§ 1. Предпосылки и последствия кризиса естественного права в конце XIX - начале XX в.

До середины XVHT века юриспруденция находилась под давлением авторитета римского и канонического права, и общие идеи являлись частью традиционного наследия, так что естественное право было закреплено в каноническом праве.

Мосле периода расцвета накануне французской революции естественное право стало уірачивать свое значение, Абстрактные тенденции рационалистической философии и игнорирование истории неблагоприятно отразились на научной обработке положительного права. Оба элемента, составляющих понятие естественного права, - природа и право ■ вызывали трудноразрешимые проблемы, которые привели к изменениям и считались, по мнению многих теоретиков права, непреодолимыми. Немецкая наука права находилась в течение почти двух столетий в состоявни удаша. В этом упадке юриспруденции винили иногда естествен но-1 ірановую школу. Однако именно несовершенство юридической науки заставляло искать прибежища в естественном праве, наПІ

мто указывал Лейбниц¹. После Канта наметился новый поворот фи лософеко-правового мышления. Он был подготовлен Иоганном Готтфридом Гердером И 744-1803) с его “Размышлениями о философии всемирной истории" - произведением, оказавшем большое влияние на Иоганна Вольфганга Гёте, бывшего не только великим поэтом, но и доктором права* Гёте интересовался естественно-правовым и проблемами, и в его высказываниях прослеживаются антипознтивистскис черты (например: “Законы действуют в течение большего или меньшего срока, эго известно.

Дальнейшее развитие и завершение эти идеи получили в учении Георга Вильгельма Фридриха Гегеля. Высший источник права для него государство. Оно является самоосущесгвлением абсолютного божественного духа, который полностью включает в себя мораль, право и индивидуума. Так как государство является божественной волей, развивающимся для формирования и организации мира духом, то возможность ограничивающего государство естественного права исключается, так как над волей государства не может существовать более высокая воля. Поскольку отдельные государства и народы являются

^] Новгородцев ГЇ.И. Историческая школа тористо». Спб.: Иэд-во “Лань". 1999. С. 29-31.

⁷ Югеннер Герман. От і ера да природы к природе права f Пер. с нем. Т. В. Бекнаїар-Юзбаїиеиа; Подред, Б. Л. Куркина. M.: Изд-во “Прогресс", 1988. С. 86.бессознательными инструментами для осуществления мирового духа, который подготавливает переход в следующую, более высокую ступень, то нс может быть ней з мстя емых правовых положений: всё право является историческим и позитивным, так как только в позитивных законах оно становится ясным и определённым¹. Однако неправомерным было бы считать !"стеля позитивистом в современном смысле этого слова. Хотя государственное установление имеет преимущество перед умозрительным рациональным правом и общим правом, вьтрастающим из “загадочного народного духа”, не Гегель виноват в том, что есгествештое право пришло в упадок.

Теоретический кризис школы естественного драва в первой четверти XIX века привёл к утверждению в правоведении исторической и позитивистской школы¹. В 17S9 году профессор права в Гёттингене Густав Гуго высказал точку зрения, что пе может существовать отличного от позитивного естественного права, в связи с чем в своём “Учебнике естественного права или философии позитивного права” он призывал юристов заниматься только положительным правом. П.И, Новгородцев писал о его воззрениях: “Это был именно тот вид историзма* который і* является решительным отрицанием самой сущности естественного права*".

Гуго является основоположником направления в юриспруденции, получившего название исторической школ in права. В центр внимания был поставлен вопрос о том, как право возникает и какова его история^?.

Карл Савиньи, виднейший представитель исторической школы нрава и. по мнению Г. Кёблера, “самый значительный немецкий юрист вообще¹*^{[116] [117] [118] [119]}, и его последователи усматривали в праве продукт народного духа.

