НЕПОСРЕДСТВЕННОЕ СОДЕРЖАНИЕ ИСТОЧНИКОВ

Речь идет об использовании следующих мест^[10].

L. 62, § 1 de contr. emt. (18.1) (Modestinus): «Qui nesciens loca

sacra vel religiosa vel publica pro privatis comparaverit, licet emtio non teneat, ex emto tamen adversus venditorem experietur, ut consequatur, quod interfuit ejus ne deciperetur»^[11].

Видимо, это место было перед глазами авторов Институций, когда они составляли:

§ 5 J., de emt. et vend. (3.23): «[Loca sacra vel religiosa item publica veluti forum basilicam frustra quis sciens eruit] quae tamen si

pro profanis vel privatis deceptus a venditore quis emerit, habebit actionem ex emto, quod non habere ei licebat, ut consequatur quod sua interest eum deceptum non esse. Idem juris est, si hominem liberum pro servo emerit»^[12].

Для одного особого из относящихся сюда случаев преторский эдикт предусмотрел специальный иск:

1. 8, § 1 de relig. (11.7) (Ulpianus): «Si locus religiosus pro puro venisse dicetur, Praetor in factum actionem in eum dat ei, ad quern ea res pertinet, quae actio et in heredem competit, cum quasi ex emto actionem contineat»^[13].

Второй случай рассмотрен в 1. 8 и 9 de hered. vend. (18.4).

1. 8 (Javolenus): «...si nulla est (hereditas), de qua actum videatur, pretium duntaxat et si quid in earn rem impensum est, emtor a venditore consequatur 1. 9 (Paulus) et si quid emtoris interest»^[14].

Если мы проанализируем отношение, которое рассматривается этими местами, то, вне всяких сомнений, выделим такие моменты.

1. Внешне это заключение (ausserer Abschluss) договора купли-продажи. Таков его внешний фактический состав: согласие по поводу товара и цены.

2. Его ничтожность по причине порока, касающегося

проданного объекта: в одном случае отсутствие

оборотоспособности^[15], в другом - его несуществование.

3. Порок в личности продавца, т.е. отсутствие способности, наличие которой он по договору обязан был гарантировать. То, что ему это было известно, так что он действовал in dolo, можно было бы вывести из содержащегося в 1. 62, § 1 cit. и § 5 Inst., cit. выражения «deceptum esse», «deciperetur»^[16]. И так действительно поступил один новейший автор^[17], однако, как я думаю, совершенно необоснованно. Насколько сомнителен этот вывод, ему самому было видно, и он сам обратил внимание на отмеченный другими^[18] факт, что decipi^[19] нисколько не предполагает decipere^[20]; напротив же, часто так говорится в том объективном смысле, что имело место чем-либо вызванное состояние обманутости (Getauschtseins) и при отсутствии в этом

умысла у какого-либо другого лица^[21]. Поэтому, если судить по тому, что в остальных приведенных выше местах - а среди них одно, как кажется, доводит до нас слова самого эдикта - нет ни малейшего намека на dolum продавца, едва ли будет вызывать затруднения выбор специально домысливать в них это основание [dolum] или, наоборот, с опорой на них понимать указанное выражение в объективном смысле.

Обстоятельство, которое тем не менее не позволит указанному автору высказаться в пользу взгляда, высшую справедливость которого он признает, состоит в том, что «только dolus, к которому приравнивается lata culpa, является общепризнанной causa obligationis, тогда как levis culpa становится основанием обязательства лишь через посредство act. legis Aquiliae»^[22]. Против этого, однако, необходимо подчеркнуть две вещи.

Во-первых, имеющееся в некоторых местах приравнивание latae culpae к dolo касается только договорных отношений^[23]. Ведь

к чему может привести то, что некто мог бы оказаться стороной внедоговорных отношений так же просто за culpam latam, как и за doli! Одно неосторожное высказывание, одно упоминание какого-нибудь слуха, одна неверная новость, один плохой совет, одно необоснованное суждение, данная нечистой на руку прислуге рекомендация со стороны бывшего нанимателя, сообщение прохожим о дороге, времени и т.д., - короче говоря, все что угодно при наличии latae culpae обязывало бы к возмещению причиненных убытков несмотря на всю bonam fidem, и act. de dolo стала бы в таком расширительном толковании проклятием для общения и установления отношений, вся непринужденность разговора исчезла бы, самое безобидное слово превратилось бы в петлю! Помимо упомянутого в сноске 2 общего места, римское право не содержит хотя бы и намека на основательность такого взгляда; напротив, из него со всей определенностью можно заключить, что act. doli явно направлена против намерения обмануть (betrugliche Absicht)^[24]. Сообразно этому, Моммзену остается лишь выбирать, допускать иск о возмещении убытков только при dolo или, если была culpa, [допустить его] и при culpa levis.

