2.1. Основания считать действие не состоявшимся как сделка в юридической науке и законодательстве

В древнеримском праве отмечалось, что для того чтобы соглашения, или conventiones (pacta), стали договором (contractus), недостаточно было согласовать волеизъявление двух или более лиц, но требовалось, чтобы они заключались субъектами, за которыми признавалось право- и дееспособность на заключение договора; затем было необходимо, чтобы это согласованное волеизъявление право- и дееспособных субъектов выражалось способом или по форме, предписываемой законом, требовалось наличие предмета

какой-либо обязательственной престации, некое dare, facere или

120

praestare .

Пухан ИПоленак-Акимовская М Указ.

Д. И. Мейер называл несостоявшимися сделки, совершенные под суспензивным (отлагательным) условием в случаях, когда это условие не наступало86. Подобных взглядов придерживались Ю. С. Гамбаров87 и И. Б. Новицкий. И. Б. Новицкий отмечает, например, что если выясняется, что недостающий элемент фактического состава сделки (отлагательное условие) не наступит, то

123

«сделка считается неосуществившейся» .

Однако И. Б. Новицкий как на основание несостоятельности сделки также указывал в случаях: 1) недостижения согласия по существенным условиям договора, отмечая, что «существенными пунктами в содержании сделки признаются такие, наличие которых является для данного рода сделок необходимым (в том смысле, что при отсутствии в сделке одного из таких пунктов она не может считаться состоявшейся)»88; 2) расхождения волеизъявления с подлинной волей, при этом «если расхождение волеизъявления с подлинной волей имело место и на той, и на другой стороне, сделку следует признать несостоявшейся и предоставить сторонам выра-

19S

зить свою волю заново» ; 3) отсутствия согласия законных представителей на сделку несовершеннолетнего, при этом «если несовершеннолетний, достигший возраста 14 лет, совершит сделку, не получив согласия законного представителя, эта сделка будет иметь значение незавершенной сделки»89.

Г.

Н. Л. Дювернуа считал несостоявшейся сделку, которая не обладает всем составом сделки, а имеет лишь его видимость. Под несуществующими сделками, писал Н. JI. Дювернуа, «мы разумеем не фактическое несуществование, а лишь отсутствие в сделке существенного для ее образования состава, что, однако, не мешает ей

128

иметь видимость, внешние признаки настоящей сделки» .

В. А. Рясенцев считал несостоявшимися сделки, в которых отсутствует требующийся по закону фактический состав. «В несостоявшихся сделках воля сторон часто не выражена с той степенью определенности и конкретности, которая необходима для того, чтобы все полагающиеся по закону элементы были налицо»91. Также «несостоявшаяся взаимная сделка должна быть констатирована, когда полученное предложение заключить договор остается без ответа или при сообщении о принятии ответа на иных условиях, которые сторону, сделавшую предложение, не устраивают. Несостоявшейся сделкой будет и письменное соглашение, выразившее волю обеих сторон, но не подписанное одним или обеими участниками его»92.

По мнению Н. В. Рабинович, «сделка может быть признана несостоявшейся (или несовершившейся), если: а) отсутствует требуемый по закону фактический состав (элементами фактического состава сделки Н. В. Рабинович считала волю и ее изъявление. — В. Кб) воля сторон выражена без необходимой степени определенности, в) соглашение не охватывает одного из существенных согласно закону или договору условий, г) налицо такое насильственное воздействие на участника сделки, которое полностью лишает его возможности выражать свою волю, превращает его в орудие чужой воли, и т. д. ...Сделка должна быть признана несостоявшейся также и в том случае, если цель, которую ставили перед собой стороны, с самого начала была объективно неосуществима... Если сделка была вначале осуществима и цель ее отпала лишь в даль-

~ ~ 131

неишем, сделку нельзя считать несостоявшейся...» '' Г» V

По мнению Р.

О. Н. Садиков, анализируя феномен несостоявшихся сделок, обращает внимание на следующее: «Ряд статей ГК говорит о порядке заключения договора и определяет необходимые для этого условия (ст. 432-449). Если возник спор о том, были ли эти условия соблюдены и возник ли договор, такой спор и судебное решение по нему будут не о недействительности сделки, а о том, состоялась ли она или нет». Далее в качестве основания признания сделки несостоявшейся им приводится следующий пример. «В арбитражном суде был предъявлен иск о недействительности договора поручительства. При рассмотрении... было установлено, что должник и поручитель совпадали в одном юридическом лице, которое через свой филиал "фактически поручилось за свои собственные долги"... суд признал, что при таком положении дел совершенные

133

сделки поручительства не могут считаться состоявшимися»

Говоря об основаниях признания сделки несостоявшейся, Е. С. Болтанова отмечает: «Для признания договора заключенным соглашение сторон должно содержать все конститутивные элементы, требуемые нормами закона. К таким элементам следует относить существенные условия договора (ч. 1 ст. 432 ГК); передачу вещи для реальных договоров (ч. 2 ст. 433); государственную регистрацию договора, если в соответствии с законом нарушение требования о регистрации не влечет недействительность сделки (ч. 3 ст. 433); а также письменную форму, если стороны договорились заключить договор в такой форме, хотя законом она не требовалась (п. 2 ч. 1 ст. 434 ГК). Отсутствие одного или нескольких элементов

134

свидетельствует, что договор не заключен» .

В. В. Груздев предлагает выделять следующие основные разновидности несостоявшихся сделок: 1) сделки, не содержащие существенных условий; 2) реальные договоры, не заключенные ввиду отсутствия передачи соответствующего имущества; 3) договоры, подлежащие государственной регистрации и не прошедшие такой регистрации в установленном порядке.

