§ 2, Место и роль возрождённого естественного нрава в политико-правовой науке современной Германии

Разложение исторической х и колы привело к возрождению

естественно-правовой доктрины^{[128] [129]}. Целый ряд факторов способствовал возрождению естественного права, из которых, по мнению Г.Мнттайса, только три являются самыми существенными.

1, Кодекс законов католической церкви, где естественному праву уделили достойное место. Согласно этому представлению право никогда не должно подчиняться человеческому произволу, у него есть метафизическая* необусловленная причина для действия.

2, Представление о праве социализма, так как оно усматривало в позитивном праве и одновременно в юридическом позитивизме воплощение классовое господства. К тому же борьба рабочих была не только борьбой за лучшие условия жизни, но и за свободу, справедливость и человеческое достоинство,

3, Развитие науки о международном праве, центральное значение которой не признавалось для структуры права. Чем больше мы находим соприкосновения с международным правом, полагает Г.Миттайс, тем сильнее утверждается естестасЕшо-правовое мышление в немецком учении о праве^[130].

Призывы к возрождению естественною права знаменовали собой протест против господства позитивизма в философии и юриспруденции.Как отмечает профессор О-В. Кузнецов, возрожденное естественное право * ото гносеологически сложное явление, включающее в себя разнообразные теоретике-методологические основы: немецкую классическую философию, неогегельянство, неокантианство, религиозно-этические постулаты и T_f Начиная с последней четверти XIX века в Германии возник ряд течений, общим ,jjyrs которых, несмотря на разноречивость их взглядов, является то, что юридическое решение оказывается вовсе не результатом рационального выбора. Сюда относятся “юриспруденция интересов^[131]’ (Рудольф фон Иеринг, Филипп Хек), "неотомизм” (Карл Петражек, Артур Утц) “неокантианство" (Рудольф Штаммлер, Густав Радбрух), "неогегельянство¹* (Йозеф Колер, Карл Ларенц), "экзистенциализм" (Вернер Майхофер, Эрик Фехнер), “феноменология" (Герхард Гуссерль, Адольф Райнах), “антропология” (Хельмут Коинг, Жан Брюкман), "герменевтика” (Артур Кауфман, Йозеф Эссер) и др^г.

В XX веке новый подход к этой теме связан с именем Р, Штамм лера и неокантианцами, которые разработали концепцию права с меняющимся

содержанием¹. По мнению Штам мл ера, нельзя отрицать естественное право, если видеть в нем критерий дди права положительного в качестве руководства законодателю. Содержание права, которое может быть таким образом установлено, не может быть неизменным, так как его определения относятся к изменчивой сфере социального существования. Положениям естественного права приписывается значение чисто нравственное, и его сущность сводится к функции нравственной критики права^{[132] [133] [134]}* Толкование права стало включать в себя внутренне присущее норме требование справедливости и соответствующего приспособления права к ценностям существующего общества. Так возникла концепция естественного права с исторически меняющимся содержалиемА

Новые представления о естественном праве формировались в первые десять - пятнадцать лет после Второй мировой войны* Доктрина о естественном праве вьтросла на руинах Третьего рейха и получила распространение во многих странах мира^[135]. Процесс послевоенного обновления различных светских и теолог ических учений о естественном праве способствовал развитию собственно философско-правовых исследований в рахгках юридических и философских наук. Свой большой вклад в возрождение естественного права внесли различные философско- правовые учения, авторы которых не обязательно бьши приверженцами естественно-правовой концепции, "Ренессанс естественного права’' был направлен против позитивистского гтравопонимания в целом и в силу отсутствия общей теории о концепциях ра*зличення права и закона часто ассоциировался с естественFro-правовым подходом, хотя в некоторых из этих концепций под правом и идеей надпозитивного права имелось в виду не “естественное правой а нечто другое^[136], Юридический позитивизм обвинялся в том, что, узаконивая властный произвол в качестве права, он содействовал отрицанию объективных ценностей права.

