II. ОБОСНОВАНИЕ ТЕОРИИ CULPAE IN CONTRAHENDO

Настоящие рассуждения до сих пор имели целью с опорой на источники изложить существенные моменты, от наличия которых зависит наше требование о возмещении [убытков], но этим путем мы и близко не подошли к пониманию его юридической природы, при том что определенная позиция по этому вопросу необходима не только с точки зрения чисто теоретического интереса, но и для целей более подробного догматического анализа этого отношения.

Предположим, - и по факту перед нами действительно уже такое было в случае со специальной act. in factum, - что позитивное право, не распространяясь о юридической природе, ограничилось бы одним признанием обязанности возместить убытки в отдельных, особенно важных случаях применения нашего принципа, например, в случаях описки, отзыва оферты между отсутствующими; какой бы мы стали мыслить ее юридическую конструкцию?

То обстоятельство, что договор юридически не возникал, казалось бы, необходимо приводит нас в область внедоговорного причинения убытков, и до тех пор, пока мы не перестанем рассматривать этот иск как юридическую аномалию, стоящую особняком и необъяснимую^[39], перед нами будет лишь выбор,

отнести его к act. de dolo или к act. legis Aquiliae. Каждая из этих возможностей вызывает серьезнейшие сомнения. Ибо обе только тогда могут служить этой цели, когда мы закроем глаза на необходимость doli - при act. doli и причинения вреда имуществу - при act. leg. Aquiliae. Таким образом получился бы иск - гибрид обоих указанных исков, заимствующий у последнего culpam, у первого - безразличность той формы, в которой причинен вред. Другими словами, получилось бы положение, что обязанность возместить убытки основана непосредственно на внедоговорной culpa.

злого умысла побудил другого дать обернувшееся убытками поручительство; во-вторых, на место механической, внешней, явной, непосредственной формы вредного воздействия [становится] форма посредственная, внешне не различимая. Данные с намерением навредить совет, не соответствующее истине сообщение, рекомендация и т.д. никак не могут быть признаны по внешним признакам нарушением чужого правового пространства (Eingriff in eine fremde Rechtssphare): сами по себе они не правонарушения и не приводят к убыткам. Напротив, такой характер правонарушения и такие последствия они имеют прежде всего через особенности их отношения к воле каждой стороны: применительно к воле ответчика характер

правонарушения приобретается через направленность его воли на причинение зла (Schlechtigkeit des Willensrichtung); применительно к воле истца неблагоприятные последствия возникают в связи с вызванным чужой волей решением (Willensbestimmung).

мысль придать непосредственно culpae обязательственно­правовой эффект (verpflichtende Kraft) оказывается настолько же невозможной вне этого строжайше ограниченного круга случаев, насколько в его рамках она является необходимостью, вызванной настоятельными требованиями справедливости.

Такое соединение culpae с договорным отношением с тем же успехом могло бы быть чисто внешним, т.е. сама culpa оставалась бы внедоговорной, имея фактическую возможность обнаружить себя лишь при внешне происходящем заключении договора - без того, чтобы ее юридическая природа сколько- нибудь затрагивалась этой связью с договором. Однако на самом деле эта связь глубокая, возникающая здесь culpa совершенно та же, что известна нам только еще по договорным отношениям. Без труда можно было бы найти для всех случаев нашей culpae (см. ниже, разд. III) аналогичные решения источников, но все они касаются лишь договорных отношений, и нет ни одного по внедоговорному.

применительно к обязанности, возникающей в случае переданного по телеграфу сообщения, - 1. 29, § 1,2 mand. (17.1); применительно к обязанности по возмещению убытков в случае отзыва оферты или публичного обещания -1. 5 р. de cond. caus. d. (12.4). Если мы обратимся специально к приведенному выше случаю описки, ни у кого не вызовет сомнений ни то, что во внедоговорных отношениях описка не влечет возникновения обязательства (хотя она может и здесь, как и в договорных отношениях, принести огромнейший вред), ни то, что в рамках существующих договорных отношений она обязывает к возмещению убытков. Если же она имеет те же последствия при возникновении договорных отношений [что и при существующих], это означает не что иное, как подчинение ее общим положениям о договорной ответственности. Как существенная ошибка, неудачный выбор посланника и т.д. не имеют никакого значения во внедоговорных отношениях, так и в договорных они влекут обязанность возместить убытки.

Надежный критерий договорного характера culpae по римскому праву - переход обязанности на наследников: где перехода нет, там culpa внедоговорная, где есть - там договорная^[41]. Излишне упоминать, что в случае с нашим иском переход должен быть допущен. По этому поводу ведь было и косвенное решение, что здесь речь идет о неком договороподобном (contractartigen) иске^[42].

Поэтому то, что я до сих пор пытался доказать как необходимое следствие юридической конструкции, находит в римской юриспруденции полное подтверждение в том, что она для целей возмещения убытков закрепляет договорный иск (act.