135

тельными

Таким образом, в юридической литературе разными исследователями по-разному определялись те основания, которые могут служить для признания сделки несостоявшейся.

В настоящий момент в соответствии с законодательством можно выделить следующие основания, по которым сделку следует считать несостоявшейся: —

несоблюдение формы договоров, когда стороны договорились заключить договор в определенной форме, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась (абз. 2 п. 1 ст. 434 ГК); —

несоблюдение требования о государственной регистрации, когда такая регистрация обязательна для договоров данного вида (п. 3 ст. 433 ГК); —

несогласование всех существенных условий договора (п. 1 ст. 432 ГК); —

если не состоялась передача имущества по договору, по которому таковая обязательна (п. 2 ст. 433 ГК); —

если на оферту не получен акцепт (п. 1 ст. 433 ГК), несвоевременный акцепт оферты (ст. 440, 441 ГК).

Рассмотрим эти основания.

1. Одним из оснований для признания договора незаключенным в соответствии с законодательством являются случаи несо- блюдения формы договоров, когда стороны договорились заключить его в определенной форме, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма и не требовалась (абз. 2 п. 1 ст. 434 ГК).

Согласно ст. 434 ГК договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не предусмотрена определенная форма. Если законом для договоров данного вида предусмотрена определенная форма, то договор должен быть заключен в этой форме.

Однако если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась (абз. 2 п. 1 ст. 434 ГК). Речь идет о том, что стороны вправе выбрать любую форму заключения договора, за исключением более простой формы по сравнению с той, которая предусмотрена законом94. Скажем, стороны вправе предусмотреть необходимость нотариального удостоверения договора аренды здания и сооружения, но не вправе предусмотреть простую письменную форму договора ренты.

Таким образом, необходимо отличать последствия несоблюдения формы договора в случаях, когда такая форма предусмотрена законом и когда такая форма предусмотрена соглашением сторон. В случае несоблюдения формы договора, когда таковая предусмотрена законом, таким последствием будет признание договора недействительным или невозможность в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания (ст. 162, 165 статьи ГК о форме договора в отношении конкретных видов договоров). В случае несоблюдения формы договора, когда таковая предусмотрена соглашением сторон, этот договор признается незаключенным (ст. 434 ГК)95.

2. Основанием для признания договора незаключенным в соответствии с законодательством является несоблюдение в некоторых случаях требования о государственной регистрации сделки. Рассмотрим это основание более подробно.

В гражданском законодательстве о государственной регистрации упоминается преимущественно тогда, когда речь идет о недвижимом имуществе. При этом в законодательстве существует разница между требованием государственной регистрации прав на недвижимое имущество и требованием государственной регистрации сделок (обязательственных правоотношений) с этими правами.

138 /—

движимое имущество и сделок с ним» — указывает на это обстоятельство. То, что существует определенная разница между требованием государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, подтверждается также следующим. Государственная регистрация прав удостоверяется свидетельством (п. 71 и приложение № 14 постановления Правительства РФ от 18.02.1998 г. №219ш), а государственная регистрация сделки — штампом регистрационной надписи на документах (п. 77 и приложение №15 постановления Правительства РФ от 18.02.1998 г. №219).

Этот вывод логически следует и из взаимосвязи ст. 131 ГК «Государственная регистрация недвижимости» и ст. 164 ГК «Государственная регистрация сделок». В соответствии со ст. 131 ГК государственной регистрации подлежат права на недвижимое имущество, а именно право собственности и другие вещные права на недвижимость; ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре учреждениями юстиции. Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управле- ния, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитута, а также иные права в случаях, предусмотренных ГК и иными законами. При этом права на недвижимое имущество (их ограничение, возникновение, переход и прекращение) подлежат регистрации в любом случае.

Согласно ст. 164 ГК государственной регистрации подлежат также обязательственные правоотношения: сделки с землей и другим недвижимым имуществом в случаях и в порядке, предусмотренных ст. 131 ГК и Законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Возникает вопрос, какие же сделки подлежат государственной регистрации? Это — договоры, требования о госрегистрации которых содержатся в законе (этот вывод логически из ГК не следует

1 ^Л

из-за неудачной редакции п. 1 ст. 164 ГК , однако правоприменительная практика однозначно отвечает на этот вопрос96). Государственной регистрации подлежат следующие виды договоров: залога такого имущества, для которого обязательна государственная регистрация (п. 3 ст. 339 ГК, ст. 11 Закона РФ «О залоге»97, ст. 10 Закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»14°); уступки требования по сделке, требующей государственной регистрации (ст. 389 ГК); перевода долга по сделке, требующей государственной регистрации (ст. 391 ГК); продажи жилых домов, квартир, частей жилого дома или квартиры (п. 2 ст. 558 ГК); продажи предприятия (п. 3 ст. 560 ГК); мены жилых домов, квартир, частей жилого дома или квартиры, мены предприятия (п. 2 ст. 567 ГК); дарения недвижимого имущества (п. 3 ст. 574 ГК); отчуждения недвижимого имущества под выплату ренты и пожизненное содержание с иждивением (ст. 584 ГК, ст. 601); аренды, в том числе субаренды98, зданий и сооружений, заключенный на срок более одного года (п. 2 ст. 615, п. 2 ст. 651 ГК); аренды, в том числе субаренды предприятия независимо от их срока (п. 2 ст. 615, п. 2 ст. 658 ГК); передачи недвижимости, сделки по продаже которой подлежат государственной регистрации, в доверительное управление (п. 2 ст. 1017 ГК); участия в долевом строительстве и уступки права требования по такому договору (п. 3 ст. 4, ст. 11 Закона «Об участии в долевом строительстве... »99, ст. 389 ГК); аренды и безвозмездного пользования участком лесного фонда (ст. 32, 36 Лесного кодекса100, п. 6 Положения о предоставлении участков лесного фонда в безвозмездное пользование101); пользования водным объектом (ст. 55 Водного ко-