В работах немецких юристов обращают на себя внимание следующие подходы к этой проблеме. Ориентация на нахождение норм в “природе вещи”. Ото - последовательная научная эмпирическая ориентация, основывающаяся на старой традиции, “Материальные обязательства законодателя” заключаются в “вещно-логических

структурах” (Г. Вел ьцел ь, Г,Штратснверт), которые могут привести к “конкретному естественному нраву” (В.Майхофер)²,

Г.

Г* Штратснверт обращает внимание на вопрос, возникающий при анализе естественно-правовой проблемы: содержится ли в природе человека критерий на основании которого можно было бы судить о правильности или неправильности позитивного права. Эту мысль ¹

продолжает следующий вопрос, является ли такой естественно-правовой критерий правом, обладающим действенной силой * или речь идёт о неком идеальном праве, которое должно приобрести действенную силу при иосредстне законодателя. Ответы на эти вопросы предполагают переход от материальных критериев к формальным и от представлений о непосредственно действующем естественном праве к оценке его как идеального проекта права положительного¹.

Б, Майхофер выступает за “институциональное естественное право", в котором бытие, заключающееся в природе вещи, устанавливается в своём историческом своеобразии и укрепляется в правовом порядке.

Другой подход предпринят Э-Блохом (“Естественное право и человеческое достоинство”) с целью разработать “критическое естественное право с постулатом реального человеческого достоинства⁵¹, как “квинтессенцию справедливого⁵¹ в естественном праве.

Основная проблема возрожденного естественного права сводилась к соотношению права и нравственности³- По традиционно схоластическому представлению порядок, созданный Творцом, называется естественным законом. Он охватывает как физические, биологические закономерности существования неразумного существа, так и совокупность нравственных требований, которые даны человеку как одарённому разумом существу для свободной реализации своих сил. Та часть естественного закона (lex

^k Поляков А.В. Возрожденное ecreoj аенное л радо а России. Дне. ... канд. юр. наук,: 12,00.01. Л._ч 1987. С. 62-63,,

² Schdauskc H, а. а. О £. 252.

^? Кузнецов Э.В., Сальников SUJ, Указ, соч. С. 387.

natural is ), которая содержит самые общие направления для внешней совместной жизни людей, называется естественным правом или jus naturaJe¹. Виктор Катрайн называет естественное право “совокупностью есзсственных нравственных законов, которые относя гея к общественной жизни людей и им предписывают всем остальным воздавать должное”-,

Иоганнес Меоснер в грандиозном произведении “Естественное право" (I960) также разделяет эту точку зрения. Так как право для Месснера заключается в “экзистенциальных человеческих целях”, то оно имеет нравственную природу* Выполнение этих целей является нравственной обязанностью человека. По мнению Месснера* сходные мысли можно найти у Густава Радбруха в его '‘Введении в науку о праве'*: "Право - это возможность нравственного выполнения долга или, другими словами, тот критерий внешней свободы, без которого внутренняя свобода этического решения не может существовать. Гарантия этой внешней свободы является сутью и основой прав человека''^ Право, как формулирует Месснер, - "порядок общественных отношений в соответствии с порядком экзистенциальных целей”^{[141] [142] [143] [144]}, Со ссылкой на Фому Аквинского констатируется, что право образует тот минимум нравственности, который необходим для состояния общества-^.

Если право, таким образом.

“Эволюция философии права от античности до её современного состояния свидетельствует о неоднозначном отношении права и нравственности. Древнегреческая жизнь и мысль, как известно, были достаточно целостными, и это выразилось в слиянии нрава* религии и * нравственности- отмечает академик Корольков Л. АЛ Встречающееся в

области римского и германского ирам в значительной степени єдине то права и морали следует оценивать, по мнению Герхарда Дулькайта, как "непосредсг венну ю і IftTCJ (н мость""³. По- настоящем у систематическое

обращение к единству обеих областей осуществляется в христианстве; его учение о данном вместе с фактом создания мира естественном законе Icx natural is, исходным и конечным пунктом которого является Бог-создатель, делает фактически возможным опосредованное упразднение (отмену) су шествующих и сохранившихся различий, так как право рассматриваемое, правда, как собственная и в значительной степени самостоятельная область законности, одновременно интегрируется в общий комплекс

^т нравственного. Включение права в общую область этики вносит в

христианское мышление проблему особого рода, которая из-за конкретных выводов нашла признание в философии права. Если исходить из того, что только естественная нравственность в своих измерениях необычайно расширяется и превышается посредством находящейся в центре христианского понимания морали любви, то возникает вопрос, не должна

ли любовь проникнуть также в область права и даже предоставлять ему информацию¹.