Как же это возможно, если сам договор недействителен? Означали бы «ничтожность» или «nullam esse emptionem» аж совершенное отсутствие силы у договора, act. emti из такого договора была бы нелепостью. Предоставление act. emti - верное доказательство того, что некоторые последствия договор имеет, так что выражение «ничтожность», если оно используется надлежаще, имеет лишь узкое значение: отсутствие не всех, но лишь определенных последствий. Цель таких договоров - исполнение (Erfullung), а предполагаемое правовое последствие состоит в создании обязательства совершить его (Verbindlichkeit auf Erfullung). Поэтому, если этот эффект невозможен вследствие несоблюдения какого-либо требования, а цель договора, таким образом, недостижима, мы называем договор ничтожным; понятия действительности и ничтожности, согласно этому, определяются с точки зрения основной практической цели договора. Однако с этим вполне согласуется то, что договор может создать обязательства другого рода, лишь поскольку они направлены не на исполнение, а, например, на возврат переданной вещи, задатка, на возмещение убытков^[43]. Такое

свойство вещи, как принадлежность к res extra commercium, с необходимостью исключает возможность исполнения - но не возможность какой-либо иной договорной обязанности. Стороны договорились, что все прочие условия действительности договора (Voraussetzungen des Vertrags), за исключением оборотоспособности предмета, в наличии, - почему тогда он не должен оказаться способным создать между ними обязательство в той части, в какой оно не имеет целью предоставление самого предмета?

Возможно, в отношении прежнего римского права такое наблюдение допустимо или искусственно выводимо, но в любом случае мне неизвестно, чтобы в нем был применен этот подход, однако тому, что новейшее право для него созрело, есть по меньшей мере два несомненных свидетельства.

Второй случай, рассматриваемый нами^[45]. Не было бы

излишним рассмотреть его сквозь призму одной интересной параллели, которую он имеет в области вещного права. Она представляет собой применительно к вещному иску такое же явление, какое этот случай - применительно к договорному. Как для act. emti требуется действительность договора, так и для виндикации - владение у ответчика. Как известно, последнее освобождено от этого требования в двух случаях: si dolo desiit possidere^[46] и si liti se obstulit^[47], и здесь они приобретают совершенно ту же природу, что и act. emti в нашем случае, - иска о возмещении убытков^[48]. Как в нашем случае притязание истца вызвано отсутствием требования из договора, так и здесь, за тем лишь отличием, вытекающим из различия между договорными и внедоговорными отношениями, что в последнем случае притязание обусловливает dolus. Сходство в функциях у обоих исков, особенно в случае с si quis liti se obstulit, весьма яркое. Здесь, как и там, истец потому понес убытки, что по вине ответчика ошибочно допустил существование лежащего в основании иска отношения, что вызвало неблагоприятные

последствия^[49].

Настоящее рассуждение показало нам, что act. emti, выполняя функции требования о возмещении вреда при ничтожности договора, - явление, ни стоящее особняком, ни необъяснимое, но, напротив, если отрешиться от ее странного внешнего вида, создает простое положение: заключение договора создает не одну обязанность исполнить его, но также - когда в этой части действие договора исключается по причине какого-либо правового недостатка - обязанность при определенных условиях возместить убытки. Выражением «ничтожность договора» обозначается в римском и современном лексиконе отсутствие лишь указанного, но не всякого юридического действия вообще.

Если этим теперь и доказана юридическая возможность договорного иска о возмещении убытков, то некоторые ее стороны все еще нуждаются в более подробном комментарии и объяснении. Прежде всего это два вопроса, безусловно требующих ответа: по поводу его основания и сферы применения. На что этот иск опирается? Опирается ли он на произвольное законодательное решение или его можно вывести из внутренней логики (aus dem innern Bedurfnisse) договорного отношения? И потому позволительно ли его применение распространить на другие схожие случаи, например, на ничтожность договора вследствие неспособности лица быть стороной сделки, заблуждения и т.д.?

Что, таким образом, является основанием или законодательным мотивом нашего иска? В принципе, мыслимо, чтобы это было связано с защитой, которую право предоставляет bonae fidei possessori. Как последний является путативным [putativus - мнимый, ошибочно предполагаемый] собственником, так покупатель в нашем случае - путативный контрагент. У обоих возникновение субъективного права встречает в лице создателя [этого отношения] (ihres Autors) препятствие, но оба не знают об

этом препятствии, так что уверены в существовании этого права. Как ныне в столь многих отношениях^[50] этому путативному фактическому составу (an diesen putativen Bestand) право присваивает все или хотя бы некоторые последствия объективно существующих отношений, так и в нашем иске можно видеть лишь частный случай применения этой общей мысли - защиты путативных отношений. То, что области обязательственного права эта мысль не чужда, доказывает, во-первых, act. protutelae, или иск против путативного опекуна, и, во-вторых, путативная оплата, т.е. освобождение от обязанности (liberirende Kraft), которое в определенных условиях происходит при оплате кредитору путативному вместо действительного^[51]. При всем при этом мы должны решительно отбросить эту идею. Так как act. emti нашего путативного покупателя не создана по образу иска настоящего [покупателя] (так могло бы быть, если бы верными были оспоренные идеи указанных авторов [Бурхарди и Савиньи]), а является совершенно отличным от него иском о возмещении убытков, получается, что законодатель мог полагать невозможным на основании одной добросовестности покупателя возложить обязанность возместить убытки на, возможно, не менее добросовестного продавца. Такое предписание можно оправдать, когда иск одновременно вызван обстоятельством, обусловленным личностью продавца. В ущерб третьим лицам bonae fidei possessor никогда не будет защищен, и при bonae fidei possessione из обеих сторон преимущество за ответчиком.