148

декса ); аренды, субаренды земельного участка, безвозмездного срочного пользования земельным участком, заключенных на срок более одного года (ст. 26 Земельного кодекса102). Таким образом, сделки с недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации лишь в случаях, прямо указанных в законе.

Исходя из этого получается, что не все договоры, право на недвижимое имущество по которым подлежит государственной регистрации, сами по себе как договоры подлежат регистрации. Напри- мер, в соответствии со ст. 551 ГК переход права собственности на недвижимость по договору продажи недвижимости к покупателю подлежит государственной регистрации. В соответствии же со ст. 558, 560 ГК государственной регистрации подлежат лишь договоры продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры и предприятия. Поэтому, например, в случае продажи капитального гаража договор его купли-продажи государственной регистрации подлежать не будет, переход же права собственности на него к покупателю должен быть зарегистрирован.

В связи с этим интересен следующий пример из судебной практики.

Общество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о признании своего права на долю в праве собственности на здание, внесенное акционерным обществом в виде вклада в совместную деятельность... В ходе судебного разбирательства истец изменил исковые требования: заявил иск о государственной регистрации перехода здания в общую долевую собственность сторон по договору о совместной деятельности... Акционерное общество, возражая против иска, заявило, что, поскольку по договору оно должно было внести в качестве вклада недвижимое имущество, договор подлежал государственной регистрации в соответствии с п. 1 ст. 164 ГК. Так как договор не был зарегистрирован, то согласно п. 3 ст. 433 ГК он считается незаключенным, и, следовательно, истец не вправе на основании условий этого договора требовать государственной регистрации перехода здания в общую долевую собственность. Арбитражный суд первой инстанции в решении указал, что договор простого товарищества, по которому одна из сторон обязуется внести в товарищество недвижимое имущество, не подлежит обязательной государственной регистрации в силу п. 1 ст. 164 ГК, так как требования ст. 1041-1054 ГК не предусматривают государственной регистрации такого договора. Момент заключения договора определяется в соответствии с общими требованиями п. 1 и 2 ст. 433 ГК... Поскольку ответчик не зарегистрировал в срок, установленный договором, общую долевую собственность товарищей на здание,-вносимое им в виде вклада в простое товарищество, истец имеет право требовать регистрации перехода здания в общую долевую собственность. В данном случае

Отредактировал и опубликовал на сайте ? PRESSI ( HERSON )

в соответствии с п. 1 ст. 6 ГК по аналогии применяются требования п. Зет. 551 ГК103.

Аналогичные ситуации в судебной практике также встречались в отношении договора купли-продажи здания и соглашения об отступном104.

Наряду с государственной регистрацией сделок с недвижимым имуществом ГК упоминает также о государственной регистрации договора коммерческой концессии органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя (ст. 1028 ГК). В Патентном законе105 (п. 5 ст. 10) содержится требование о регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности договора о передаче исключительного права (уступки патента). В некоторых нормативных правовых актах содержатся также требования государственной регистрации сделок с отдельными видами движимого имущества. Так, постановлением Правительства РФ от 12.02.1998 г. № 179 «Об утверждении положений о Музейном фонде Российской Федерации, о Государственном каталоге Музейного фонда Российской Федерации, о лицензировании деятельности музеев в Российской Федерации»106 предусмотрена государственная регистрация в Государственном каталоге Музейного фонда Российской Федерации сделок купли-продажи, мены, дарения, передачи во временное или бессрочное владение или пользования, наследования по закону или завещанию в отношении музейных ценностей и музейных коллекций. Однако в соответствии со ст. 164 ГК требование о государственной регистрации сделок с движимым имуществом должно со- держаться именно в законе. В связи с этим считаем, что последствия, предусмотренные в ГК для случаев несоблюдения требований о государственной регистрации сделок, применяться к таким сделкам не могут. Говоря о государственной регистрации иных объектов, нежели недвижимое имущество, необходимо также различать требования государственной регистрации вещей (прав на вещи) и требования государственной регистрации сделок с ними. Например, постановлением Правительства от 12.08.1994 г. №938 «О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации»107 предусмотрена государственная регистрация автомототранспортных средств и других видов самоходной техники, т. е. прав на движимое имущество, государственной регистрации сделок этим постановлением не предусмотрено. В отношении музейных ценностей указано, что регистрации подлежат сделки, однако, проанализировав весь текст постановления Правительства РФ от 12.02.1998 г. № 179, можно прийти к выводу, что речь в нем идет все же о правах на музейные ценности.

Каковы же последствия несоблюдения требования о государственной регистрации?

В случае несоблюдения требования о государственной регистрации права наступают неблагоприятные последствия, связанные с тем, что согласно абз. 2 п. 1 ст. 2 Закона о регистрации108 государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Согласно п. 2 ст. 8 ГК права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом. Норма аналогичного содержания содержится и в п. 2 ст. 223 ГК.

При несоблюдении требования о государственной регистрации сделки возникают следующие последствия.

