б) категории формы и содержания, применительно к источникам международного права

Обилие точек зрения, но, при этом, отсутствие предложений о выработке единого подхода к разрешению вопросов, связанных с источниками, в итоге породили весьма неоднозначное, на наш взгляд, отношение в доктрине к институту источников международного права. Потребность в постоянном внимании и работе с проблемами неуклонно развивающегося института и одновременно отсутствие единого доктринального подхода привели к тому, что в настоящее время опять заявила о себе потребность осмыслить, казалось бы, уже осмысленное, выявить признаки источника международного права, договориться о квалификации понятия и понятийном аппарате института в целом. Это побудило автора настоящего исследования рассмотреть названные проблемы в своей работе.

Исследование современной доктрины международного права показало, что употребление термина "источник международного права" настолько вошло в привычку исследователей, что в ряде случаев они не задумываются о сути этого явления. Зачастую авторы относятся к понятию "источник международного права" небрежно, используют термин вольно, ставя в один ряд с теми явлениями, которые источником международного права не являются и в силу этого называться так не могут.

Так, например, одним из авторов дана оценка резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, как документа, обладающего "...юридической силой под вопросом".11 Представляется, что здесь можно вовсе воздержаться от комментариев, поскольку юридической силы под вопросом просто быть не может: она (юридическая сила) или есть, или её нет.

Другим автором утверждается, что: "...принцип территориальной целостности в контексте с другими принципами...

Другой пример. Автор указал, что: "...в существующих международно- правовых актах не даётся универсальных дефиниций применяемых понятий; ...в каждом правовом акте свои определения, используемые в рамках той или иной конвенции, рекомендации...".15 Казалось бы, в начале цитаты речь идёт о юридическом документе - источнике международного права, но уточнение автором видов актов, регулирующих международные отношения, далее по тексту показывает, что на одну ступень поставлены и международные конвенции - источники международного права, и "рекомендации"16 международных организаций - не являющиеся, по нашему мнению, источниками международного права.

И ещё пример: "Некоторые основополагающие принципы... обязательны для соблюдения всем мировым сообществом вне зависимости от того, закреплены ли они в международных договорах или декларациях"17. Как видно, автор цитаты, рассуждая об основных принципах международного права - jus cogens gcncralis - нормах высшей юридической силы, считает возможным их закрепление через акты, не являющихся источниками международного права - декларации международных организаций, ставя таким образом знак равенства между понятиями "источник" и "обязанность международной межгосударственной организации следовать основным принципам права".

В некоторых случаях современные авторы, пренебрегая классической доктриной об источниках международного права, смело и иногда без объяснений называют источниками международного права односторонние политические акты государств и акты-предписания государствам-членам

|$Молчанов С.Н.

иО правомерности доктринального термина "рекомендации*' вместо "резолюции" — см. далее, гл. II. международных организаций, решения международных арбитражей и судов (например, Международного Суда ООН13, Нюрнбергского и Токийского трибуналов14), юридические прецеденты и правовую доктрину15. А "замаскировавшись" терминами "косвенные источники" или "вспомогательные источники международного права", ряд учёных и вовсе в некоторых случаях абстрагируются от сути явления, позволяя себе относить к источникам международного права даже "...национальное законодательство и решения национальных судебных инстанций..."16.

На изменение специфики понимания явления "источник международного права", помимо недостаточно взвешенного отношения, безусловно, колоссальное воздействие оказывают объективные процессы изменений, происходящих в международной действительности. На начало XXI в., полагаем, можно обозначить следующие наиболее яркие и значимые для доктрины об источниках международного права изменения в международной жизни:

-в мировом сообществе утвердилась концепция неделимости мира, в свете которой международное право и, соответственно, его источники приобрели особое значение; -

упорядочился статус такого возникшего ранее субъекта международного права, как международные межгосударственные организации, наделенного известными полномочиями в области нормо- и правотворчества; -

в международных отношениях появились новые сферы сотрудничества, что отразилось на увеличении количества соответствующих юридических нормативных регуляторов, а на основе последних, в ряде случаев, косвенно подтвердилось возникновение новых отраслей и институтов международного права: международное космическое право, международное экономическое право, международное ядерное право17, международное информационное право ,и другие .