Законодательный мотив нашего иска, таким образом, не получается найти в bona fide покупателя, как это должно было бы следовать из указанной идеи [защиты путативного покупателя], и вообще никак нельзя проводить параллели между ним и иском настоящего покупателя. Напротив, мы должны держаться того мнения, что это иск о возмещении убытков, и, исходя из этого,

проверить, позволяет ли нам данная позиция приити к его пониманию. Обычным основанием (Voraussetzung) обязанности возместить убытки является со стороны ответчика проступок (Verschuldung). Получится у нас доказать его наличие при нашем иске - тогда и вопрос о его основании (Grund) будет решен.

Когда закон в обоих известных нам случаях обязывает продавца возместить убытки, он делает последнему упрек такого плана: «Тебе бы следовало и вовсе не заключать договор, так как тебе надо было бы обнаружить препятствие к этому; по причине твоего незнания другая сторона понесла убытки». Не следует, правда, забывать, что при определенных условиях отношения могут сложиться так, что для него самого это препятствие даже при всем желании (bei dem besten Willen) оставалось бы сокрытым, как, например, когда продажа касалась вещи, оставшейся по завещательному отказу, которая расположена за городом и которую он никогда не видел. То, что продавец и в этом случае должен отвечать, не только несомненно с точки зрения выражений источников, но и полностью соответствует справедливости. Ибо если уж речь пошла о том, кто должен пострадать от его незнания - он или покупатель, при выборе долго колебаться не придется. Однако можно ли здесь говорить о culpa с его стороны?

Я не сомневаюсь в том, что в случае положительного ответа на данный вопрос должен быть готов к возражениям, и не знаю, получится ли у меня лишить их почвы; тем не менее я лично совершенно убежден, что римский юрист не постеснялся бы рассматривать незнание продавца само по себе, безотносительно к индивидуальным обстоятельствам, как culpam.

Такой же вопрос («Может ли одно незнание быть поставлено в вину продавцу?») поднимается применительно к эдильским искам в связи с вопросом о скрытых недостатках и пороках. Эдикт, как известно, возлагал ответственность на продавца уже за них, не принимая в расчет знание или незнание последнего об этом. Данное постановление в 1. 1, § 2 de aed. ed. (21.1) Ульпиан хочет оправдать тем, что продавец должен был бы знать про

недостаток и что покупателю может быть все равно то, причинены были ему убытки по незнанию или из хитрости^[52]. Он тем самым ставит продавцу в вину непосредственно незнание о недостатке, хотя он не мог не учитывать тот момент, что незнание в известных обстоятельствах бывает таким же извинительным, как в указанном случае. Та же аргументация используется им применительно к act. emti, когда отсутствие недостатка было гарантировано:

1. 13, § 3 de act. emti (19.1): «...et putem teneri. Atquin ignoravit. Sed non debuit facile, quae ignorabat, asseverare. Inter hunc igitur et qui scit interest: qui scit, praemonere debuit furem esse; hie non debuit esse facilis ad temerariam indicationem»^[53].

Незнание продавца, таким образом, все же может быть простительным (приходит на ум, например, случай, когда продавец был незрячим); при всем при этом в такой продаже есть culpa; кто не совсем все знает о своей вещи, не должен продавать: «поп debet esse facilis ad temerariam indicationem (venditionem)». О том, что не имеет значения, были ли качества [вещи] прямо гарантированы или, как, например, в случае с оборотоспособностью, в силу самого заключения договора

молчаливо гарантированы, излишне и упоминать.

Правда, в тех местах совсем не используется слово «culpa». Хорошо! Но когда юрист ставит продавцу в вину незнание, когда он ему указывает, что тот мог и обязан был знать о недостатке, и тем объясняет его ответственность, что же это еще, как не упрек в culpa?

Мне могут дальше возразить: такая culpa, которая определяется абстрактно, безотносительно к индивидуальным особенностям случая, есть не что иное, как фингированная culpa, ее praesumtio iuris et de iure. Я с охотой допускаю, что наличие culpae, как правило, определялось римлянами индивидуально, так что ни одно действие само по себе не считалось неосторожным (culpose) или, даже когда презумптивно считалось таковым (как, например, когда лицо само создало условия, что у него украли вещь), позволялось представить доказательство невиновности. Однако, с другой стороны, нет недостатка в примерах тому, как в случаях, подобных нашему, ответственность, выводимую непосредственно из природы отношения, а, следовательно, совершенно независимую от индивидуального поведения виновного, римские юристы объясняли посредством его culpae.

