§ Проблема соотношения естественного и позитивного права.
Вопрос о том, возникло .ти право вместе с человеком или существует благодаря волевому установлению власти, является центральным вопросом философии права и одновременно исходным пунктом двух противоположных направлений.
Сторонники естественно-правовой мысли полагают, что если право имеется в наличии до его у станов дет шя властью, то оно может при определённых обстоятельствах стать правом против государства, которое узаконивает способность отдельного лица избежать принудительной власти. Сторонники правового позитивизма противопоставляют им тезис, согласно которому правом можно считать только то, что установила суверенная власть. Каким образом высшая власть пришла к господству - правовым путём или с помощью произвола, для действия признанных ею норм нс имеет значения, хотя допускается, что вопрос имеет этическое значение. Сторонники правового позитивизма не отрицают существования правовых идеалов, однако они рассматриваются (ради правовой безопасности) не как непосредственные источники права, а как психологическая причина возникновения таконых. Чтобы этическое содержание этих правовых идеалов было значимым в правовом отношении, требуется, чтобы они были признаныІЗУзаконодательными властями, причём, если их признают как этически оправданное требование и тем самым решаются на их правовую позитивацию, то в определённой степени удаётся избежать серьёзного конфликта. Разновидности правового позитивизма от древности и до наших дней имеют различные нюансы, так что само обозначение является собирательным понятием1.
Выражение "позитивное право'" предполагает правовую категорию, которая отделяет право от других областей. Суть обозначенного направления заключается в отношении сто адептов к источнику права[160] [161]. Со времён Аристотеля разделение права на естественное и позитивное означает стремление к дефинициям.
Это проявляется в противопоставлениях "право” и "справедливость’’, “формальное” и “материальное” право, “позитивное” и “сверхлозитивное” {с притязанием на более высокую значимость). Указанные альтернативы показывают, что единое понятие права неточно и поэтому может быть выведено из отношения аспектов позитивности и идеальности. Тот, кто требует от права больше, чем позитивность, будет при оценке понятия позитивного права руководствоваться критерием истинного права. Тот, кто, напротив, с самого начала придаст позитивному праву качество истинного права, нс будет заниматься коллизиями права и морали или нравственности[162]. Естественное и позитивное право неоднородные явления, вследствие чего не могут быть классифицированы на основании общих критериев[163].Для понимания этих являтий необходимо более точное знание неизменных конструктивных вспомогательных средств, с помощью которых, теория естественного права пытается решить свою основную проблему - отношение между естественным правопорядком и позитивным нравом. Естественное право - это социальная теория, которая нацелена на познание права* Она должна обосновать свою картину права с помощью разума, независимо от действия или отсутствия действия позитивного права* И поскольку оно возникает и утверждает своё духовное господство в периоды революционных преобразований, то должно утвердиться в реальной действительности, доказывая в построении своей системы действие позитивного права. Эту задану западJіоевропейское естественное право пыталось решить вначале с помощью символа общественного договора* Ф. Виакер полагает, что в современном историческом рассмотрении до нашего сознания доводят историческое или социологическое явление раннего человечества или начало исторического основания государства. В действительности речь идёт о традиционном мыслительном образе, который легче всего понимается как научный миф[164].
Дискуссия между сторонниками позитивизма и естественного права имеет давние корни в европейском правоведении.
Истоки ее лежат в античной Греции» давшей мкру философию права, и Риме, создавшем разработанную систему частного права2. Античное естественное право едва ли разрешило противоречие между правовой идеей и позитивным правом после того, как поблёкло религиозное обоснование права. Греческое мышление о справедливости потерпело провал под обвинением писаного правового порядка полисов или от правового цинизма младших софистов; или оно придавало правильному позитивному праву значение его идеальных требований (“Заколы* Платона). Только Аристотель делает человека как существо, предрасположенное к образованию общества, исходным пунктом своего учения о справедливосі'и: затем общественный договор, направленный стоиками на универсальное единство человеческого рода, бо л мгте не исчезает из традиции, прежде всего, благодаря учению Цицерона об обязанности*. Римские юристы нс видят потребности в создании напряжения между первоначальным естественным правом и историческим национальным3, В античной традиции мораль и позитивное право объединяются одной общей справедливостью. Порядок, основанный на законах, внуїренне справедлив. Таким образом, и позитивное и естественное право являют собой этическую ценность, обеспечивая равенство, свободу, порядок и справедливость. Право не рассматривается как нечто внешнее, навязанное человеку, но как нечто ему имманентное как существу разумному. Отсюда ■ подчинение праву, исполнение законов есть нравственный долг. Принцип равенства, пожалуй, основной в античном правопонимании. Но равенство признастся только в рамках коллектива, который является носителем права. Отдельный человек ещё не осознавался как автономная личность. Идея индивидуальной свободы и, соответственно, субъективного права в период античности сложиться не могла. Распространить действия принципа равенства смогли только стоики, которые рассматривали право как выражение универсального разумамВ средние века, когда государство и право были поставлены в зависимость от божественного порядка, противоречие между естественным правом и позитивным правовым стёрлось.
