизировав правоприменительную практику федеральных антимонопольных орга­нов различных регионов Российской Федерации по рассмотрению жалоб на огра­ничение конкуренции^[94], можно отметить, что часто в закупочной документации указывается определенная марка автомобиля, конкретное название оборудования и т. п., и даже если в соответствии с требованием законодателя добавляется фраза «или эквивалент», дальнейшие характеристики сводятся к конкретному, обозна­ченному выше товару. встречаются также не совсем корректные, на наш взгляд, обозначения показателей «не хуже...», «не меньше...», чем указанный показа- тель^[95].

Еще одним нюансом в описании объекта закупки, приводящем к ограниче­нию конкуренции, является включение в состав лотов продукции, технологически и функционально не связанной с товарами, которые являются основным предме­том контракта на поставку товаров. Причина видится в желании заказчика как

можно полноценнее реализовать свои потребности, заключив при этом мини­мальное количество контрактов, в связи со сложностью и комплексностью заку­почных процедур. В итоге происходит значительное ограничение конкуренции среди поставщиков основного объекта закупки.

Обобщая сказанное, в целях разграничения действительных потребностей заказчика, выраженных в закупочной документации, и злоупотребления правом, а также «подгонки» документации под определенный товар считаем необходи­мым определить на законодательном уровне категории, выходя за пределы кото­рых действия заказчика будут расцениваться как ограничивающие конкуренцию, то есть требуется установить рамки дозволенного. В связи с этим критерии огра­ничения конкуренции предлагаем разделить на правомерные и неправомерные действия государственного заказчика в данных правоотношениях. Правомерными являются следующие предъявленные к участникам закупки требования:

- об указании функциональных, технических, качественных и эксплуата­ционных характеристик товара;

- которым участник закупки должен соответствовать в силу действующего законодательства (наличие и предъявление необходимой документации, подтвер­ждающей право на занятие определенной деятельностью, если это прямо связано с объектом закупки);

- об установлении предварительного финансового обеспечения закупки, банковской гарантии (иного способа обеспечения исполнения обязательства) в соответствии с действующим законодательством;

- об ограничении в участии лиц, находящихся на одной из стадий банкротст­ва либо имеющих крупные задолженности перед государством или контрагентами.

Неправомерные требования государственного заказчика, обусловливаю­щие искусственное уменьшение количества участников закупки (за исключением случаев, прямо предусмотренных законом):

- о размере годового баланса участника закупки;

- об объеме штата сотрудников участника закупки;

- относительно месторасположения участника закупки или территории от­

правки поставляемых товаров;

- к организационно-правовой форме участника закупки;

- наличие у участника закупки определенного вида и марки специальной техники, необходимой для выполнения поставленной заказчиком задачи;

- наличие и количество ранее выигранных торгов и благополучно испол­ненных государственных контрактов;

- указание уникальных характеристик товара, совокупность которых воз­можна только у одного производителя. В случае крайней необходимости закупки товара с уникальными характеристиками, удовлетворяющими заказчика по функ­циональным и эксплуатационным качествам, следует заблаговременно подгото­вить доказательную базу для обоснования установленных требований;

- включение в описание объекта закупки требований или указаний в от­ношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, па­тентов, полезных моделей, промышленных образцов, названия места происхож­дения товара или наименования производителя.

Ограничение конкуренции при поставке товаров для ОВД помимо общих условий обозначенных выше имеет место в случае осуществления закупки по го­сударственному оборонному заказу. Связано это, прежде всего, с особым стату­сом и правовым режимом данных закупок, а выражается в двух основных ограни­чениях. Первое касается участия индивидуальных предпринимателей, а точнее - отклонение их заявок на участие в определении поставщика, что является абсо­лютно правомерным, так как согласно п. 3 ст. 3 Федерального закона от 29 декаб­ря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» головным исполни­телем поставок продукции может быть только юридическое лицо, созданное в со­ответствии с законодательством Российской Федерации и заключившее с госу­дарственным заказчиком государственный контракт по государственному обо­ронному заказу. Стоит отметить, что данное положение противоречит Закону о контрактной системе в сфере закупок, где указано, что «участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое

физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя» (п. 3 ст. 4). Однако Федеральный закон от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» является специальным по от­ношению к другим нормам, регулирующим поставку товаров для государствен­ных нужд, поэтому иные нормативные акты применяются в части, не противоре­чащей ему.

Второе ограничение касается участия иностранных поставщиков. По об­щему правилу и исходя из смысла ст. 14 Закона о контрактной системе в сфере закупок при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства, применяется национальный режим на равных услови­ях с товарами российского происхождения, но в части, касающейся обеспечения обороны страны и безопасности государства, Правительством Российской Феде­рации устанавливается запрет на допуск, а в некоторых случаях ограничение до­пуска товаров, происходящих из иностранных государств к участию в осуществ­лении закупок. В обеспечение данного положения существует постановление Правительства РФ от 24 декабря 2013 г. № 1224 «Об установлении запрета и ог­раничений на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осущест­вления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны и безопасности государ- ства»^[96].