Что доверитель независимо от culpae со своей стороны должен возместить мандатарию убытки, причиненные именно порученным делом (а не просто случайностью, произошедшей при выполнении поручения), является требованием справедливости, которое в римском праве проводится в конкретных решениях так же, как прямо признано в абстрактной форме^[54]. При этом Африкан в цитировавшейся в последней сноске 1. 62, § 5 de furtis, где он провозглашает этот самый принцип, привлекает к себе на помощь culpam доверителя. Поручение состояло в покупке определенного раба, и последний

обокрал мандатария. Африкан решает так: доверитель должен возместить убытки, даже если ему было неизвестно о воровской натуре раба, и объясняет это решение отчасти тем, что мандатарий, не было б поручения, не потерпел бы убытки, отчасти приведенной в сноске сентенцией «nemini officium и т.д.», отчасти, наконец, этим:

«culpam eorum, quorum causa contrahatur, ipsis potius damnosam esse debere; nam certe mandantis culpam esse, qui talem servum emi sibi mandaverit»^[55].

Правильно ли поступил Африкан, решив казус с точки зрения culpae, для меня безразлично; для поставленной мною цели совершенно достаточно того, что он принял незнание манданта непосредственно за culpam, не оставив места для учета индивидуальных особенностей случая^[56]. Если же culpa есть уже тогда, когда незнание касается свойств чужой вещи, насколько более позволительной видится такая его характеристика при продаже собственной вещи!

Кто без уведомления своего товарища принимает в товарищество третье лицо, отвечает перед ним непосредственно за действия этого лица^[57], принимает на себя periculum своего выбора. Для этой цели, таким образом, с его стороны не требуется culpae in eligendo; но при этом Ульпиан обосновывает в 1. 23 pr. pro soc. эту ответственность с точки зрения culpae: «Quin difficile est negare culpa ipsius admissum»^[58], что нельзя понимать

так, будто бы уже создание нового товарищества как таковое заключало в себе нарушение обязанностей; товарищ не делает ничего недозволенного - лишь поступает так, что неблагоприятный исход касается только его.

Известно, что применительно к morae был поднят вопрос, является ли она частным случаем culpae, и я присоединяюсь к тому мнению, которое дает на него утвердительный ответ^[59]. Отношения же при тога могут сложиться точно так же, как и в нашем случае. Некто обещает предоставить к определенному сроку вещь, приобретение которой, как можно было разумно предвидеть, не составит ни малейшего труда, например, товар, о наличии которого заботится каждый торговец каждой местности, но который неожиданно везде исчезает с прилавков. Culpa обещавшего состоит здесь не в том, что он не приобрел товар - он сделал все, чтобы было в его силах, но в том, что он заключил договор, не обеспечив его исполнение (ohne seiner Sache sicher zu sein). И ведь это тот же упрек, который мы делаем продавцу rei extra commercium и от которого он не может освободиться возражением, что обстоятельства не предоставили ему случая усомниться в оборотоспособности объекта.

Отсюда также следует, что различию между извинительностью и неизвинительностью заблуждения здесь нет места: каждая ошибка такого плана неизвинительна^[60]; кто что-

либо обещает, должен не заблуждаться: он заблуждается за свой счет, не за счет контрагента.

Раз едва ли, ввиду вышесказанного, можно оспорить то, что мы вправе с точки зрения [наличия] culpae объяснять ответственность продавца в рамках рассматриваемого нами отношения, мне можно сделать еще такое возражение: для чего это необходимо, почему просто не остановиться на положении: «продавец отвечает за оборотоспособность объекта и, если ее нет, должен возместить убытки»? Такая culpa, как могло бы показаться, служит лишь другим названием для законом установленной ответственности продавца; раз первая должна признаваться во всех случаях, когда наступает последняя, то учитывать или не учитывать наличие [culpae] не имеет вообще никакого или по меньшей мере никакого практического интереса.

Но это лишь кажется так. Прежде всего именно с позицией [о наличии] culpae связан интерес в юридическом обосновании и объяснении обязательства по возмещению убытков продавцом. Без этого оно выглядит как постановление положительного права, хоть и диктуемое требованиями справедливости, но полностью оторванное [от какой-либо основы]; благодаря же указанной точке зрения оно подчиняется общему закону договорной теории - тому, что каждая сторона должна возместить другой причиненные по ее culpa убытки; без этого она создает иск о возмещении вреда, который не требует никакой вины (Verschuldung)^[61] на другой стороне; благодаря же указанной точке зрения оно теряет эту уникальность и приобретает обычный вид всякого иска о возмещении вреда.