Даже когда в ходе борьбы между церковью и светской властью божественная заповедь направлена против несправедливого человеческого установления (4tBora следует больше слушаться, чем людей") напряжение между' естественным и позитивным правом не выступает па передний план. Однако моральная теология продолжила мысль об общественном договоре, и средневековая [165]идея о власти и государстве заложена в мысли о договоре, который является психологической и практической властью; он служит для обоснования права на сопротивление против властителя в ситуациях борьбыУже у древних германцев король был символом единства народа, посредником между народом я богами, залогом успеха в разных делах (победа, мир, урожай я т.д,)г Между ним и пародом существовало отношение взаимности; его власть основывалась на нраве и воле народа. Отсюда право народа на сопротивление против короля, который не уважает конституцию и становится гИраном, Не народ принадлежит королю* а король народу как его высшее благо-,В средние века право еще нс четко отделилось от религиозных заповедей, нравственности и обычаев* Это - унаследованное, хорошее, старое право, которое по своей идее неизменно. То, что является правом, решается в спорных случаях судьёй. Существуют книги, в которых записывается обычное право, для отличия его от усгановленного государством, писаного права, королевские судебные приговоры, которые появляются как судебные действия и реформации права-.
Право является чем-то установленным и зависящим от воли суверена. Римский юрист Ульпиан пишет: *’Что изволит приказать кайзер, имеет силу закона*' (Дигесты 1, 4, 1). Следуя образцу римского кайзера, абсолютистский князь старается не быть зависимым от созданного государством права* Новое право утверждается как позитивное право в борьбе с традиционным и каноническим правом. Установленное право появляется как государственный приказ4, Начиная с XI века* наблюдается ориентация на изменяющиеся потреб г гости права* Требование папы [166] [167] [168] римского о том, что н зависимости от времени необходимо создавать новые законы, намечает программу* в которой соединяются власть и правовое регулирование и последнее направлено прошв других носителей власти, даже если папа под словом “закон* подразумевает право кайзера или право рода (племени), или же свою собственную, достал енную под вопрос церковным собором привилегириванную власть, В противовес папе у Людвига Баварского (1314-1347) позднее появляются термины "высшие законы1* (supra leges) и “законодатель'1 (legis la tor) ,!Законы еще нс являются лично конкретизированными положениями права, что становится ясным из подчёркивания как их общего значения “leges genera1es"( общие законы), так и различия законов (leges) и привилегий (privilegia).
Решающим, однако, является то, что законы рассматриваются как установленные, изменяющиеся во времени, и как политически используемые, с силой действия по отношению к более старому праву. Это - новая позиция для осознания того времени, когда дискутируют о равенстве понятий “iustitia positiva” ("юстиция положительная") и "ab hominibus inventa** (“изобретенная людьми") и обосновывают теоретически позитивность человеческого правотворчества как источника права1.В соответствии с этими из канонического и римского императорского права вытекающими представлениями Бальдус формулирует в XIV в. "lex posterior derogal lcgibus priori bus” (позднейшим законом отменяется более ранний). Здесь очевидно несоответствие с традиционным германским средневековым правовым мышлением. Так как в связи с ним унаследованное, письменно закрепленное право действует не потому, что оно устанавливается определенной инстанцией, а в силу своеію имманентного качества правильности, которое документируется с незапамятных времён, а также связанны* с ним неизменности и длительного существования, в котором оно включается в традиционный
і
GrawertR., в. а. О. S 3религиозно-этически обоснованный порядок жизни. ’'Возраст* этого права проявляется не из три ди ни и от прошлого к настоящему, а наоборот, из его вневременное™, постоянства и неподготовленности. Эта традиционная правовая точка зрения прослеживается вплоть до XVll века, когда характер улучшения права глубоко вмешивающимися в социальную и хозяйственную жизнь "реформациями" городского и земельного права фактически является фикцией* Mo несмотря на постоянное значение традиции в правовой жизни прослеживается мысль о инструментальном и функциональном праве, прежде всего в ходе процесса позитивации1.