философская сторона исторической школы всецело определяется её отношением к естественному праву и к состоявшим с ним в связи старым взглядам на историю. В основных воззрениях школы можно найти и признание некоторых здоровых тенденций естественно-правовойфилософии¹. Если бы его воззрение об органическом развитии юридических норм из национального сознания было обосновано исторически и философски, то оно. конечно, было бы способно подорвать идею естественного права, так как если положительное право является органическим продуктом народного сознания, который создаётся помимо человеческой воли, то критика его оказывается неуместной. Устраняя возможность критики положительного права, теория Савиньи утро жала идее общих начал право образования, которые всегда составляли опору естественно-правовых стремлений². Однако Савиньи допускал

возможность иноземных влияний и случаи законодательное

вмешательства в органическое течение жизни. Так, образцом чиєю органического развития служило для него римское право. Допуская возможность исторических аномалий, он впадал в круг естественно- правовых представлений. Критическое отношение к истории и признание необходимости л ииного вмешательства в ее процессы вытекало егтеюда само собой. Хотя это не было возвратом к антиисторическим воззрениям XVHI века, здесь, несомненно, заключалось известное признание основных стремлений естественного права, Савиньи не нашёл морального оправдания для исторического права_t что привело к неправильному представлению о существе положительного права. Он повторил ошибку старых естественно-правовых систем, которым не удавалось провести границу между идеальным правосознанием и формально-юридическими нормами.

' Ноягородиев П.И. Указ. соч. С. 74, ² Там же, С. 75-76.IlJ

установить содержание этоіх> сознания путём разума- Оно представлялось ему данным для разума и не подлежащим субъективному усмотрению¹.

Воззрения К, Савлнъи. связанные с идеями романтиков о древнем германском праве, не способствовали развитию законодательства.

Таким образом, историзм XIX века со своей любовью к архаичным формам жизни затруднил юридическое решение социальных и экономических проблем в обществе, которое находилось на пути перемен, связанных с развитием техники. По учению исторической школы, не существует вечного, универсального права, право является продуктом истории K₁ Савиньн и историческая школа возрождают науку о пандектах, что даёт начало последней большой волне рецепции римского права. По мнению юристов исторической школы, задачей истории права является понимание действующего права. Согласно этому, историческое понимание средневекового правового мышления исходит скорее из общего, чем из частного права и их вклад в дальнейшее развитие действующего частного права был незначителен. Программа исторической школы затруднила создание общегерманского кодекса частного права^[121]. Позднее историческая школа делится на романистов (Карл Савиныц Георг Фридрих Пухта, Бернхард Виндшайд) и германистов (Карл Фридрих. Эйхгорн, .Яков Гримм, Отто фон Гирке). Ученик и последователь Савиньи Георг Фридрих Пухта возлагает ответственность за возникновение права не на народ, а на юристов как законных представителей народа. Юристы сами уполномочены создавать правовые положения. Пухта убеждён, что ⁴¹не из понятия разума можно придти к понятию права'⁴. Однако мелодически Пухта возвращается к подходам рационального права и

* Новгородцев П.И, Историческая школа юристов. Сгтб.: Издательство "Лань”. 1999. с, £2-84.

¹ Трубецкой Е.Н.

¹ Miitcis Liebericb_j а. а. О S 469-470 ^Тіїмошинз Е. В. Указ. соч. С.23.

»ориентирует юристов на использование системы чисто юридических, позитивных понятий, из которых для каждой проблемы может быть найдено решение. Тем самым учение о народном духе заменяется Юриспруденцией ПОН Я'J ий L

По мнению Г.Шелаускс, развитие права в XTX веке, которое в конечном счёте привело к господству позитивизма, представляет собой реакцию на субъективно-рационалистические конструкции эпохи Просвещения. Против рационалистического учения о естественном праве была направлена критика исторической школы права и ее основателя Карла Савин ьи. Стремление этой школы привлечь внимание к необходимости исторического рассмотрения права было преувеличено во второй половине XIX века и привело науку о праве к релятивизму, Австрийский юрист Л₊ Фердросс выразил мысль, что история может лишь предоставить последовательность различных фактов и оценок, но никогда - критерий для измерения и анализа этих фактов и оценок-,

Таким образом, немецкая юриспруденция занималась дальнейшим развитием догматики общего права, Пандектисгика^ XlX века привела к развитию правового позитивизма, который ограничился систематизацией норм данного правового порядка. Результатом была высокая, но чрезвычайно формальная правовая культура, На смену правовому позитивизму в последней трети ХЇХ века пришёл законодательный позитивизм, с которым связано убеждение, что правотворчество и научное применение права должны быть отделены друг от друга согласно ³ разделению властей. Законодательный позитивизм основывает право на законе, олицетворяющем волю народа. Судья оказывается тесно связанным законом, идентичным праву¹.