Второй интерес, который связан с позицией [о наличии] culpae, возвращает нас заодно к поднятому выше второму вопросу, а именно к вопросу о возможности распространения нашего иска на однородные случаи, или, точнее, о принципиальной его универсализации (principiellen Verallgemeinerung). Общий принцип нашего иска может быть получен только посредством culpae. Не воспользуемся этим -

придется остановиться на двух случаях источников, как это до сих пор и происходило. Тогда не будет связующего звена между этими случаями и многими другими, в которых есть не меньшая потребность в иске о возмещении вреда. Или в чем состояло бы юридическое (я имею в виду не законодательно-политическое) оправдание его допущения, например, в случае заблуждения, что источники сделали в обоих тех случаях?

В дальнейшем должна быть сделана попытка сообразно существу дела установить и обосновать более общее понятие culpae in contrahendo по сравнению с выявленным на данный момент лишь применительно к двум известным источникам случаям.

Положим мы в основание обязанности продавца возместить убытки в обоих тех случаях culpam, непременно в связи с этим возникнет необходимость во всех случаях, в которых допущена такая же culpa, допустить такие же последствия. Неясно, почему culpa должна быть связана с конкретной формой, в которой она в указанных случаях появляется. Неужто то, что применимо к несуществующему наследству, не должно распространяться на несуществующие требование, вещь и т.д.? То, что хотя распространяется на rem extra commercium, не должно касаться вещи, распоряжаться которой запрещено? Касается продавца, но не [должно касаться] покупателя? Возникает при заключении договора купли-продажи, но не аренды, мандата и т.д.? Если мы освободим в тех двух случаях culpam от ее конкретной, но случайной (concretzufalligen) формы, то она, оказывается, состоит в том, что продавец заключает договор, не имея возможности со своей стороны обеспечить его действительность, и вводит другую сторону в заблуждение ложной видимостью договора (durch den falschen Schein des Contracts). Кто заключает договор, из круга чисто негативных обязанностей в рамках внедоговорных отношений вступает в сферу договорных позитивных обязанностей, из области простой culpae in faciendo - в область culpae in non faciendo, позитивной diligentiae, и первейшая, самая общая обязанность, которую он на себя принимает, - при самом

заключении договора проявить необходимую diligentiam. Не одни только существующие, но уже и возникающие договорные отношения должны быть защищены правилами о culpa^[62], а если с этой стороны договорные отношения не получили серьезного регулирования, каждый контрагент должен отдавать себе отчет в том, что может стать жертвой чужой небрежности. Чтобы, напротив, дать ему уверенность, нужно не побуждать его к тому, чтобы ему прямо гарантировалось отсутствие culpae или специально оговаривалась наличность каждого условия действительности договора, а закон может и должен избавить его от этой заботы, подразумевая в самих действиях по заключению договора (in das Contrahiren selbst verlegt) молчаливое предоставление этой гарантии. Во внедоговорных отношениях никто не может требовать от другого гарантии в надежности и истинности его высказываний и сообщений, право защищает только от doli, не от culpae, и лицо должно пенять на самого себя, если оно понесло убытки по причине слепой веры словам других, так как оно должно было знать о том, что эти слова никого ни к чему не обязывают. Напротив, в договорных отношениях, где эти выражения уже как раз должны иметь обязывающее значение (verbindliche Kraft), можно ждать от противной стороны проверки того, что слова имели под собой достаточное основание; самостоятельно ее, как правило, никто не в состоянии предпринять. С тем чтобы одно лицо заключило с другим договор, один гарантирует другому удовлетворительный результат этой своей проверки, и подобно тому, как он должен отвечать в связи с этим уплатой положительного договорного интереса за dicta promissa, эвикцию и т.д., - короче, за данные им заверения (Zusicherungen), когда договор заключен, точно так же должен он отвечать посредством уплаты отрицательного

договорного интереса, если с ним связанный, но самим им не замеченный порок повлек недействительность договора и косвенно причинил другой стороне убытки. Гарантирует ли он словами или действиями, что он в состоянии заключать данный конкретный договор, не имеет значения: гарантия должна подразумеваться самими действиями по заключению договора (diese Versicherung liegt im Contrahiren selber).

Первый шаг к договору есть оферта. Возникает ли обязанность к diligentiae уже с ее совершением? Определенно, но пока оферта не была акцептована, она не может причинить вреда. Если она, таким образом, будет отозвана перед акцептом, тогда, даже если другая сторона понесла убытки, иска об их возмещении не возникает: последняя сама была их виной. Кто был недостаточно осмотрительным, чтобы акцептовать оферту прежде, чем действовать согласно ей (исполнять договор, договариваться сообразно ему с третьими лицами и т.д.), сам виноват, так как он должен был быть готов к отзыву оферты вплоть до самого момента ее принятия. Только с этого момента он вправе действовать дальше, основываясь на, возможно, действительно заключенном, а возможно, лишь кажущемся заключенным договоре, и когда деятельность, которую он развил, расстраивает хоть и вовремя выполненный, но не вовремя ставший ему известным отзыв оферты, тогда он может возложить негативные последствия на противную сторону, которая вызвала эти его действия^[63]. Подробнее на этом можно остановиться уже ниже (III (3), (2)).