Гюнтер Кюхенхоф пытаетен расширить понятие права: он включает’ в область науки о праве в качестве критерия для определения права мысль о “любви к человеку⁵'. “Право любви'¹, созданное им, должно бьтть основной силой, формирующей право с момента его происхождения. Определённое выполнение своего требования он видит в параграфе 330 Германского Уголовного Кодекса, где невыполнение любовного долга наказывается в уголовно-правовом отношении^{[146] [147] [148]}.

Г*Шелауске полагает, что проведение четкой границы между любовью и справедливостью не будет полезно для области этики. Если, однако, естественное право представляет собой часть естественного нравственного закона, то христианское мышление не может нс предположить какую-либо связь права и любви, так как любовь к Богу и к ближнему, по слову Христа, образуют исходный и конечный пункт нравственного закона и, следовательно, имеют значение и для естественного правам

Иногда между понятиями “естественное право¹⁵ к “естественный нравственный закон’- (ins naturale и lex naturalis) существует путаница* Это может иметь отношение к общей этике. Философия права, по мнениюГЛUenayCite_s должна стремиться к разграничению областей права и нравственности, и в особенности к самостоятельности права’*

Попытка создания права любви представляет собой слияние обеих сфер, но именно поэтому даст также повод для критики с точки зрения философии права. Вели право понимается как часть нравственного порядка, то его специфическая самостоятельность и свойственные только ему особенности представляются следующим образом* В то время как мораль (нравственность)¹ имеет целью совершенствование личности отдельного человека, а также сю отношения к другим людям и к Богу, и поэтому возлагает обязанности, которые охватывают индивидуума от неповторимости его личности и до глубины совести. Право же стремится посредством внешних объективных норм, которые чётко установлены и связаны с полномочием для физического принуждения, установить строго определенные по содержанию притязания отдельных лиц и сообществ, которые должны быть даны в качестве социальных предпосылок, чтобы обеспечить упорядоченную жизнь сообщества и чтобы люди могли выполнять свои задачи^{[149] [150] [151]}.

Тем самым право и нравственность различаются как в отношении первичной постановки цели, так и в отношении своей формальной структуры* Г. Вельцель в своей книге “Естественное право и материальная справедливость'^[152] напоминает, что различие законности и нравственности, подчёркнутое Кантом, было предугадано Пуфендорфом. Хотя внутреннее единство обеих областей им ощущается, следует, однако, заметить, что

естественное право касается только внешних действий, а мотивации он только тогда принимаеі во внимание, когда действия противозаконны. Ещё убедительнее звучат рассуждения ученика Пуфендорфа Кристиана Томазия. Право возлагает только “внешнюю обязанностькоторая основывается на страхе перед принуждением других людей, в то время как нравственность и обычай обязывают только внутренне.

Мысли Пуфендорфа и Томазия можно найти у Густава Радбруха в его KHHJe "Введение в науку о праве⁷'. Радбрух характеризует различие между правом и моралью с помощью пары понятий: внешняя сторона права - внутренняя сторона нравственности. Г лавная область действия морали - душа, а права - внешнее поведение. Если право в своём применении принимает во внимание внутреннее отношение (например, твердое намерение, добрую веру и т.д.), то это происходит е направленностью интересов на внешнее: образ мыслей интересует меня как возможный источник внешних действий. (Радбрух ссылается на то, что Лев Толстой из-за этой лишённой души внешней стороны права проклял его). Право может удовлетвориться внешним поведением, потому что правовая обязанность одного является ничем иным, как противоположнощъю по отношению к правовому притязанию другого, но этому другому можег быть безразлично, почему выполняется его требование. Нравственность, напротив, знает только обязанности, а не притязания, вину, но не долги, в то время как в юридической области ліщу_т имеющему обязательства в правовом отношении противостоит лицо, имеющее право на предъявление требований. Радбрух хотел бы, однако, переместить только цель права во внешнюю область, но не его собственный источник значения^[153],