Согласно п. 3 ст. 433 ГК договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистра- ции, если иное не установлено законом. Таким образом, в случае несоблюдения требования о государственной регистрации договор может быть признан незаключенным.

Также согласно п. 1 ст. 165 ГК несоблюдение в случаях, установленных законом, требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной. Таким образом, в случаях, установленных законом, при несоблюдении требования о государственной регистрации договор может быть признан и недействительным.

Возникает справедливый вопрос, какая сделка при несоблюдении требования о государственной регистрации будет признана незаключенной, а какая — недействительной?

Поскольку для признания сделки недействительной по основанию несоблюдения требования о государственной регистрации сделки требуется, чтобы указание об этом было в законе, то в случае отсутствия такого указания договор признается незаключенным. Например, в ГК в случае несоблюдения требования о государственной регистрации прямо предусмотрено, что договор является недействительным для следующих видов договоров: залога имущества, для которого государственная регистрация обязательна (п. 3, 4 ст. 339 ГК) и доверительного управления (ст. 1017 ГК). Недействительным является и договор об уступке патента (п. 5 ст. 10 Патентного закона).

В случае несоблюдения требования о государственной регистрации при заключении договоров: уступки требования по сделке, требующей государственной регистрации (ст. 389 ГК); перевода долга по сделке, требующей государственной регистрации (ст. 391 ГК); продажи жилых домов, квартир, частей жилого дома или квартиры (п. 2 ст. 558 ГК); продажи предприятия136 (п. 3 ст. 560 ГК); мены жилых домов, квартир, частей жилого дома или квартиры, мены предприятия (п. 2 ст. 567 ГК); дарения недвижимого имущества (п. 3 ст. 574 ГК); отчуждения недвижимого имущества под выплату ренты и пожизненное содержание с иждивением (ст. 584, 601 ГК); аренды, в том числе субаренды, зданий и сооружений, заключенный на срок более одного года (п. 2 ст. 615, п, 2 ст. 651 ГК); аренды, в том числе субаренды, предприятия независимо от их срока (п. 2 ст. 615, п. 2 ст. 658 ГК); участия в долевом строительстве и уступки права требования по такому договору (п. 3 ст. 4, ст. 11 Закона «Об участии в долевом строительстве...», ст. 389 ГК); аренды и безвозмездного пользования участком лесного фонда (ст. 32, 36 Лесного кодекса, п. 6 Положения о предоставлении участков лесного фонда в безвозмездное пользование); пользования водным объектом (ст. 55 Водного кодекса); аренды, субаренды земельного участка, безвозмездного срочного пользования земельным участком, заключенных на срок более одного года (ст. 26 Земельного кодекса), — такие договоры признаются незаключенными.

Таким образом, незаключенными в случае отсутствия государственной регистрации признаются договоры, когда в отношении них в законе особо не указано, что такие договоры являются недействительными157. Подобное толкование стало уже традиционным. Эта позиция находит подтверждение и в многочисленной судебно- арбитражной практике.

3. В соответствии с законодательством (п. 1 ст. 432 ГК) договор считается заключенным в момент согласования всех существенных условий договора. Иными словами, он считается незаключенным в случае несогласования какого-либо существенного условия. Это правило в соответствии со ст. 156 ГК должно применяться и к односторонним сделкам, на что указывается в юридической литературе158.

При этом существенными, по общему признанию, являются условия, необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключенным и тем самым способным породить права и обязанности у его сторон. К числу существенных, как справедливо

157 Законодателем при этом применяется два приема юридической техники: 1) путем прямого указания, что договор является незаключенным (например, договор аренды зданий и сооружений, заключенный на срок более одного года — п. 2 ст. 651 ГК); 2) путем указания ла необходимость государственной регистрации без указания последствий несоблюдения этого требования (например, договор дарения недвижимого имущества — п. 3 ст. 574 ГК).

8 Шахматов В. П. Указ. соч. С. 33.

отмечает В. В. Груздев, относятся такие договорные условия, которые, являясь необходимыми и достаточными для заключения дого- вора-сделки, формируют существо договорного правоотношения109.

Таким образом, исследование существенных условий договора для целей признания его незаключенным предполагает анализ договора, прежде всего, как юридического факта.

Что касается исследования существенных условий договора как правоотношения, то следует согласиться с В. В. Витрянским в том, что «все условия заключенного договора являются существен-

I 160

ными!» , «но по значению для исполнения, а не по правовой роли для признания договора заключенным»110.

Однако считаем, что основное предназначение существенных условий, исходя из ст. 432 ГК, заключается в том, чтобы определить минимум, при соблюдении которого договор считается заключенным. Поэтому нам представляется ошибочным подход В. В. Витрянского, считающего, что «рассмотрение существенных условий договора предполагает анализ договора- правоотношения ... договор-сделка представляет собой юридический факт, который не может иметь собственного содержания»111. Такая точка зрения в литературе обоснованно признается непра-

-163

вильнои

В связи с этим удачным считаем отдельное рассмотрение содержания договора как юридического факта (т. е. как необходимую и достаточную совокупность условий для того, чтобы считать его заключенным) и как юридического регулятора или правоотношения (т. е. совокупность условий, на которых он заключен, причем не только тех условий, которые содержатся в тексте договора, но и всех других условий законодательства, регулирующих данный вид договора, к которым стороны, если своим соглашением ничего не изменяют, присоединяются — диспозитивные условия, или которым они следуют — императивные условия)112.