Первый шаг к правовому позитивизму был сделан Адольфом Меркелем, который выступал просив любого рола мета физики, отрицая любой порядок, стояший над позитивным правом. Он полагал, что философия права должна иметь предметом своего изучения позитивные нормы, как и юриспруденция, отказываясь от какой-либо оценки содержания норм^{[122] [123]}. Философия права должна заниматься правом действительно действующим и должна стать общей частью положительной юриспруденции. Предположение, что наряду с правом положительным существует право естественное должно быть, согласно его мнению, отвергнуто. Взгляды Меркеля, как указывает П.И. Новгородцев, отражают стремления юриспруденции к изучению положительного права как единствен і го действительного^[124].

Такие же воззрения лежат в основе пандектики, классическим представителем которой был Бернхард Виндшайд. Он рассматривал любой порядок права как самовластную, заключённую в самой себе систему и исключал все этические, политические и экономические соображения по отношению к науке о праве^[125].

Своего наивысшего пункта достигает развитие позитивизма в учении Карла Бергбома, который в своей книге Юриспруденция и философия права" (1892) подводит к отказу от естественного права. Основной мыслью в его учении является стремление отграничить положительное право от постороFTHHX элементов. Так как Савиньи и Пухта, по мнению Бергбома, не дали настоящей исторической теории, о есть важнейшие понятия о праве и его источниках не получили у них надлежащих определений, то выход из этих затруднений заключаете» в различении формы и содержания права для установления истинного исторического принципа. Элемент, который необходим дія происхождения права, который обусловливает переход из области нравственной и политической в формально- юридическую, ни что иное, как внешняя санкция права. Согласно Бергбом у, только осгаваясь верным понятию формальной санкции права можно провести строгую фа ницу между идеальным сознанием и положительным правом. Главные усилия Бергбома. направлены на опровержение юридического значения естественного права. Он ничего не имеет против улучшения права, но полагает, что этим должна заниматься политика. Он сам не исключает нравственного значения естественного права, которое может’ и не иметь юридического характера* во являться моральным критерием положительного права^[126]. Таким образом, Бергбом философски обосновывает исключение естественно-правовых оценок из правосудия и тем самым создаёт переход к критическому правовому позитивизму. Это ■ самая радикальная форма позитивистского правового мышления* Различные представители философии права этого направления как прежде, так и сейчас выступают против зависимости действующего правопорядка от универсального порядка и лишь признают* что область права имеет отношение к существующему положению в культуре^

Иосиф Колер в своей книге “Учебник философии права” указывал, что Бергбом, несмотря на своё намерение “вырвать с корнем сорную траву - естественное право”, доказал полную несостоятельность позитивизма³.

C практической стороны, согласно правовому позитивизму судья должен строго придерживаться буквы закона> Особую роль играет эта мысль в философии права Густава Радбруха, Согласно его воззрениям, так как мнения о нраве и справедливости всегда расходились, то воля и власть должны взять на себя задачу по наведению порядка. Но если никто не может установить, что является справедливым, то кто-то должен установить, что является правом, Справедливость является дальней целью, подчинённой правовой безопасности как ближайшей цели. Учение Радбруха нашло много сторонников. Однако под влиянием крушения правовой жизни в Третьем Рейхе он пришёл к убеждению, что не существует исключительного действия позитивного закона и что он (закон) отклоняется от справедливости, если содержащаяся в нём несправедливость приобретает такие размеры, что по отеюнієнию к ней правовая безопасность больше не имеет веса. Такой поворот от социологической теории действия закона к философской расценивался теоретиками естественного права как переход на сторону естественного права и отвергался представителями правового позитивизма^[127].

По мнению Генриха Миттайса, в XlX веке “право стало лишь абстрактной системой понятий, нетронутой насущными социальными проблемами времени”. Позитивизм, против которое выступили немногие (например, Р.Иеринг, К ,Маркс) был несчастьем, негативизмом,

нигилизмом, так как согласно идее позитивизма наиболее высокотим критерием было право, произвольно и случайно установленное государством. Слепое повиновение любому позитивному уставу стало второй натурой юриста, оно характеризовало правосудие эпохи Вильгельма и достигло наивысшего подъёма при господстве нднионю і социализма. Мысль о праве на сопротивление, которая была дорога предкам и рассматривалась Кантом, была забыта¹,