При подведении итогов необходимо сказать, что развитию конкуренции на товарных рынках законодатель придает большое значение, а контроль государст­венных закупок в данном ракурсе - одно из приоритетных направлений. В связи с этим ограничение конкуренции между поставщиками возможно только в случаях, прямо предусмотренных законом, иные действия государственного заказчика по­влекут обжалование в ФАС России, решение которой носит обязательный для ис­полнения характер.

Возвращаясь к теме составления документации о закупке как основы бу­дущего контракта отметим, что в Законе о контрактной системе в сфере закупок

предусмотрено сочетание основных и дополнительных требований к участникам закупки, а соответственно, потенциальным поставщикам. Данное положение представляется весьма удачным, поскольку таким образом совмещаются единые ко всем требования законодателя и индивидуальные потребности заказчика, кото­рые он в праве изменить в зависимости от особенностей закупаемого товара. Од­нако в правовой среде имеет место и отрицательное мнение по этому вопросу, по­тому что рассмотренная нами модель требований «не препятствует в допуске к государственному заказу недобросовестных участников»^[97] и «на практике заказчик лишен возможности проверить достоверность декларируемых участниками све- дений»^[98]. Отметим, что данная проблема актуальна в настоящее время и разреше­ние ее видится лишь в заключении контракта на поставку товаров с наиболее подходящим кандидатом на основании презумпции добросовестности лиц, всту­пающих в договорные отношения, а соответственно, достоверности представлен­ных ими сведений. В случае представления подложных сведений выяснить это можно только при исполнении контракта, и даже если государственному заказчи­ку заблаговременно станет известно о невозможности исполнения участником за­купки своих обязательств, у него не будет законных оснований, чтобы не допус­тить такого участника до торгов либо не заключить с ним контракт. В связи с су­ществованием подобной проблемы оценка общих мер, предпринятых законодате­лем по поддержанию добросовестной конкуренции среди поставщиков, весьма неоднозначна. Так, М. В. Клепоносова высказывает интересное, на наш взгляд, мнение: «Создавая условия для конкурентной борьбы и предотвращения корруп­ции, законодатели проигнорировали интересы заказчика как хозяйствующего субъекта, сделав его абсолютно беспомощным участником размещения заказов»^[99].

Говоря о добросовестной конкуренции между участниками закупки, отме­

тим, что законодатель наряду с недопущением ограничения конкуренции уделяет значительное внимание равенству всех участников закупки. Оба этих аспекта на­шли отражение в принципе обеспечения конкуренции, установленном ст. 8 Закона о контрактной системе в сфере закупок. Данный принцип декларирует создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Одна­ко п. 4 ст. 27 этого же закона устанавливает преимущества отдельных категорий участников закупки при определении поставщика, что вызывает, на наш взгляд, явное противоречие. Хотя при последующем изучении ст. 28-30 Закона о кон­трактной системе в сфере закупок становится очевидным, что предоставление льгот учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы, органи­зациям инвалидов, субъектам малого предпринимательства, а также социально ориентированным некоммерческим организациям является частью социально ориентированной государственной политики в области поддержки данных субъ­ектов, но при этом преференции, предоставленные государством, являются весьма внушительными. Так, государственному заказчику вменяется в обязанность осу­ществление закупки у субъектов малого предпринимательства и социально ори­ентированных некоммерческих организациях в размере не менее 15 % совокупно­го годового объема закупок государственного заказчика, предусмотренного его планом-графиком. Данные положения Закона о контрактной системе в сфере за­купок в полной мере отражают социальную ориентированность российского го­сударства, закрепленную в ст. 7 Конституции РФ, провозглашающую, в том чис­ле, справедливое распределение экономических благ, всеобщую солидарность, а также обеспечение достойного существования каждому человеку.

Вместе с тем вызывает сомнение равенство условий для всех участников закупки. В качестве дополнительного обоснования данной точки зрения считаем необходимым упомянуть о государственных и муниципальных преференциях, предоставляемых отдельным хозяйствующим субъектам. Согласно Федеральному закону от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» обозначенные пре­ференции представляют собой преимущества, которые обеспечивают хозяйст­вующему субъекту более выгодные условия деятельности путем передачи госу­дарственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав

либо путем предоставления имущественных льгот. Стоит отметить, что перечень целей, на которые могут быть предоставлены государственные или муниципаль­ные преференции, является ограниченным, но в числе прочего туда входит «обес­печение обороноспособности страны и безопасности государства»^[100]. В нашем слу­чае это является актуальным, поскольку отдельные виды поставки товаров для ОВД могут попадать под обозначенную категорию. Таким образом, выделяется еще один тип субъектов, который, принимая участие в закупке товаров для ОВД, обладает особым статусом. На основании вышеизложенного можно сделать вы­вод, что тезис о равных условиях всех участников закупки имеет ряд исключений, и, по нашему мнению, его не стоило включать в один из основополагающих прин­ципов контрактной системы в сфере закупок для обеспечения государственных (муниципальных) нужд.