Во-вторых, когда пытаются, как это делает Моммзен, характеризовать требование покупателя о возмещении убытков с точки зрения общих положений о внедоговорном проступке (aussercontractliche Verschuldung), другими словами, видят в нем только act. de dolo, как же так вот получается, что римляне в этом случае видели договорный иск, а претор посчитал необходимым в одном из приведенных выше случаев предоставить даже самостоятельный иск? Act.

Если все же пришлось прибегнуть к предоставлению договорного иска, этот иск должен был быть нацеленным на что- то, чего нельзя добиться с помощью act. doli, или, другими словами, именно невозможность подвести его под общие положения о внедоговорном проступке - что Моммзен считает нужным отвергнуть через ограничительное толкование указанных мест - должна быть причиной и целью нашего иска. Рассмотрению вопросов, в чем заключается невозможность и чем она объясняется, здесь еще не место.

Таким образом, давайте понимать эти места такими, какие они есть: продавец, отчудивший несуществующее наследство или rem extra commercium, просто отвечает - отвечает безотносительно к тому, знал он об этом или не знал. О том, что за незнание о пороке вещи его можно упрекнуть в culpa, наши источники не говорят ничего; этот вопрос потому придется временно отложить.

4. Незнание покупателя о пороке. Это требование явно было подчеркнуто Модестином прямо («nesciens»), а Институциями - посредством слов «deceptum non esse» и вообще было бы самим собой разумеющимся с точки зрения общих начал. А именно наш иск, как будет показано ниже, направлен на то, чтобы продавец возместил покупателю убытки, вызванные теми самыми действиями, к совершению которых последнего побуждала уверенность в действительности договора; следовательно, иск не имеет места тогда, когда покупатель знает о пороке, а значит, знает или должен знать, что договор ничтожен^[25].

Хотя в приведенных местах не говорится, что «должен знать» (Wissen mussen) равнозначно знанию, однако в этом не оставляет

никакого сомнения аналогия с эдильским иском, в связи с которым эта равнозначность упоминается прямо (1. 14, § 10 cit. в сноске 26) и который тоже ведь предъявляется ввиду пороков купленной вещи.

5. Договорный иск о возмещении убытков. О том, что покупатель может воспользоваться договорным иском, в двух местах сказано прямо, а касательно actionis in factum при продаже loci religiosi Ульпиан, чтобы обосновать возможность ее перехода к наследникам, отмечает, что она quasi ex emto actionem contineat, так что два других места мы вправе понимать точно так же.

Что же, напротив, можно извлечь непосредственно из этих мест, это практическое содержание иска, и этот вопрос я в полном объеме рассмотрю прямо сейчас, чтобы не возвращаться к нему снова в следующем отделе.

Итак, на что направлен иск нашего покупателя? То, что он может требовать назад уплаченную цену покупки, само собой разумеется ввиду основных положений о condictione sine causa^[26] - act. emti для этого не требуется. Предметом иска тогда остается лишь интерес покупателя, и три из этих мест прямо используют выражение «quod, (si quid) ejus interest»^[27]. Обладали бы мы лишь одним из них, а именно 1. 9 de her. vend, («et si quid emtoris

interest»)^[28], были бы трудности с пониманием этого интереса вследствие многозначности использованных слов, преодолеть которую помогают два других места.

Интерес покупателя в нашем случае можно понимать двояким образом^[29]: с одной стороны, как интерес покупателя в наличии у договора силы (Aufrechthaltung des Contracts), другими словами, в исполнении (здесь покупатель получает в виде денежного эквивалента все, что ему причиталось бы в случае действительности договора); с другой - как интерес в незаключении договора (Nichtabschluss des Contracts) (здесь он получает то, что сохранил бы, если бы не появилось никакого внешнего фактического состава (aussere Tatsache), при котором договор признается заключенным). Пара примеров сделают более понятным различие между этими интересами, которые я, краткости ради, обозначу как положительный и отрицательный (positives und negatives Vertragsinteresse). Если продавец по причине существенной ошибки потребует назад от покупателя высланный ему товар, интерес в сохранении договора в силе будет состоять в любом случае в превышении ценности вещи над покупной ценой (если не в чем-то еще), интерес в незаключенности договора - в возмещении транспортных издержек.