Хотя то, что отличает позитивное право не установлено априорно, независимо от опыта, установленное статутное право появляется в средние века, до того, как само понятое становится проблемой: сначала, чтобы зафиксировать старое право* затем исключительно в форме уставов, особенно в полицейском законодательстве.
Само выражение “позитивное право” возникло до появления термина “правовой позитивизм”, из церковного права или из объяснений Монтескье “lois positive”[169] [170].Наметившееся чёткое отделение правового правила от морали и основных положений справедливости ограничивает постепенно предмет науки о праве, сводит ее к изложению установленного права и к поддержке этого изложения, для которого развивают целый ряд особых интерпретационных методов посредством правовой догматики, которая систематически упорядочивает содержание действующего права в правовых принципах н институтах и резко отделяется от правовых политических рассуждений.
Возникновение позитивного права Нового времени в силу юсударетвенного установления права указало ответы на вопросы, что является правильным; и является ли справедливым и целесообразным то, что определено законом. Противопоставление правового позитивизма и естественного права берёт здесь своё начало[171]. Гак как рациональное право вычленяет божественное право из своей политической этики, то напряжение между естественным и позитивным правом снова иарастает. СтрV1KType общественного договора рационализм естественного права уделяет больше внимания чем чему-либо другому. Его логическая необходимость выводится из познавательных и истинктивных сил, которые традиция приписывала естественному человеку; из его социальности, беспомощности, инстинкта самосохранения. Индивидуум, следуя требованиям разума, подчиняется ограничению своих прав обществом посредством социального договора. Права и обязанности, которые остаются после этого, все ещё являются естественным правом, так что первобытное состояние индивидуумов до их организации в общество и право естественного общества следуют друг за другом. Таким образом, существуюі две ступени естественного права, из которых предметом систем права, основанного на доводах разума, является лишь вторая. Противоречие между естественньгм и позитивным правом не устраняется посредством общественною договора, за ним следует договор о подчинении регенту2.
Позитивное право в силу того, что логически выводится из естественного общества, добивается и для рационального естественного права транспозитивного оправдания* Противоречие нарастает снова, когда одна из сторон требует в одностороннем порядке расторжения общественного договора или договора о власти ■ старая тема права на сопротивление3*Таким образом, на основе этатистского отделения права из первоначально комплексной системы правил, в которой выражался миротворческий хороший порядок правового сообщества, становится самостоятельным критический разум права, идея права, справедливость и естественное право как сверхправо или надпоэитивяое право и как догосударственяое представление о хорошем добром праве
противопоставляется позитивному праву. Право и закон, ius и Iex1 разграничиваются и выступают друг против друга. Во время буржуазных революций XVII и XVTII вв. в Англии, Северной Америке и Франции поднимающееся буржуазное общество успешно обращает свои
представления о законности, которые она, полемизируя, формирует в категориях рационального естественного права, '’права, основанного на доводах рассудка” против дореволюционной законности унаследованного традиционного права. Оно может при этом опираться на обоснованную греками и на христианской основе развитую ,дальше схоластиками традицию естественно-правового мышления. Но вплоть до начала XIX века право продолжает изучаться в рамках моральной философии[172]. Окончательное разделение предметов этики и правоведения произошло с развитием юридического позитивизма.
В дальнейшем правовые теории, которые охватываются названием "юридический позитивизм'', рассматривают позитивашпо как решающий критерий для различия права и неправа. Они интерпретируют процессы материального правотворчества как обратные связи с данностями бытия. В связи с этим право считается позитивным, если оно выводится при исключении метафизических представлений из познания позитивно данных положений вещей. Юридический позитивизм возник как выражение европейского мышления. Данности бытия, на которые ориентируются
теории юридического позитивизма социально-экономического, социально - психологического, 11 о н ят и й 11 о-реалистического или нор мативного
происхождения, способствуют возникновению различных теоретических систем как разновидностей юридического позитивизма1.