Гражданский кодекс (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК) к числу существенных для заключения договора относит следующие условия: —

о предмете договора; —

условия, в отношении которых имеются специальные указания в законах или иных правовых актах о том, что они являются существенными; —

условия, признанные необходимыми для договоров данного вида; —

условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В.П.Шахматов справедливо отмечает: «... нужно признать, что круг существенных условий (пунктов) односторонних сделок уже круга существенных пунктов договора. Исходя из сущности односторонних сделок, к их существенным пунктам не могут быть, разумеется, отнесены те, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение»113.

В литературе выделяется следующая классификация существенных условий: объективно существенные условия (предмет договора; условия, в отношении которых имеются специальные указания о том, что они являются существенными; условия, признанные необходимыми для договоров данного вида) и субъективно существенные условия (т. е. условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение)114. М. В. Телюкина, проводя данную классификацию, называет объективно существенные условия предписываемыми, а субъективно

167

существенные — инициативными условиями .

Предмет договора в любом договоре является существенным условием.

Поэтому, определяя в договоре его предмет, необходимо внимательно подходить к этому вопросу, иначе договор может быть признан незаключенным. Сколько таких случаев известно судебно- арбитражной практике!

Так, например, договор залога был признан незаключенным по причине несогласования предмета договора залога, потому что, исходя из существа залогового обязательства, при определении в договоре предмета залога должна быть не только названа видовая принадлежность имущества (автомобиль), но и указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей.115

Однако и в ГК, и в доктрине предмет договора рассматривается по-разному. Так, если в ст. 554 ГК («Определение предмета в договоре продажи недвижимости») в качестве предмета рассматриваются данные о недвижимом имуществе, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче по договору, то в ст. 607 ГК («Объекты аренды»), напротив, непотребляемые вещи по договору аренды указаны в качестве объекта, а не предмета договора. Применительно к разновидности договора аренды — лизингу— те же непотребляемые вещи названы предметом договора (ст. 3 Федерального закона от 29.10.1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»116). Такое положение в законодательстве не способствует его уяснению.

В доктрине предмет договора рассматривается следующим образом. Как отмечал Д. И. Мейер, «предметом договора всегда пред- ставляется право на чужое действие» , или так называемая обязательственная престация, некое dare, facere, praestare. Как полагал О. С. Иоффе, предмет обязательства включает в себя два рода объектов: юридический объект обязательства (определенное поведение обязанного лица) и материальный объект обязательства (собствен- но имущество, по поводу которого возникает определенное обязательство)117, т. е. имеет сложный предмет. В. В. Витрянский применительно к договорам о передаче имущества пишет: «... один из объединяющих признаков указанных договоров заключается в том, что все они имеют сложный предмет, включающий в себя как действия обязанных сторон, в том числе по передаче и принятию имущества (объект первого рода), так и само имущество (объект второго рода)118. Ф. И. Гавзе подразумевает под предметом всякого гражданско-правового договора действия, которые должен совершить должник, и объект, на которые эти действия направлены119. Аналогичной точки зрения на предмет договора придерживаются Б. Д. Завидова, С. Е. Андреева и другие исследователи120.

Объект гражданского правоотношения также понимается по- разному: и как предмет материального и нематериального мира, и

І 75

как права и обязанности сторон, и как то и другое вместе взятые

Таким образом, в науке гражданского права нет единого понимания такой категории, как предмет договора и его соотношения с объектом договора, в отличие от уголовного права, где под объектом преступления понимаются общественные отношения, а под предметом — определенный объект материального мира, на который направлено преступление121. А. Н. Обыденное, рассматривая этот вопрос, понимает под объектом договора объект гражданско-правовых отношений, по поводу которых заключен договор, а под предметом договора — объект материального (вещь, имущество) или нематериального (информация) мира, на который непосредственно направлена или с которым непосредственно связана воля договаривающихся сторон122. Поскольку договор выступает видом правоотношения, а объектом правоотношения являются общественные отношения, то, представляется, что под объектом договора следует понимать действия обязанных лиц, в связи или по поводу которых заключен договор, а под предметом договора — те объекты гражданских прав (ст. 128 ГК), на который непосредственно направлена или с которым непосредственно связана воля договаривающихся сторон.

При этом данный вопрос имеет не только терминологическое значение, поскольку предполагает ответ на вопрос, в какой момент договор считается заключенным.

Представляется, что при заключении договора о передаче имущества стороны, определив передаваемый по нему материальный объект (его наименование и количество), т. е. собственно предмет, должны также определить правовую природу обязательства по передаче (будет ли это безвозмездное пользование, аренда, купля-продажа, мена, или еще что-то неназванное), т. е. еще и объект. А. Н. Обыденное, напротив, считает, что для заключения договора о передаче имущества достаточно определить само передаваемое имущество, поскольку в данном договоре предмет и объект договора сов-

178

падают . Однако данную точку зрения считаем ошибочной, поскольку получается, что заключенным может быть договор без названия, без прав и обязанностей сторон, состоящий из единственного пункта «Предмет договора» путем указания в нем конкретного имущества. Такой договор, в принципе, возможен, но он не будет считаться заключенным, поскольку из его содержания нельзя определить, что делать с вещью. Аналогична и судебная практика. Так, по одному из дел суд, рассматривая акты приема-передачи основных и оборотных средств, объектов незавершенного производства, кредиторской задолженности и ценных бумаг, указал, что они не подтверждают факта заключения сделки, поскольку из указанных документов невозможно определить условия передачи имущества (купля-продажа, аренда, безвозмездное пользование, залог или иное)123.