Интерес первого рода имеет в своем основании действительность, интерес второго рода - недействительность договора. Только постольку, поскольку договор действителен, покупатель может требовать его исполнения или - что то же - возмещения интереса в исполнении. Во втором случае он ставит

ответчику в вину не то, что договор недействителен (в ответе за это не он, а закон), а то, что ответчик, который должен был бы знать о наличии основания для недействительности, тем не менее договор заключил и этим косвенно причинил истцу убытки. С процессуальной точки зрения, таким образом, в первом случае основанием иска служит утверждение о действительности, во втором - о недействительности и в той мере, в какой не вмешиваются презумпции, истец должен его доказать.

То, что эта противоположность интересов, даже помимо рассматриваемого нами специального случая, известна римскому праву, показывают, не говоря о других примерах, в особенности эдильские иски. Act. redhibitoria направлена на отрицательный договорный интерес^[30], act. quanti minoris - на положительный.

Не может вызывать сомнений, который интерес имеет своим предметом act. emti в нашем случае, ввиду ясного выражения, используемого в местах, принадлежащих Модестину и Институциям: «quod ejus interfuit, ne deciperetur»^[31], - и я бы не стал об этом даже упоминать, если бы меня к этому не вынудил своеобразный взгляд двух новейших авторов. Бурхарди^[32] полагает, что слова «licet emtio non teneat» в месте, принадлежащем Модестину, могли бы означать, что «продажа, хотя она не могла здесь создать обязательства самому сделать обещанную вещь, однако ж обязывает продавца, а именно к предоставлению эквивалента». То есть дать в одной форме то, что обещано в другой. Что же такое тогда предоставление эквивалента, если не способ исполнения договора - деньгами вместо in natura? Еще сомнительнее применение этого взгляда к

собственно римскому праву, потому что требование истца, согласно основным началам римского процесса, всегда направлено на взыскание денег, на присуждение же самой вещи - никогда. В чем состояла бы практическая разница, объявило бы право договор в нашем случае действительным или ничтожным? В обоих случаях истец получил бы совершенно одно и то же, и мнимая недействительность была бы пустым словом.

Второй автор, Савиньи^[33], который в любом случае признает за покупателем требование о «возмещении убытков взамен того права, которое ему не могло быть передано непосредственно», хотя и уходит от указанного возражения, последовательно обосновывая действительность, а не ничтожность договора, однако впадает тем самым в другое противоречие, едва ли менее опасное, а именно в противоречие со словами «licet emtio non teneat». He мог бы римский юрист использовать эти слова, давая покупателю иск о взыскании интереса в исполнении. Эти слова были бы тогда совершенно ни о чем не говорящими, так как какую еще, нежели юридическую, силу имел бы договор, если бы юрист объявил договор действительным?

Отсюда можно было бы считать совершенно бесспорным, что покупатель - или истец, как надо теперь говорить, раз мы больше не ограничиваемся случаями из приведенных выше мест, - может рассчитывать только на интерес в незаключении договора, т.е. требовать возмещения лишь тех убытков, которые вызвало у него заключение договора (понимаемое как внешний фактический состав). Мы бы хотели рассмотреть этот интерес подробнее.

Неблагоприятные последствия договора могут заключаться для истца частью в непосредственном ущербе от вещи, частью в действиях, которые были совершены из уверенности в существовании договора. Первый случай не имеет особого интереса - как потому, что такого рода случаи очень редки, так и потому, что к ним - помимо всегда дозволенного удержания причиняющей вред вещи - обычно применяется act. legis Aquiliae.

Мыслимы, однако, случаи, в которых едва ли получилось бы прибегнуть к последней. В сноске 31 приведены места, согласно которым act. redhibitoria также может быть направлена на возмещение вреда, причиненного купленным рабом. Если мы поставим на место раба страдающее от заразной болезни стадо, которое заражает скот покупателя, то при незнании продавца о недостатке против него не получится воспользоваться act. legis Aquiliae; однако, с другой стороны, если договор ничтожен вследствие заблуждения, которое можно поставить продавцу в вину, act. redhibitoria, направленная на возмещение затрат на лечение, будет вытекать только из нашего положения^[34].