Выше мною было сказано, что оборот никак не может обойтись без общего положения о culpa in contrahendo, и я надеюсь придать несравненно больше значения моим теоретическим выкладкам тем, что укажу, как это начало было применено - хотя бессознательно, но это тем более замечательно для моей цели - в ряде отдельных случаев - как в общеправовой

доктрине (gemeinrechtliche^[64] Doctrin), так и в новейших законодательствах. В доктрине, правда, необходимость нашего иска признана только в двух приведенных выше (сноски 6 и 10) случаях; из новейших же законодательств мне встретились подтверждения моих идей в Прусском земском праве ([Allgemeines] Landrecht) и Австрийском общем гражданском уложении. Особенно в первом содержится совершенно удивительное подтверждение моих идей, тогда как во французском праве я не смог найти ничего, чему виной, однако, вполне может быть мое собственное незнание этого права. После римского права ничто не обещало, что я найду в указанных кодификациях что-то оригинальное, однако моя попытка окончилась гораздо более успешно, чем я ожидал. Из следующего раздела читатель увидит, что требования к договору (Erfordernisse des Contracts), несоблюдение которых, по моей теории, ведет к culpae in contrahendo, сводятся у меня к трем пунктам: способность совершать сделки, оборотоспособность и достоверность воли. С этих трех точек зрения я хочу сопоставить материал, предложенный указанными кодификациями^[65].

1. Способность совершать сделки

A.L.R., I, 5

«§ 33. Wer aber nach gehorig angestellter Erkundigung dennoch von einem Unfahigen zur Schliessung eines Vertrages verleitet worden, kann aus dem Vermogen desselben Schadloshaltung fordern^[66]».

«§ 36. Wer seiner Unfahigkeit sich bewusst, einen Andern zur Schliessung eines Vertrages verleitet hat, soil als ein Betruger bestraft werden^[67]».

Последний параграф говорит о dolo, так что может показаться, что и первый имеет в виду только этот случай (имеет в виду act. doli). Однако слово «склонить» в § 33 касается не одного doli, но скорее равнозначно «обнадежить», из чего следует, что § 36, специально подчеркивая сознание лицом своей неспособности, признает возможным случай «склонения» и при отсутствии сознания им этого. Хоть в том главном случае, на который ориентировался закон, - случае неспособности [совершать сделки] лиц, находящихся под опекой, - как правило, и имеет место сознание своей неспособности^[68], еще, однако мыслимы и прямо противоположные случаи^[69], так что по

прусскому праву и в случае culpae иск о возмещении убытков будет обоснован^[70].

Уложение содержит еще одно специальное положение по поводу случая, когда домочадец выдал себя за homo sui juris.

A.L.R., II, 2

«§ 135. Doch kann der Glaubiger, der von einem solchen Schuldner ohne sein eigenes massiges Versehen wirklich hintergangen worden, aus desselben Vermogen nach allgemeinen gesetzlichen Vorschriften Schadloshaltung fordern^[71]».

Выражение «обманут», однако, говорит, что здесь имелся в виду dolus. Австрийское право прямо ограничивает требование о возмещении убытков случаем doli.

A.B.G.B.

«§ 866. Wer listiger Weise vorgibt, dass er Vertrage zu schliessen fahig sei und dadurch einen Andern, der daruber nicht leicht Erkundigung einholen kann, ist zur Genugthuung verpflichtet^[72]».

Ǥ 248. Ein Minderjahriger, welcher sich nach zuruckgelegtem zwanzigsten Jahr bei einem Geschaft fur grossjahrig ausgibt, ist fur alien schaden verantwortlich, wenn der andere Theil vor Abschliessung des Geschafts nicht wohl erst Erkundigung uber die

Wahrheit des Vorgebens einholen konnte^[73],^[74]».

2. Оборотоспособность

A.L.R., I, 5

«§ 53. War die bedingte Unmoglichkeit nur demjenigen bekannt, der zu der unmoglichen Handlung oder Leistung sich verpflichtete, so muss er den andern Theil vollstandig entschadigen^[75]».

To же, что этот § устанавливает для действий, которые невозможно совершить, согласно § 67 должно распространяться на случаи с вещами, изъятыми из оборота.

Понимается ли под «возместить убытки полностью» положительный или отрицательный интерес, спорно^[76], и в первом случае [наш] иск сюда бы вообще не относился, во втором же он - поскольку закон его предусматривает только на случай знания ответчика - был бы несравненно уже [по сфере применения], чем в римском праве^[77].

Напротив, австрийское право признает иск и в случае виновного незнания.

A.B.G.B.

«§ 878. Was nicht geleistet werden kann, was geradezu unmoglich oder unerlaubt ist, kann kein Gegenstand eines gultigen Vertrages werden. Wer einen andern durch dergleichen Zusagen tauschet^[78], wer ihn aus schuldbarer Unwissenheit verkurzt oder aus dessen Schaden einen Nutzen zieht, bleibt dafur verantwortlich^[79]».

3. Достоверность выражения воли

Из многих относящихся сюда случаев я нашел упомянутыми только два, а точнее, даже один, про отзыв оферты.