Опасность некорректного отношения к понятию "источник международного права", на наш взгляд, заключена не столько в том, что сам термин утратил чёткость в результате недостаточно взвешенного употребления, сколько в том, что придание качества источника международного права тому, что им не является, равно, как и умаление значения именно источников международного права, может привести и приводит к негативным процессам во всей системе международного права.

Во-первых18, приравнивание к источникам международного права резолюций и деклараций международных межправительственных организаций снижает значение первых, не повышая при этом авторитета последних.

Во-вторых, смешение источников международного права и источников национального права создаёт помехи в осознании концепции единства глобальной юридической системы. Глобальная юридическая система включает в свою структуру как систему международного права, так и национального права, взаимосвязанные и взаимообусловленные. Имея разные объекты регулирования, круг субъектов правоотношений, механизмы обеспечения и процессы создания норм, обе системы сходны тем, что содержат взятые на себя государствами (на различных уровнях: международный и внутригосударственный) юридические обязательства. Поскольку государства могут на внутреннем уровне принимать акты, касающиеся международных отношений (например, Федеральный Конституционный закон РФ О международных договорах РФ 1995 года), а на международном уровне - юридические документы, регулирующие внутригосударственные отношения (например, Пакты о правах человека 1966 года, Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года), опасность ошибиться при разграничении структурных элементов глобальной юридической системы возрастает.

В-третьих, нечёткость в определении источников международного права осложняет проблему разграничения норм глобальной нормативной системы. Глобальная нормативная система состоит из нескольких "пластов" социальных норм: религиозных, моральных, морально-политических, юридических. При этом каждый "пласт" действует частично в рамках национальной нормативной системы, частично - в рамках международной нормативной системы. Безусловно, юридические нормы обладают рядом особенностей по отношению к любым нормам иного вида в пределах соответствующей части нормативной системы.19 Известно, что первым шагом любого исследования является юридико-техническое разграничение социальных норм, поэтому, не имея чётких критериев отграничения неюридических источников от источников права, не разграничив между собой источники международного и внутригосударственного права, сложно разграничить социальные нормы в рамках глобальной нормативной системы.

В-четвёртых, как следствие указанного в предыдущем пункте, ограничивается возможность восполнения пробелов в правовом регулировании, чем уничтожается одна из важнейших ступеней применения права в целом.

В-пятых, выявление признаков источника международного права у нормативных документов, действующих в сфере международных отношений, важно ещё и потому, что наличие и должное количество источников международного права может, хотя и косвенно, но своевременно свидетельствовать о существовании (зарождении) нового структурного элемента системы международного права - отрасли или института. Сегодня выявление соответствующих XXI в. структурных подразделений международного права с тем, чтобы теория международного права не отставала от практики его применения, является исключительной задачей доктрины. Таким образом, именно от разрешения проблемы безошибочного выявления источников международного права в известной мере зависит структурирование системы международного права.

Другими словами, значение процесса отслеживания источников международного права ещё и в том, что при должном качестве должное количество источников даёт основания своевременно и обоснованно совершенствовать структуру самого международного права. В настоящее время мы наблюдаем нарастание усилий по структурной дифференциации международного права, осуществляемой путём кодификации и прогрессивного развития, хотя эта работа ещё и далека от завершения, а в некоторых сферах не начата.

Не ставя перед собой цели выявления критериев выделения и разграничения структурных элементов системы международного права, автор диссертационного исследования обращает внимание на то, что все предлагаемые доктриной критерии такого разграничения напрямую связаны с понятием источников международного права: качественное своеобразие и автономность соответствующей группы норм просматривается в объективирующих её источниках; достаточный объём нормативного материала, регулирующий данный вид международных отношений также обусловлен вопросом об источниках права; наличие целей и специальных принципов, заинтересованность международного сообщества в выделении и развитии отраслей также прослеживается через оценку источников международного права, объективирующих соответствующую группу норм.

Заметим, что общая теория права основными характерными чертами отрасли права считает предмет и метод правового регулирования.