Неблагоприятные последствия действий, к которым побудил истца договор, могут состоять в реальном ущербе (positiver Verlust) или упущенной выгоде (entgangener Gewinn). К первому относятся затраты, которые понес истец при заключении или исполнении договора^[35], как-то: на штампы, нотариальные действия, проведение встречи (Terminsgebuhren)^[36]; на упаковку, отправку, отгрузку; налоги, общепринятые чаевые (ubliche Trinkgelder) и т.д.; улучшения, которые сделал покупатель или сделали (смотря по обстоятельствам) арендодатель или арендатор в отношении сданного внаем жилья; издержки, которые произвел мандатарий с целью исполнения поручения; ответственность истца за эвикцию перед своим покупателем, которому он продал вещь, виндицированную впоследствии допустившим ошибку

первоначальным продавцом, и т.д.^[37].

Но мнимое заключение договора может иметь для истца последствие также в неполучении выгоды, потому что, возможно, ради его заключения он не воспользовался возможностью заключить другой подобный договор или не стал заблаговременно ее рассматривать. Кучер, которому по ошибке был оставлен заказ на другой, нежели предполагалось, день, хозяин гостиницы, у которого из-за неправильно указанного адреса была заказана комната, тогда как имелась в виду другая гостиница, - все они не несут никакого реального ущерба (positiven Schaden). Однако, если вследствие этих заказов они отказались от другой представлявшейся им возможности по использованию повозки или комнаты соответственно, для обоих это совершенно то же самое, как если бы они потеряли наличные деньги. Правда, если бы такой возможности не было, ошибка не имела бы для них никаких вредных последствий.

Отрицательный интерес может при определенных условиях достичь размера положительного. В обоих последних случаях истцы получают ровно то же, что могли бы требовать при исполнении договора, но - как следует из всего вышеизложенного - по совсем другому основанию. То же возможно и применительно к реальному ущербу, наглядной иллюстрацией чему может служить приведенный выше случай с телеграфом. Мандатарий в нем требует (если еще абстрагироваться от его требования о возмещении расходов на исполнение поручения, которое в любом случае может быть обоснованным при наличии определенных обстоятельств, а

именно когда выполнение поручения сопряжено с тратой времени и сил) ни больше ни меньше, чем требовал бы в случае полной действительности. Ввиду этого могло бы показаться, что и торговец, отправивший и получивший обратно 10 ящиков сигар, ошибочно заказанных вместо 1/10 ящика, мог бы требовать упущенной выгоды при условии, что он точно мог бы продать это количество в силу сложившихся отношений по сбыту. Однако если так было тогда, значит, реализация все еще возможна и сейчас; другими словами, выгода не была упущена - с ней лишь пришлось повременить, и он может еще ее получить, тогда как хозяин гостиницы и кучер этого больше не могут. Правда, и у торговца (по крайней мере по поводу определенных видов товара) отношения могут быть выстроены так, что промедление, вызванное исполнением договора, казавшегося существующим, или спором по поводу принятия товара обратно и т.д., прямо лишает возможности совершить другую продажу без потерь («ut opportunitatem emtoris, cui venum dari potuit, perimeret»^[38], как это характеризуют в 1. 33 de dolo (4.3)), как, к примеру, в случае с предметами моды, которые с течением времени выходят из нее, с рыбой, которая портится, книгами, у которых появляются новые издания, лотерейными билетами, когда розыгрыш уже прошел, и т.п.

Излишне специально отмечать, что требование истца удовлетворить его интерес (Interessenforderung des Klagers) может по размеру как сравняться с интересом в исполнении, так и составить ровным счетом ничего. Когда посланник по выходу из магазина обнаружит, что он неправильно исполнил поручение, и сразу исправит свою ошибку; когда при заключении договора между отсутствующими будет получено письмо об отзыве оферты или сообщение об описке прежде, чем адресат совершит исполнение заказа, тогда договор, казавшийся заключенным, не имел еще никаких внешних и объективных следствий; на случай же субъективных и внутренних следствий, т.е. на случай переживаний от разочарования, право, как известно, не

предусматривает никакого возмещения.