Немецкий юрист Р. Граверт выделяет следующие варианты юридического позитивизма. Социологический позитивизм концентрирует право на социальное поведение внутри определенного общества. Его социально-психологический вариант пытается обосновать содержание и значение отношений, представлений и волеизъявлений* У ”юриспруденции интересов” право, следуя убеждению Р. Иеринга, является результатом различных точек зрения и направлений интересов. Научный позитивизм, напротив, выводит правовые положения из мира понятий. ''Юриспруденция понятий” освобождается в учениях Виндшайда, Пухты и Лабанда от этических, политических и экономических значений ради нетребовательной к себе системы догм. Предметом нормативистского позитивизма являются положения действующего права, Для этого “Учение о чистом праве” Г.Кельзена предлагает очистить правовой порядок как систему норм от ненормативных данностей бытия и ценностных представлений. Для законодательного позитивизма во главе с Бергбомом, ведущим представителем этого направления, каждый закон, созданный правильно в формальном отношении, имеет обязательную силу-.
Немецкий юрист Г Клейнер полагает, что позднебуржуазньтй способ исследования проблем права является шагом назад по сравнению с достижениями теоретиков эпохи Просвещения. Основная задача постпросвегителей заключается в соединении веры и разума, главным становится компилирование текстов, философия освобождения сменяется [173] [174]
теориями легитимации1, Представители юридического позитивизма отрицают связи между сущим и должным, между действительностью и благом, между обществом и правом. Речь идёт, по мнению Г.Клейнера, о рациональности, которая строится на фундаменте иррационализма и существует в его рамках. Вопрос ставится не о содержании нрава, а о том, правильно ли с форматной точки зрения действовал законодательный иди судебный орган-. Правовой позитивизм не смог удовлетворить все требованияj предъявляемые к теории права[175]. Ответы на вопросы: что такое право, в чём состоит позитивность права, каков механизм этой позитивании, каковы генезис, функционирование, ценность, роль, назначение, содержание “позитивного права” и тд, ■ оказываются поверхностными, иепоследоватеп ьными, слабо обоснованны ми
теоретически[176] [177] [178] [179]. Правовой позитивизм не дает единой картины о праве. Его различные проявления выхватывают только отдельные аспекты комплексных связей и толкований: с одной стороны, социальное поведение членов общества; с другой - верховная власть государственных органов5.
Позитивизм не может объяснить конституционное и международное право, а наиболее последователь]тые его сторонники утверждали. что такого нрава неї’. Конституционное право ограничивает государственную власть внутри страны. Международное право налагает на государство обязательства перед другими странами*.
Таким образом, правовой позитивизм доводит принцип позитивности права до конца. Он изолирует установленное право от ею общественных условий, осуществлённых в нем политических целей и эти ко-философских критериев справедливости и изолирует абстрактное и общее положение права от осуществления права посредством судьи. Право предстаёт как приказ законодательной власти, угрожающий санкциями, который применяется в отдельном случае, так что судья в своём подчиненно принятом решении к содержанию права ничего не прибавляет. Наука о праве уточняет действующее право посредством логико-аналитической конструкции из понятий права (конструктивизм, концептуализм), в которых автономное существование права познается определенным образом, систематически.
Использование права в тоталитарных государствах, в Третьем рейхе показало опасность позитивистских правовых концепций и укрепило сомнения многих юристов. Опасность, однако, не является критерием неправильности, так же как надёжность не является критерием истинности. Критика позитивизма значительно глубже и затрагивает логическое обоснование права. По мнению Р, Лауна. юридический позитивизм выводит обязывающую силу права из физического насилия государства п допустимость физического насилия из обязывающей силы позитивного права. Настоящее право только там, где совпадают нравственность и позитивность, автономия и гетерономия, что означает нравственное позитивное право нравственно действующего государства и нравственно действующего правового сообщества народов1.
Школа позитивного права в Германии в начале своего существования исходила из того, что пока люди живут в условиях правового государства, когда государство не будет действовать несправедливо, мысль о позитивном праве как о порядке, созданном государством, не будет вызывать ощущения опасности. И только
J Laun R Naturrccht und Voikerrecht // Jahrbuch Шг lntemationaies Recht. 1954. Mb
4Г 5. 38-41.