Итак, основными задачами государственного заказчика до заключения го­сударственного контракта на поставку товаров являются:

1) составление четкого и предельно точного плана закупок, а также согла­сование плана-графика;

2) своевременная реализация данного плана, к тому же под угрозой адми­нистративной ответственности необходимо соблюсти все сроки, определенные законодателем и самим госзаказчиком, относительно каждой закупки товаров (сроки выставления извещения (приглашения), принятия заявок на участие, про­ведения торгов (конкурса, аукциона, и др.), оглашения результатов, подписания государственного контракта);

3) формирование извещения и документации о закупке, где основная сложность заключается в том, чтобы как можно подробнее прописать все требо­вания по поставке товара к поставщику и качественным характеристикам постав­ляемого товара в целях минимизации рисков неисполнения либо ненадлежащего исполнения будущего контракта, но при этом не допустить ограничение конку­ренции между поставщиками, завышение требований и возникновение коррупци­онных угроз, то есть составление документации под определенного поставщика;

4) определение начальной (максимальной) цены контракта, что является весьма значительным действием, поскольку от точности производимых расчетов зависят планирование и проведение процедур закупок. При использовании таких способов определения поставщика, как аукцион и запрос котировок, цена являет­ся единственным критерием определения победителя. В целом же начальная (максимальная) цена контракта на поставку товаров для обеспечения государст­венных нужд - это предельная стоимость, которую государственный заказчик го­тов заплатить за поставленный товар. Представляется, что при определении цены в первую очередь подлежат анализу функциональные, технические и качествен­ные характеристики товара.

Отметим, что в обязанности государственного заказчика с 2011 года вме­нено определение и обоснование начальной цены контракта, однако данный про­цесс на законодательном уровне не регулировался, а в Законе о размещении зака­зов существовало лишь примерное указание на то, что сведения для определения начальной цены контракта могут быть взяты из государственной статистической отчетности, реестра контрактов, информации о ценах производителей, на офици­альном сайте и др., в связи с чем возникали проблемы с определением цены, на которые указывали ученые и практики в сфере экономики и права^[101]. Однако в но­вом Законе о контрактной системе в сфере закупок, а именно в ст. 22, подробно прописаны не только методы определения начальной (максимальной) цены кон­тракта, но и отдельные понятия, определяющие качественные характеристики предмета контракта для наиболее точного и единообразного применения данных методов. Был также издан приказ Минэкономразвития России от 2 октября 2013 г. № 567 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого с единст­

венным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)»^[102], который содержит ключе­вые положения обоснования начальной цены контракта, а также формулы для ее расчета.

Таким образом, наблюдается положительная тенденция нормативного ре­гулирования в этой области, поскольку с введением указанных нормативных ак­тов задача государственного заказчика, касающаяся определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта, была значительно облегчена. Это имеет большое значение не только для каждой конкретной закупки товаров, но и всей контрактной системы в целом, поскольку основным критерием эффективно­сти системы государственных закупок в настоящее время является экономия бюджетных средств, под которой понимается разница между выставленной на­чальной (максимальной) ценой и окончательной ценой контракта. Так, уже в 2014 г. экономия бюджетных средств МВД России составила 3 965 525 699 рублей^[103], что, по нашему мнению, является внушительным результатом и свидетельствует о положительной тенденции реформирования законодательства в данной сфере.

Применительно к поставкам товаров для ОВД чаще всего используется ме­тод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка), то есть на основании информа­ции о рыночных ценах идентичных или однородных товаров, планируемых к за­купкам. Отметим, что, применяя данный метод, необходимо понимать и разгра­ничивать понятия идентичности и однородности товаров, определения которых даются в пп. 13 и 14 ст. 22 Закона о контрактной системе в сфере закупок. Обра­тим внимание, что это является большим преимуществом перед Законом о раз­мещении заказов, где содержались лишь общие положения об информации, кото­рую заказчику необходимо предоставить в документации о закупке, относительно расчетов начальной (максимальной) цены, а также использованных источниках информации. Как отмечают в научной среде, такая ситуация приводила к тому, что «заказчики использовали по отношению к данному обоснованию во многом

формальный подход, учитывая отсутствие единых правил»^[104].

Вместе с тем существует серьезная проблема применения метода сопоста­вимых рыночных цен, так как в периоды резких колебаний конъюнктуры рынка происходит изменение рыночных цен и ориентироваться на них становится за­труднительно. В настоящее время данный вопрос является особенно актуальным в связи с изменениями как внешнеэкономической политики государства, так и внутренней ситуации на товарном рынке, что порождает нетипичные колебания курсов иностранных валют к рублю, которые мы могли наблюдать в конце 2014 начале 2015 г. Последствиями стала необходимость не только экстренной коррек­тировки плана закупок, но и поддержания в актуальном состоянии документации о закупке, при том что последние изменения разрешено внести в строго установ­ленные законом сроки. Можно охарактеризовать данную ситуацию как отстава­ние правового регулирования общественных отношений от экономической дейст­вительности. Однако законодатель делает первые шаги по адаптации контрактной системы в сфере закупки товаров (работ и услуг) к меняющимся условиям внеш­ней среды, но пока только в части, касающейся изменений по соглашению сторон условий самого контракта, которые будут рассмотрены в следующем разделе ис­следования.