В целом, на наш взгляд, приведённая обширная классификация является исчерпывающей, она охватывает максимальное количество критериев, которые необходимо учитывать при определении совокупности норм в качестве части системы - отрасли международного права21.

В качестве иллюстрации того, как через оценку юридических источников прослеживается развитие структурных элементов системы международного права, приведём полемику современных учёных (Освальда де Риверо, Проспера Вея, А.Ш. Низамиева), предпринявших в своих работах попытку доказать существование новой отрасли международного права - международного права развития. Так или иначе, но, по сути, все рассуждения этих учёных вращаются вокруг вопроса о возможном существовании юридических источников обозначенной отрасли международного права. Так, О. Риверо, обосновывая свою позицию в пользу существования международного права развития, указал в качестве источников этой отрасли международного права резолюции и рекомендации ООН, международные конвенции и соглашения.22 В данной ситуации показателен сам путь (методология) поиска критериев существования новой отрасли, хотя О. Риверо и причислил к источникам права резолюции и рекомендации ООН. Французский учёный П. Вей, напротив, счёл рассматриваемую отрасль ещё не сформировавшейся и мотивировал свой вывод именно отсутствием источников права, хотя и согласился с тем, что объект предполагаемой отрасли заслуживает правового выражения. П. Вей подчеркнул именно неюридический характер документов, предлагаемых другими авторами вместо источников международного права развития (хартий, программ, деклараций и других документов, принятых в рамках нового международного экономического порядка).23 Российский автор А.Ш. Низамиев в связи с вопросом о существовании отрасли международного права развития указал, что "...характерной особенностью международного права развития является... юридическая природа источников этого права"24, однако при этом из-за неимения настоящих юридических источников, он обратился, как и О. Риверо, к актам морально-политического характера - резолюциям, декларациям и другим актам международных межгосударственных организаций, источниками права не являющимся. В то же время А.Ш. Низамиев подчеркнул, что "...хотя за указанными документами и признаётся определенная политическая сила, в основном обязательность норм международного права развития выводится из принципа сотрудничества, закреплённого в Уставе ООН".25 Таким образом, на юридические источники отрасли так называемого права развития ни один из названных учёных не сослался, кроме Устава ООН, в котором закреплён один из основных принципов международного права - принцип сотрудничества. На этом факте автор А.Ш. Низамиев и построил свои рассуждения. Но позволим заметить, что из сотрудничества развитие не вытекает с необходимостью. Чувствуя "слабое место" в области источников так называемого права международного развития, заинтересованные авторы пытаются сгладить эту шероховатость, указывая, что "...тенденция постепенного увеличения среди источников этого права количества обязательных (то есть именно источников международного права, а не нормативных актов неюридического характера - курсив наш, О.Л.) международно-правовых актов приведёт в конечном итоге к качественно новому состоянию международного права развития...".26 И ешб: "Весь потенциал этого права по-настоящему может раскрыться только тогда, когда государства в своих отношениях перейдут от установленной в международном праве общей обязанности сотрудничать к более конкретным обязательствам, закреплённым в международных договорах".27 Таким образом, анализ предполагаемых источников права предполагаемой отрасли права показывает, что юридического основания для признания существования отрасли международного права развития сегодня не существует. Поэтому, при всей демократической направленности и необходимости сотрудничества в области развития, говорить о сформировавшейся отрасли в настоящий момент не приходится, и мы исключаем международное право развития из перечня отраслей международного права.

Аналогичный довод об отсутствии должных источников международного права приводился оппонентами так называемого международного права ограничения вооружений и разоружения28, права международной безопасности29, международного пенитенциарного права30, международного права религиозных конфессий31 и других элементов системы международного права, находящихся сегодня, по всей вероятности, в стадии формирования.

Перечисленные доводы в отношении недопустимости небрежного и вольного отношения к понятию "источник международного права", как нам представляется, подчёркивают необходимость уточнения в свете достижений современной науки международного права, а возможно и дополнения дефиниции "источник международного права" иными, недостающими, на наш взгляд, характеристиками.