т
послевоенная ситуация в Германии показала, что есть существенное основание говорить об истинном праве. Правовой позитивизм не проводил этого различия, тем самым сделал государство в этой области всемогущим1* C другой стороны, сторонники естественного права должны признать, что школа позитивизма как исторический феномен внесла свой вклад в науку о праве благодаря уточнению правовой системы, более чёткому отграничению от мстаюрядических областей и более чёткой систематике. Следует отмстить, что правовой позитивизм придаёт большее значение правовой безопасности, чем учения о естественном праве[180] [181]. Как раз из соображений правовой безопасности естественное право признаётся позитивистами как этический фактор.
Несмотря на противопоставление, естественное и позитивное право взаимно не исключают друг друга. Естественно-правовое мышление противостоит не позитивному, а “только позитивному”, склонному к произволу правотворчеству. Речь идёт о правовом позитивизме, согласно которому любые предписания могут иметь ранг действую ідею права. Немецкий юрист Л. Кауфман выступал прение противопоставления естественного и позитивного права как крайностей. Задача позитивного права быть - “настоящим правом11 и включать в себя естественное право, Естественное право, Eie обладая какой-либо позитивностью, не может существовать как право. Для Кауфмана закон и право находятся в таком же отношении, как возможность и действительность. Закон не является действительностью права, а всего лишь ступенью на пути осуществления права. В то время как закон представляет собой общую норму для множества случаев, право должно решать в отношении конкретной ситуации здесь и сейчас-"1.
В настоящее время критическое и даже революционное со стороны естественного права взятие под сомнение ньтне действующего права перешло к общественным наукам* Позитивистский подход в том виде* в котором он сложился к началу XX века страдает многими недостатками, главными из которых являются превращение права в инструмент государства самим же государством и нежелание анализировать содержательную сторону норм1* Следует отметить гуманистическую направленность доктрины естественного права* в центре которой человек, его жизнь, свобода, достоинство, что особенно созвучно с современными антропологическими концепциями в гуманитарных науках, завоевавшими R конце XX века чрезвычайную популярность[182] [183]. Так как позитивное право в большей или меньшей мере является выражением господства, вопи и власти, то справедливость ire может получить в нём полное развитие и стать в качестве критерия истинного права излишней* Даже если наука о праве не может отказаться от разделения действующего права и критериев справедливости и целесообразности* не нарушив основной принцип правовой культуры Нового времени, она все-таки не может опустить вопрос о справедливости, не став при тгом слепой служанкой действующей политической власти. Односторонность позитивистского мышления даёт возможность теоретическому проникновению нормативных свойств права, но отказывается от объяснения его социальной функции и условий правильности, которые требует правовая идея* Она искажает практику формирования права и его осуществления, отделяя правотворчество от судебного применения права. В “за’* и '"против” позитивизма и естественног о права, которое продолжает жить в многообразии мнений, речь идет о том, в каком объёме условия истинности права одновременномогут бьт» приз капы предпосылками правильного правотворчества. В связи с тем, что многие современные конституции записали основные требования справедливости как обязательства законодательной власти, вопрос о справедливо сти позитивного права стал юридически решаемым и проблема справедливого права переместилась на вопрос о допозитивном обязательстве законодательной (конституционной) власти.
Взаимодополняемость подходов в изучении права подчёркивается и в отечественной литературе. Профессор Кузнецов Э.В. полагает, что ■’современная естественно-правовая мысль уже не рассматривает идею естественного права как моральный критерий для оценки позитивного правового порядка.Наблюдается тенденция сближения естественного и позитивного права. 13 отдельных случаях речь идёт о “позитивании” естественного права, которое интерпретируется как система не только моральных, но и юридических обязывающих принципов”1.
Профессор Козлихин И.Ю. указывает на то, если рассматривать соотношение названных подходов к изучению права, то конфликт между ними, по его мнению, представляется надуманным, тем более, что любая теория естественного права предполагает наличие системы позитивного права. Конфликт существует не между различными типами ттравопонимания, а между типами миропонимания; либеральноиндивидуалистическим - правовым по своей сути, и коллективистско- этатистским - по своей сути неправовым[184] [185].
включение
Естественно-правовые представления зарождаются в глубокой древности ► Прежде чем естественно-правовая мысль приобрела научный характер, утвердила свой предмет и проблематику > понадобился длительный исторический период. В своём развитии сстествснно-гтравовая мысль в Германии имела ряд особенностей. Немецкая история права отражает противостояние германского мира и христианской античности, что обусловило существование друг рядом с другом в течение около половины тысячелетия неадекватных и