Что касается договоров, направленных на выполнение работ и оказание услуг, то А. Н. Обыденнов совершенно правильно замечает, что договор на выполнение работ считается заключенным, когда в нем перечень работ (объект договора) определен таким образом, что можно вывести и их результат (предмет договора), а в договоре на оказание услуг должны быть конкретно определены оказываемые по нему услуги (т. е. объект договора)124.

Поэтому считаем, что в качестве существенных условий договора помимо собственно предмета договора необходимо также выделять и объект договора, о чем целесообразно внести соответствующие изменения в абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК и в ряд статей части второй ГК.

Помимо предмета в некоторых нормах гражданского законодательства в отношении конкретных условий прямо указано, что они также являются существенными. Это так называемые условия, в отношении которых имеются специальные указания в законах или иных правовых актах о том, что они являются существенными. Такие указания содержатся, например, в абз. 2 п. 1 ст. 489 ГК, п. 1 ст. 558 ГК, п. 2 ст. 587 ГК, абз. 2 п. 1 ст. 842 ГК и т. д. В случае отсутствия в договоре какого-либо из указанных в законе условий договор будет считаться незаключенным.

Однако при этом нельзя не обратить внимание, что «в ряде случаев законодатель чрезмерно «увлекается» (применительно к отдельным типам договоров) формулированием перечня существенных условий, не учитывая возможных негативных последствий: повышения риска признания конкретных договоров, оформленных сторонами, незаключенными по причине отсутствия соглашения по тем или иным условиям договоров, объявленным (зачастую необоснованно) существенными»125. Так, В. В. Витрянский126 в качестве примера приводит перечень существенных условий в договоре лизинга (п. 4 ст. 15 первоначальной редакции Федерального закона от 29.10.1998 г. № 164-ФЗ «О лизинге»127). О. Н. Садиков128 отмеча- ет необычайно обширный перечень существенных условий для туристского договора в соответствии со ст. 10 Федерального закона от 24.11.1996 г. № 132-Ф3 «Об основах туристской деятельности в

185

Российской Федерации» . Можно отметить также, например, договор участия в долевом строительстве, для которого существенным условием, т. е. условием, при отсутствии которого договор считается незаключенным, является гарантийный срок на объект долевого строительства (п. 4 и 5 ст. 4 Закона «Об участии в долевом строительстве...»). Данное условие по своей правовой природе имеет весьма отдаленное отношение к заключению договора, кроме того, в соответствии с п. 5 ст. 7 Закона является определимым (не менее, чем 5 лет).

Следующая группа существенных условий — это условия, необходимые для договоров данного вида. Здесь следует обратить внимание на изменение в законодательстве: если в ГК РСФСР 1964 г. эти условия именовались как «признанные такими по закону или необходимые для договоров данного вида», то в ГК РФ 1994 г. они именуются как «названные в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида», т. е. в соответствии с изменениями необходимость этого условия для договора данного вида должна быть установлена законом, а не вытекать из существа договорного правоотношения, вне зависимости от того, что указано в законе. В литературе произошедшее изменение некоторыми авторами объясняется как редакционная ошибка129. Другие же справедливо указывают на изменение в этом вопросе подхода законодателя, поскольку «за рамками норм, регулирующих соответствующий вид договорных обязательств (при надлежащем их толковании), вряд ли целесообразно искать некие иные условия, которые являются необходимыми для данного вида договора. Более того, допущение возможности их поиска привело бы к опасности судебного произвола и в целом к нестабильно-

- | g і

сти договорных отношений» . В круг необходимых по закону су- щественных условий в первую очередь должны быть включены те условия, которые, по выражению В. В. Витрянского, представляют собой видообразующие признаки для данного вида договора (указанные условия обычно содержатся в законодательном определении понятия соответствующего вида договора)130.

Так, например, в силу ст. 432 ГК договор строительного подряда был признан незаключенным, поскольку в нем отсутствовало условие о сроке выполнения работ, а в соответствии со ст. 740 ГК по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный срок по заданию заказчика построить определенный объект либо выполнить иные строительные работы. Следовательно, условие о сроке окончания работ является существенным условием

JgQ ___

договора . Применительно к договору строительного подряда условие о сроке выполнения работ является видообразующим признаком этого договора, что следует из дефиниции, содержащейся в ст. 740 ГК. Аналогично видообразующим признаком, отсутствие которого влечет признание договора незаключенным, является срок в договоре банковской гарантии, что следует из п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК131.

Таким образом, все перечисленные условия являются объективно существенными. Однако среди существенных условий выделяются также и субъективно существенные, т. е. условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Если подходить формально, то все условия, внесенные в протокол разногласий, являются субъективно существенными. Однако, как справедливо замечает по этому поводу В. В. Витрянский, необходимо учитывать, что, для того чтобы соответствующее условие применительно к конкретному договору считать существенным, одной из сторон должно быть прямо заявлено о необходимости достижения соглашения под угрозой отказа от заключения догово- ра. На практике нередко случается так, что стороны при заключении договора не урегулировали разногласия, например, о размере договорной неустойки за неисполнение обязательств, однако затем выполняли условия договора. И только при возникновении спора в связи с применением ответственности одна из сторон может заявить о том, что договор следует считать незаключенным, так как в свое время не было достигнуто соглашение по условию договора о размере неустойки. В этом случае договор следует признать заключенным (но без условия о размере неустойки), имея в виду, что ни одной из сторон при заключении договора не было сделано заявление о необходимости достижения соглашения по спорному условию договора132. Указанное подтверждается и судебной практикой. Так, в одном из дел, пересматриваемых Президиумом ВАС РФ в порядке надзора, было установлено, что при оформлении договорных отношений проект договора был подписан с протоколом разногласий по пункту о договорной ответственности, который, в свою очередь, не был принят контрагентом. Данные обстоятельства послужили основанием для вывода о том, что договор следует признать заключенным, однако без условия об ответственности в форме неустойки*133.