При кажущейся простоте, вопрос об источниках права в целом достаточно сложен. Ещё полвека назад С.Ф. Кечекьян высказался по этому поводу следующим образом: "Источник права принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но спорным является даже самый смысл, в котором употребляются слова "источник права" и "форма права". Ведь источник права - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением"32.

Проиллюстрируем сложность вопроса об источниках права на примере одной из проблем, на сегодняшний день уже пройденной обшей доктриной и доктриной об источниках международного права, - существовавшей достаточно долго полемики концепций о разных значениях термина "источник права".

Полемика зародилась ещё во времена Тита Ливия, который в своём труде о Римской истории называл Законы XII таблиц "источником всего публичного и частного права" в том смысле, что эти законы представляли собой основу, на базе которой сложилось и развилось современное ему римское право33, отличающееся от норм религиозных и иных, несомненно, выступавших в роли регуляторов некоторых видов общественных отношений.

К середине XIX в. вопрос о значении термина "источник права" приобрёл наибольшую актуальность, что отразилось в научных концепциях этого и последующего периода времени.

Так, в качестве источника права в материальном смысле учёные иногда рассматривали социальную жизнь, общественные отношения в целом, поскольку именно развитие последних и порождает потребность в их правовом регулировании, в издании юридических норм.34 Например, по Д. Анцилотти "...конкретные потребности и интересы самих государств или идеальные требования справедливости... доставляют содержание для конкретных юридических институтов и составляют их источник, отдалённый и косвенный источник в материальном смысле".35

С концепцией выделения источников в формальном и материальном качестве граничит концепция выделения внутренних и внешних источников. Например, такой точки зрения придерживались проф. гр. Камаровский Л.А. и приват-доцент В.А. Уляницкий в совместном труде, определяя "внутренний и настоящий источник международного права" как "силу, его производящую" и как внешний источник права - "различные внешние формы его проявления на практике". При этом, по мнению авторов, "...внутренний источник скрывается в нравственном порядке вселенной, по воле Божией управляемой великим

>»45

законом солидарности всех живых существ .

С социол огических позици й источник права некоторые учёные рассматривали как культуру, "...которая в процессе селективной эволюции

вбирает в себя социальный опыт и выражается в общеобязательных правилах

**46

поведения .

В идеологическом смысле под источником права понимали юридические концепции, то есть правосознание.

На этом полемика не заканчивалась. Учёные бывали склонны видеть суть понятия "источник права" абсолютно во всём. Встречались даже "экзотические" варианты. Так, например, известный учёный XIX в JI. Оппенгейм трактовал смысл понятия "источник международного права" следующим образом: "По-видимому, большинство... ученых смешивает понятие "источник" с понятием "причина" и вследствие такой ошибки приходит к выводу, что определённые факторы, влияющие на развитие международного права, представляются источниками норм этого права. Ошибка эта может быть устранена, если обратиться к смыслу термина "источник" вообще. Источник означает ключ или родник, и его следует определить как водный поток, выходящий из почвы. Когда мы видим водный поток и желаем узнать, откуда он идёт, мы следуем вверх по его течению, покуда не достигнем места, где он естественно выходит из земли. В этом месте, говорим мы, находится источник водного потока. Мы прекрасно знаем, что этот источник не является причиной существования водного потока. Источник указывает только на естественный выход воды из известного места, каковы бы ни были естественные причины такого выхода. Если мы понятие "источник" в этом смысле применим к термину "источник права", то смешение источника с причиной возникнуть не может. Подобно тому, как мы видим, что потоки воды текут по поверхности земли, мы точно также как бы видим, что потоки норм текут в области права. Если мы хотим узнать, откуда идут эти нормы, мы должны последовать вверх по течению, пока не дойдём до начала потока. Там, где мы найдём начало этих норм, - их источник. Разумеется, нормы права не выходят из какого-либо места на земле, как вода; они возникают из фактов

"Спиридонов JI.H. Теория государства и права: курс лекций. Спб., 1995. С. 138.

исторического развития определенного общества. ... Следовательно, источник права есть термин для обозначения исторического факта, из которого нормы поведения получают существование и юридическую силу".36 Безусловно, мы согласны, что это очень красивое объяснение сути термина "источник права", но, к сожалению, весьма уязвимое.