A.L.R., I, 5

«§ 105. Hat dieses (die rechtzeitige Anzeige des Rucktritts, wo derselbe gesetzlich erlaubt ist. § 90 fl. u. 103 u. 104) unterlassen, und es findet sich in der Folge, dass der Andere seine Annahme wirklich zur rechten Zeit erklart habe, so muss er demselben fur den Schaden, welcher aus den zur Erfullung des Vertrages gemachten Anstalten in der Zwischenzeit erwachsen ist, gerecht werden^[80] und den des

Irrthums^[81],^[82]».

A.L.R., I, 4

«§ 79. Ist jedoch derselbe (der Erklarende) durch eignes grobes oder mussiges Versehen in den Irrthum gerathen, und der Andere hat nicht gewusst, dass der Erklarende sich irre, so ist der Erklarende zum Ersatz des durch seine Schuld entstandenen Schadens verpflichtet^[83]».

Среди относящихся сюда случаев ниже я приведу еще связанный с невнятностью волеизъявления; хотя непосредственно по нему есть положение в австрийском праве.

A.B.G.B.

«§ 868. Wer sich, um einen Andern zu bevortheilen, undeutlicher Ausdrucke bedient oder eine Scheinhandlung unternimmt, leistet Genugthuung^[84]».

Однако, поскольку закон требует умысла, перед нами здесь act. doli, а не наш иск.

Кроме того, - хотя и не в Уложении, но в доктрине прусского права - есть еще один частный случай применения нашего принципа. Публичные обещания награды («Ргашіеп») по A.P.L.R., I, 11, § 988, в той мере, в какой они касаются «полезной интеллектуальной деятельности, общественно полезных

физических способностей или мероприятий», подлежат исковой защите, и лицо, публично обещавшее выплатить награду, не вправе отменять награду до истечения определенного времени. С этим, конечно, едва ли удастся примирить свои взгляды, если вместе с Кохом^[85] признавать лицо обязанным в случае эффективного отзыва «возместить, как затраченные силы и деньги, все, что уже ушло на исполнение», так как отзыв по закону совершенно невозможен. Но можно вместе с Борнеманном^[86] применить наш иск в случае, которого закон вообще не касается и на который распространять запрет отзыва признается неприемлемым, а именно когда вознаграждение назначено за раскрытие взлома, находки вещи и т.д. Указанный автор добавляет, кроме того, еще один случай, касающийся того же отношения, - когда обещавший, после того как публичное сообщение уже достигло своей цели, забывает публично огласить это.

Когда же в согласии с этими отдельными случаями применения нашего иска Прусское уложение в итоге закрепляет:

A.L.R., I, 5

«§ 284. Was wegen des bei Erfullung des Vertrages zu vertretenden Grades der Schuld Rechtens ist, gilt auch fur den Fall, wenn einer der Contrahenten bei Abschliessung des Vertrages die ihm obliegenden Pflichten vernachlassigt hat^[87]» - вряд ли можно придумать более явное признание моей culpae in contrahendo, чем приведенное только что. Насколько я могу судить^[88], этот столь важный параграф, заключающий в себе все наше учение и избавивший бы меня - был бы он уже представлен в источниках

римского права - от всех логических выкладок (alle meine Deductionen), для прусской юриспруденции остался незамеченным. Вопрос о том, сознавали ли авторы земского права их значение, я оставлю без ответа, однако, поскольку решающими здесь являются не догадки, а содержание, как оно доведено прямым текстом в законе, нельзя отказать им в праве на полное понимание нашего иска.

Если главным доказательством практической ценности некой теории является то, что она, строго следуя собственной логике, согласуется в своем результате с законодательством, а также ей удается подвести под отвлеченный принцип и теоретически обосновать случайные положения, которые тем самым не просто ставятся в независимое положение от господствующего учения, но и вступают с ним в кажущееся противоречие, подчиняясь одной практической потребности, тогда, я думаю, моя теория эту проверку прошла и ее практическое основание не может больше подвергаться сомнению. Можно ли дать ей бесспорное теоретическое основание с точки зрения римского права, покажет будущее; я сам, годами вынашивая ее, так сжился с ней, что совершенно убежден в ее правильности и в высшей степени насторожен, не впал ли я где-то в увлечения при применении моей теории к отдельным случаям (III). Однако кто находит призвание юриспруденции не в чем другом, как в прояснении темных законодательных мест светом толкования, все еще может опрокинуть всю мою теорию тем простым возражением, что выражение «culpa in contrahendo» не встречается во всем corpus juris.

Отталкиваясь от сказанного, я хочу теперь оперировать понятием culpae in contrahendo как данностью, чтобы выводить его следствия. Я вижу в окончательном виде свою теорию так.

Требование договорной diligentiae [заботливость] действует как для состоявшихся (gewordene), так и становящихся (werdende) договорных отношений, нарушение которых - как первых, так и вторых - является основанием договорного иска о возмещении убытков.