4. Согласно п. 2 ст. 433 ГК, если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества134, т. е. с момента вручения вещи приобретателю, или с момента сдачи перевозчику для отправки приобретателю, или с момента сдачи в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки (ст. 224 ГК).

Получается, что еще одним основанием для признания договора незаключенным в соответствии с законодательством являются случаи, когда не состоялась передача имущества по договору, по которому таковая обязательна (п. 2 ст. 433 ГК). Это так называемые реальные договоры (следствие рецепции римского частного права), т. е. договоры, для признания которых заключенными необходимо не только направление оферты и получение акцепта, но еще и передача имущества. При этом моментом заключения такого договора является дата передачи имущества.

Какие же договоры являются реальными?

В. В. Груздев135 выделяет следующие их типы: договор дарения, не связанный с обещанием дарения (ст. 572 ГК); договор ренты (ст. 583 ГК); договор безвозмездного пользования, за исключением договора, по которому ссудодатель обязуется передать вещь ссудополучателю (ст. 689 ГК); договор перевозки (ст. 785 и 786 ГК); договор займа (ст. 807 ГК)136; договор финансирования под уступку денежного требования, за исключением договора, по которому финансовый агент обязуется передать клиенту денежные средства в счет денежного требования клиента к третьему лицу (ст. 824 ГК); договор банковского вклада (ст. 834 ГК); договор хранения, не связанный с обязанностью профессионального хранителя принять вещь на хранение в будущем (п. 1 ст. 886 ГК); договор страхования (п. 1 ст. 957 ГК); договор доверительного управления имуществом (ст. 1012 ГК)137.

Условие о реальности договора должно быть предусмотрено законом (п. 2 ст. 433 ГК). В ГК оно формулируется двумя способами: —

во-первых, путем указания на необходимость передачи имущества как условие заключения договора. Так, договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей (абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК), договор страхования вступает в силу в момент уплаты страховой премии или первого ее взноса (п. 1 ст. 957 ГК); —

во-вторых, путем указания в понятии договора, что кредитор «передает», а не «обязуется передать» (последнее свойственно консенсуальным договорам)138.

Поскольку виды договоров, для заключения которых необходима передача имущества (реальные договоры), должны быть предусмотрены законом (п. 2 ст. 433 ГК), то получается, что их перечень является исчерпывающим. Более того, условие о реальности договора является императивным, поэтому стороны не могут заключить реальный по правовой природе договор в форме консенсу- ального. Так, договор займа ни при каких условиях не может быть консенсуальным. В противном случае условия договоров, позволяющие считать консенсуальным реальный по природе договор, должны признаваться недействительными, а такой договор в случае непередачи имущества — незаключенным.

Поскольку перечень реальных договоров является исчерпывающим, то стороны лишены права придавать статус реальной

1ОЯ

сделки и так называемым непоименованным договорам . Непо- именованные договоры, возможность заключения которых предусмотрена п. 2 ст. 421 ГК, всегда являются консенсуальными. В случае, если такой договор содержит условие о том, что он считается заключенным с момента передачи имущества, такое условие считается недействительным, а непоименованный договор как консенсу- альный по природе — заключенным.

Несколько сложнее обстоит дело со смешанными договорами. В отношении них в правовой науке высказывается мнение об учете в соответствующих частях правил о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, их равнозначности или сопод- чиненности139. Поэтому в каждом конкретном случае в зависимости от доминирования в смешанном договоре элементов того или иного договора должен решаться вопрос о его правовой природе140.

Стороны не вправе своим волеизъявлением изменить и консен- суальную природу договора. В практике часто встречаются случаи, когда заключаются, например, договоры аренды, купли-продажи недвижимости и т. д., в которых указывается, что они вступают в силу с момента передачи имущества по акту приема-передачи. Такие договоры не могут быть признаны незаключенными в случае непередачи имущества, поскольку стороны не вправе своим волеизъявлением придать консенсуальной природе договора реальный характер. В данном случае такие условия в договоре должны признаваться недействительными как противоречащие п. 2 ст. 433 ГК, а договоры — заключенными.

Относительно изменения природы договора в литературе встречаются и другие мнения. А. Н. Гуев, говоря о консенсуальном договоре, полагает, что «сами стороны также могут указать, что договор считается заключенным с момента передачи имущест-

201

ва» , что представляется ошибочным. По мнению М И. Брагинского, «контрагенты не могут по собственной инициативе трансформировать договор, который в соответствии с законом является консенсуальным, в реальный договор либо, наоборот, реальный договор — в консенсуальный. Если же они все же поступят подобным образом, то выйдут за рамки соответственно выделенного в ГК, ином законе либо другом правовом акте договора и к отношениям сторон должны применяться статьи общей части обязательственного права, нормы, применяемые в порядке аналогии закона и аналогии права»141. Такие выводы, на наш взгляд, действенны лишь в ситуации, когда стороны имеют намерение заключить непоименованный или смешанный договор. Если же стороны имели намерение заключить договор, предусмотренный в ГК, однако изменили его консенсуальный (реальный) характер, имеет место не что иное, как ничтожность указанных условий. По мнению М. В. Телюкиной, положение консенсуального договора о том, что он «вступает в силу не с момента достижения соглашения, а с момента передачи имущества, может быть квалифицировано не как противоречие нормам Кодекса, а как условие, что соответствует ст. 157. Подобная сделка может быть отнесена к особой категории условных сделок»142. Данная точка зрения, на наш взгляд, ошибочна, поскольку условность в сделках под условием не может относиться к действиям самих сторон в отношениях между ними, к факту исполнения договора (передача имущества по консенсуальному договору — условие его исполнения)143.