Так как нравственный закон, по мнению Радбруха, действует для человека в его фактическом или подразумевающемся разобщении, а

m

правовой закон - для людей в их совместной жизни в человеческом сообществе, то он считает в виду этого принципиального различия обеих областей недопустимым называть право “этическим минимумом-', рассматривать е*ю как фрагмент из круга моральных предписаний. Он подчёркивает, однако, что действенная сила права основывается на морали, и что оно в конечном счёте имеет нравственную цель. Несмотря па разное содержание мораль и право соединены, таким образом, двойными узами. Если бы такое отношение нрава к морали означало бы_т что она сводится к “принуждению соответствующего мировоззрению^ догматически обоснованного образа мыслей”, то можно было бы возразить в отношении параллельного существования различных мировоззрений сегодня, что тем самым оказывается в опасности автономия нравственно определённой личности.

Франц Виахср ссьшается на мнение Савиньи в том, что право должно служить нравственности, но не тогда, когда выполняет её требования, а когда обеспечивает свободное развитие силы, присущей каждой отдельной воле. Виакер предпринял дальнейшее разъяснение и доказал, что правопорядок почти всегда нацелен на “требования элементарной нравственности”, то есть на “принципы практической морали, соблюдаемые всеми честно мыслящими людьми независимо от их мировоззрения”. Далеко не всё, что является этическим требованием, должно стать правом, и нс всё, что является содержанием права, имеет этическое свойство. Но если совершенно исключить обращение к добру и злу в области права, то пс остаётся ничего другого, как классифицировать право как "'простое соглашение о том, что должно иметь значение в качестве права с одной единственной целью создания общепринятого порядка, который должен сделать возможным сохранение жизни”*, ^[154]

*

ФСвой собственный путь превращения права в самостоятельную область пытается найти Альберт Ауер¹. Он не склонен ни рассматривать право как специальную часть нравственного порядка и философии права соотвегственно как специальную этику, ни придерживаться схемы: внешняя сторона права - внутренняя сторона морали для удовлетворительного и правильного решения. Напротив, он использует разработанное Кантом, Фихте и Шеллингом понятие свободы, в соответствии с которым свободу следует понимать как сферу бытия: как атмосферу* в к су горой человек реален и находит самого себя. Соответственно, естественное право для него не сумма обязанностей* а состояние существования свободы* связанное* правда, с этикой* но не идентичное ей. Если право осуществляется во внешних требованиях, то оно, для Ауэра, не что-то '‘внешнее”, а имеет свои границы по отношению к величию и достоинству человека, Естественное право описывается как выражающееся в определённых притязаниях и требованиях достоинство человека, который среди всех других земных существ совершенно один может найти самого себя”, оно является "нравом на то, чтобы быть самим собой”* понимаемым как основополагающая онтологическая данность и вместе с тем как призыв воли Бога²* В первую очередь естественное право распространяется на само существо человека. Так как это существо неприкосновенно, LO можно сделать вывод, что неприкосновенность другого существа тоже следует уважать. Первая аксиома естественного права, по мнению Ауэра, должна звучать следующим образом: У меня есть право и я должен в соответствии с этим правом охранять моё существо* Таким образом, исходя из собственной свободы и требования цельности собственной личности, мышление ведёт, во вторую очередь, К осознанию;, что другой, так же как и собственное ’’Я”, в своём праве хочет быть

' Auer A DerMensch hat RechT Graz, 1956. S 96-115. ² Schdauske H _s а а О S 40

уважаем. По мнению Г.Шелаусжс, именно с этого момента начинает развиваться учение о естественном праве, которое особенно отвечает достижениям и стремлениям современной философии. Г.Шелауске называет ото депозитивное право ^iL персон алисгичсским" естественным правом* Бели удастся доказать, что право связано с личностью человека, а именно, с его сутью, бытием, историческим н общественным характером* то можно было бьт ожидать, что оно в течение длительного времени не было бы лишено “силы воздействия”, так как с личностью, которая в зависимости от мировоззрения имеет возможно различные обоснования, может быть заложена основа общего мышления^[155].