Culpa in contrahendo есть не что иное, как договорная culpa с особой направленностью (contractliche culpa in einer besonderen Richtung). Отсюда такие следствия:

1) относительно ее положения в системе [гражданского права]. На своем месте она будет в учении о culpa в договорных отношениях, тогда как в рамках учения о заключении договоров в лучшем случае к ней можно отсылать;

2) относительно степени culpae, которая влечет ответственность. При возникновении договорных отношений должна приниматься во внимание та же степень, что влечет ответственность в рамках договорных отношений, поскольку основания, определяющие эту степень и вытекающие из природы договора, в обоих случаях одни и те же;

3) касательно лиц, которые отвечают за culpa. Таковыми являются исключительно сами контрагенты, не третьи лица, которые задействованы в заключении договора, причем контрагенты - только под тем условием, что с их стороны есть culpa указанного определенного вида.

Я при этом отказываюсь от высказанного ранее в этих ежегодниках (В. I, S. 280-282) взгляда, согласно которому посланник отвечает за ошибку при оставлении заказа. Если тогда я не знал, как вывести ответственность того, кто ее заслуживает, и, руководствуясь чувством, что один из двух точно должен нести ответственность, решил, что им должен быть, казалось бы, единственный виновный - посланник, то теперь я нахожусь в противоположном положении: я могу вывести ответственность отправителя (см. III (3)), а ответственность посланника - нет^[89]. Последний не состоит ни в каких обязательственных отношениях с получателем заказа, так что нужно было бы - чтобы дать последнему иск о возмещении убытков против посланника - признать непосредственным основанием обязательства culpam во внедоговорных отношениях, против чего я выше сделал необходимые замечания. Про ответственность посланника перед отправителем упоминать излишне.

Применение сказанного к представителю определяется тем, рассматривается ли он еще в нынешнем праве (nach heutigem Recht) как контрагент. Если да, он отвечает - как вообще из договора, так и за culpam in contrahendo, особенно косвенный представитель (Ersatzmann)^[90], т.е. тот, кто хотя и заключает договор за другого, делает это от своего имени. Поскольку поручение, данное последнему, является всего лишь мотивом для заключения договора, его заблуждение по поводу содержания поручения должно рассматриваться как заблуждение по поводу мотивов, отчего договор является для него обязательным, хотя он его заключил совсем не так, как ему было поручено. Это тот же случай, как если бы кто-то заключил договор для самого себя, побужденный к тому ложными предположениями. Посредственный представитель, который вместо порученных 1/4 ящика сигарет купил четыре, потому что он считал, что так должен был понимать данное ему поручение, хотел от продавца действительно четыре ящика, и между содержанием и

выражением воли нет несоответствия, так что договор не является ничтожным вследствие существенного заблуждения, а, следовательно, другая сторона может требовать не просто возмещения убытков, но и самого исполнения. Если же, напротив, заместитель говорит что-то другое по сравнению с тем, что он хотел сказать, например, совершает описку при указании числа ящиков или адреса, то он отвечает, как и всякий контрагент, только в форме возмещения убытков за culpa in contrahendo.

Здесь не место определять правовое положение представителя в собственном смысле, т.е. такого посредника (Mittelsperson), который, не являясь, как посланник, простым инструментом доведения до других чужой воли, самостоятельно заключает договор от чужого имени, например, сам отыскивает жилье, которое должен снять, и договаривается о цене. Если держаться взгляда, что он сам заключает договор, тогда на него распространяются положения о договорной culpa; если держаться взгляда, что он лишь сообщает (с его помощью определенную) волю давшего поручение, тогда контрагентом является последний, и представитель занимает правовое положение посланника, другими словами, не отвечает перед третьим лицом за виновное превышение полномочий^[91].

Процессуальной формой осуществления требования, вызванного наличием culpae in contrahendo, является договорный иск. Отсюда следующие последствия:

1) когда договорный иск невозможен вообще или при наличии culpae^[92], нельзя воспользоваться и нашим иском: так, например, при сделках, которые не являются обязательственными договорами (Contracte), например, при традиции как таковой, установлении сервитута, а также при

дарениях и легатах, хотя они создают личный иск; так, далее, при обязательственных договорах, в которых по римскому праву нет ответственности за culpam, как в займе, или есть только одна обязанная сторона, как в стипуляции. В рамках односторонних договоров, впрочем, со стороны кредитора мыслимо требование, вызванное наличием culpae in contrahendo у другой стороны, чему следует привести примеры в следующем отделе статьи.

Дальше отсюда, как кажется, должно следовать, что также не могут отвечать по иску о возмещении убытков лица, которых нельзя вынуждать к исполнению по их договорам, особенно находящиеся под опекой, так как юридически против них вообще не может быть вчинен договорный иск. Является ли этот вывод обоснованным, следует рассмотреть ниже (III (1));

2) требование, как и договорный иск, применительно к обеим сторонам переходит к наследникам;

3) давность по нему определяется так же, как и по договорным искам. Теперь я перехожу к проведению моей теории в конкретных казусах.