Однако с точки зрения теории гражданского права непонятно, почему законодатель считает реальными лишь те договоры, необходимость передачи имущества по которым установлена только законом (п. 2 ст. 433 ГК), а не законом и соглашением сторон. Так, стороны, заключая, например, договор купли-продажи и ставя в качестве его существенного условия исполнение обязанности по передаче товара продавцом первым, считают передачу имущества условием заключения такого договора. Также стороны, заключая, например, договор аренды и ставя в качестве его условия вступления в силу факт передачи имущества, считают передачу имущества условием заключения договора. Как представляется, законодатель несколько не последователен в вопросе выделения реальных дого-

205

воров

Необходимо учитывать, что некоторые договоры в ГК сформулированы альтернативно, т.е. ГК допускает и консенсуальный, и реальный характер таких договоров, ставя решение этого вопроса в зависимость от волеизъявления сторон. Так сформулированы договоры залога, дарения, безвозмездного пользования (ссуды), финансирования под уступку денежного требования, по которым одна сторона «передает» (реальный) или «обязуется передать» (консенсуальный договор) другой стороне определенное имущество. Применительно к данным видам договоров в каждом конкретном случае сторонам необходимо четко формулировать его условия. В тексте договора должна проявляться воля на заключение конкретного типа договора (реального или консенсуального). Если такого условия в договоре не окажется, то правовую природу договора следует определять, применяя толкование его условий в соответствии со ст. 431 ГК.

Таким образом, в случае непередачи имущества по реальному договору такой договор будет считаться незаключенным.

Правовая природа реальных договоров наряду с общими для всех незаключенных договоров последствиями порождает также и некоторые особенности.

Так, факт передачи имущества для реальных договоров является условием его заключения (момент заключения для таких договоров совпадает с моментом исполнения обязательства кредитором). Поскольку в соответствии с ГК передача имущества по реальному договору — это условие заключения договора, то к ней применя- ются правила о форме договора. Иными словами, передача имущества по реальному договору должна подтверждаться доказательствами, совершенными в той же форме, которая предъявляется и к совершению самого договора. По консенсуальному договору передача имущества может подтверждаться любыми доказательст-

206

вами .

В случае частичной передачи имущества по реальному договору он должен признаваться заключенным лишь в соответствующей части по аналогии с п. 3 ст. 812 ГК, согласно которому, если при оспаривании договора займа по безденежности будет установлено, что деньги или вещи в действительности получены заемщиком от заимодавца в меньшем количестве, чем указано в договоре, договор считается заключенным на это количество денег и вещей. В случае частичной передачи имущества по консенсуальному договору это обстоятельство не имеет никаких правовых последствий, кроме тех, которые связаны с ответственностью за ненадлежащее исполнение.

5. Еще одним основанием для признания договора незаключенным в соответствии с законодательством являются различные случаи, когда акцепт на оферту нельзя считать полученным.

По общему правилу, установленному п. 1 ст. 433 ГК, договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. При этом под акцептом понимается ответ о полном и безоговорочном принятии оферты лицом, которому она адресована (п. 1 ст. 438 ГК). Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Совершение лицом конклюдентных действий по выполнению указанных в оферте условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Высший Арбитражный Суд РФ разъяснил, что для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом ГК не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указан- ных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок144. При этом при исследовании вопроса о том, заключен договор или нет, ВАС РФ нацеливает на то, что в любом случае необходимо обращать внимание на фактические обстоятельства дела145. Так, оферта не может рассматриваться только как текст проекта договора, офертой могут являться и другие документы. Скажем, выставление счета, отвечающего требованиям, предъявляемым к оферте146, или передача имущества от контрагента по накладной147 могут являться офертой со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Таким образом, если из обстоятельств дела нельзя сделать вывод об акцепте оферты, договор считается незаключенным.

Другим основанием для признания договора незаключенным является несвоевременный акцепт оферты.

Согласно ст. 440 ГК, когда в оферте определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока.

Согласно ст. 441 ГК, когда в оферте не определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, до окончания срока, установленного законом или договором, а если такой срок не установлен, — в течение нормально-необходимого для этого времени. Когда оферта сделана устно без указания срока для акцепта, договор считается заключенным, если другая сторона немедленно заявила об ее акцепте.

При этом возможны две ситуации: —

первая, когда акцепт дается в срок, указанный в оферте, но получен с опозданием (абз. 1 ст. 442 ГК). В данной ситуации акцепт не считается опоздавшим, а договор заключенным, если оферент немедленно не уведомит акцептанта о получении акцепта с опозданием. В противном случае договор считается незаключенным. —

вторая, когда акцепт получен с опозданием (абз. 2 ст. 442 ГК). В данной ситуации договор будет считаться заключенным, если оферент сообщит акцептанту о принятии его акцепта с опозданием. В противном случае договор считается незаключенным.

Таким образом, договор может быть признан незаключенным в случаях, когда акцепт на оферту нельзя считать полученным.