По мнению Гревцова ІО.ГГ, гуманистическое направление права ставит в центр внимания не государство, а личность, в чём обнаруживаются признаки естественно-правового взгляда, представления о праве как автономии, самостоятельности, свободе человека в социуме-.

При веек усилиях на указание самостоятельности нрава к связанной с ней необходимости отличать область права от нравственности, учения о естественном праве сохраняют положение, в соответствии с которым право и мораль всё же связаны друг с другом, а не находятся рядом, не имея при этом никаких отношений* как это утверждается правовым позитив измом*. В то время как правовой позитивизм на основе этой предпосылки должен логически предположить две радикально друг от друга отделённые сферы долженствования: область нравственного долга, предоставленную свободе, и область правового послушания, которая основывается на принуждении, тх> естественное право понимается как раз как та область правовое порядка* которая подвержена очяегст вен пости, так что Г.Коинг говорит как раз о "нравственном праве’*^[156].

Г.Коинг утверждает, что естественное право ■ это, во-первых, сумма таких формулировок, функция которых придаст форму социальному порядку: корни этих формулировок заложены в нравственности, а также в самих вещах. Объясняя естественное право таким образом. Койн г наделяет его двумя функциями: с одной стороны, это образец для оценки справедливости позитивного права* а с другой стороны, позитивное право черпает содержание из естественного права: во-первых, принципы естественного права принимаются во внимание* когда закон предписывается; во-вторых, применяющее закон лицо (в первую очередь судья) будет осно вы в ать свою деятельность на этих принципах* Понимаемое таким образом естественное право является обязательным,C точки зрения Кои ига, если естественное право находится в противоречии с позитивным правом, то судья не должен в некоторых случаях подчиняться обязывающим предписаниям* Однако он относительно осторожно говорит об обязательности естественного права: только в крайнем случае судья может действовать таким образом. Аргументы Коинга показывают, что он приверженец естественного права в полном смысле словак

Хотя конкретный опыт юридической практики Третьего рейха дал достаточный повод учёным, занимающимся проблемами естественного права, для отказа от отождествления права и принуждения, нельзя отрицать* что осуществление принуждения в полном смысле слова отргосится к праву, так как без элемента принуждения право оказывается только в сфере ценностного значения и лишается приближённости к действительности. Если считать принуждение существенным признаком права, то всё право должно зависеть от государственного принуждения, с

‘ Schelauske R₇ a, Ei О. S 42

²Aamio AuUs Phi!osophieaS perspectives in jurisprudence. Helsinki, J9S3. P. 107-10S.помощью чего проьдпдьшаегся муть к деполитизации и национализации права. Принудительная власть и всесилие государственной воли становятся источником права, и поэтому исключено, что законодатель подчиняется со своей стороны более высокому праву^J.

Первоначальное представление учений о естественном праве заключается в том, что право существует еще до позитивно- государственного устава, следовательно, предшествует государственному принудительному осуществлению, а в случае необходимости противостоит ему. Согласно традиционной схоластической точке зрения основой права является порядок бкт гия в JieaOMJ право по своему происхождению и сути - это бытие (Setn), а не долженствование (Sollen), Бытие и долженствование становятся, однако* единством, если познанный разумом, существующий в действительности порядок, телеологически предначертанный создателем, возлагает на волю обязанность и требует её осуществления в действии. В общей области этики, как и в специальной отдельной области естественного права, одинаковым образом предлагается “нравственное поведение”, которое заключается в волевом решении о том, что разум признал добрым и настоящим. Этические нормы имеют значение для права, как подчёркивав А.Ф.Утц в комментарии, посвящённом Фоме Аквинскому* В том же духе говорит Иосиф Фукс о правовых обязанностях. Оба едины во мне]ши. что там. где речь идет об одном и том же предмете, нравственность и право являются только различными 'точками зрения по одному и тому же вопросу. Горизонтальное отношение между членами правового общесгва - это правовое отношение, вертикальное к Богу (которое содержит дня одного партнёра ■ нравственное полномочие представлять своё право, а для другог о - обязанность соблюдения права партнёра) - это этическое о тошен не. Утц замечает при этом* что право в своих дагтньгх от природьг основных требованиях обращается ко всем, в то ¹

PA

время как в области нравственности существуют идеалы, которые только отдельное лицо постигает и должно признавать их перед своей совестью как обязывающие, (Высказывание Утца касается только естественно - правовых принципов, которые направлены на кого-либо, и круг адресатов норм тем больше, чем они очевиднее)¹.

C такой же решимостью, как и схоластическая, выступает часть неокантианской идеалистически настроенной философии права против позитивистского тезиса, что нравственные заповеди и требования естественного права произошли из двух принципиально различных и независимых друг от друга источников. Гуго Гроций на правильном пути, подчёркивает Рудольф Лаун, когда он выводит содержание естественного права из морали, и такого же мнения придерживаются все тс. кто следует за ним. Возрождение естественно-правовых теорий следует расценивать как выражение желания в нравственном государстве. Лаун убеждён, что государство понимает "послушание исходя из долга'" и нравственный закон как нечто общее, пока ею приказы не противоречат последнему. Так как правовой н нравственный долг (SolIen) для него является одним, а гетерономное право с позитивно государственным уставом само по себе без автономного согласия повинующихся вообще не является долгом (Sollen), а только обусловленной необходимостью (Mflssen), то он отказывается от предположения трех порядков долженствования (Sollen), как их понимала рациоігалистическая естественпо-правовая мысль или даже от двух, как утверждает позитивизм. Оті высказывается скорее за то, что существует только один единственный порядок долженствования (Sollen): он является одновременно и нравственностью, и так называемым естественным правом, которое он называет "автономное право”. Последнее - не выводимое далее, не отрицаемое фактическим опытом основание познания отого единого долга (Sollen) переживание конкретного ^[157]индивидуума “Я должен*’ или негативное “Мне нельзя" в конкретном случае. Человек переживает в своем сердце только один единственный голос долга* Совесть и чувство права являются для Jlпука принципиально одним и тем же; они представляют собой “единый источник единого долга (Soilen) в нас" и образуют последний элемент и первичное переживание всего императивного (повелительного) мышления. В смысле кантианской философии эго первичное переживание понимается как “автономия" и “личное законодательство", которое, однако, создаёт не общий закон, а только конкретный приказ в конкретном случае. Представленное Лауном единство долга (SoUen)_j вследствие которого этический долг (Solien) появляется также в области права, не осталось бесспорным даже в области неокантианской философии права^[158]. Так, Александр Граф цу Дона понимает замеченное Кантом различие между автономией нравственности и гетерономией права как принципиальное разделение обеих областей, хотя право и мораль объединяет единство идеи. Дона не видит обоснования настоящего различия ни в том, что внешние действия подлежат правовой оценке, а внутренние только нравственному суждению, ни в том, что только в правовой области имеет место осуществление принуждения, а, скорее, в различии действия норм обеих областей. Хотя нравственность понимается им не как обязывающая всех людей мораль, а в смысле обособленно действующей этики; одновременно понятие права OipjaHHMHBaei⁴Ca комплексом намеренно и самовластно установленных уставов* Только на основании этих суженных понятий морали и права можно объяснить, что нравственные нормы принуждают только того, кто подчиняется им добровольно, в то время как право самовластно устанавливает границы, которые хочет провести для собственной области* Вопрос о внутреннем обосновании фактической действен н осги правовою порядка и нравственной обязанности послушания л оста клен, таким образом, вновь и дает повод естественно* правовым размышлениям^[159].