В то же время, на протяжении всего периода существования обозначенной полемики в доктрине об источниках справедливо отмечалось, что подобное усложнение проблемы не оправданно.37 По этому поводу учёный- юрист начала XX в. Лев Петражицкий с сарказмом и совершенно справедливо писал: "Если бы зоологи стали бы называть собак, кошек и т.д. "источниками животных" и спорить по этому поводу, что такое источники животных, в каком соотношении они находятся к животным, представляют ли они формы создания животных, или основания их существования, или признаки их животной природы и т.д., то это представляло бы явления мысли, совершенно однородные с теми, которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о так называемых источниках права .

В современной юридической науке в целом установилась правильная, на наш взгляд, точка зрения о необходимости рассматривать источники права (как внутригосударственного, так и международного) исключительно в формально- юридическом смысле, то есть в качестве формы права. Также большинство учёных считают равнозначными понятия "источник права" и "форма права".38Автор настоящего исследования придерживается аналогичного мнения, потому что источник права - есть способ создания нормы и форма её существования.

На примере полемики по вопросу о значениях термина "источник права" видно, как сложно достичь консенсуса по разным проблемам из области доктрины об источниках права. И прежде чем обратиться к осмыслению понятия "источник международного права", нам представляется, необходимым обратиться к общему доктринальному понятию "источник права"51.

Заслуживает внимания факт, что определения источника права, по крайней мере, наиболее солидных современных отечественных учёных, занимающихся вопросами теории права, оперируют понятием "способ" или "форма" объективирования юридических норм. Например, концепция А.Б. Венгерова состоит в том, что источник права - "...объективированное закрепление и проявление содержания права в определённых формах"52. В соответствии с концепцией В.В.Лазарева и С.В. Липня источник права - "...способ выражения, закрепления правовых норм"53. Концепция А.В. Малько состоит в том, что источник права - "... это способ выражения вовне юридических правил поведения".54 С.С. Алексеев определяет источник права, как "официально-документальные формы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения"55.

Похожей представляется ситуация относительно дефиниции "источник права" в доктрине об источниках международного права. Ещё в начале XX века бельгийский международник Е. Нис употреблял термин "способ создания международного права" как равнозначный термину "источник международного права"56, Г.Ф. Шершеневич называл источниками права "...различные формы, в

мПроф. С.В. Черниченко справедливо подчеркивает, что "особое внимание следует обратить на связь теории международного права с общей теорией государства и права, которая на практике, к сожалению, нередко выпадает из поля зрения юристов- международников". См.: Черниченко С.В. Теория международного права (в двух томах). Т. 1. М., 1999. С. 9.

5*Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 1998. С. 402.

^Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: учебник для вузов. М., 1998. С. 181.

54Малько А.В. Теория государства и права в вопросах и ответах. М., 1999. С. 135.

^Алексеев С.С. Государство и право. М., 1993. С. 76.

^Nys Е. Le droit International. Bruxelles-Paris, 1905. P. 148-149.

которых выражается право..."39, А. Фсрдросс различал предметные нормы и нормы, которые определяют способ образования права, которые называл источниками международного права.40

Можно сделать предположение и согласиться с мнением исследователей о том, что именно "...с помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты и признаки..., понятие источника имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы"41; что "источники права... представляют собой единственное место "пребывания" юридических норм, резервуар, в котором юридические нормы только и находятся, и откуда мы их "черпаем"42. Именно такое понимание сущности источника права, как мы полагаем, полностью укладывается в философское представление о форме и содержании.

Прежде чем перейти к анализу формулировки "источник международного права", обратимся к исследованию самого понятия формы как таковой.

"Форма" - прежде всего внешнее очертание, наружный вид предмета, внешнее выражение какого-либо содержания; а также и внутреннее строение, структура, определённый и определяющий порядок предмета или порядок протекания процесса".43 Так, например, Аристотель считал, что всякая конкретная вещь состоит из материи и формы, причём форма является как активным Фактором (курсив наш - O.JI.), благодаря которому вещь становится действительной (causa formalis), так и налью процесса (курсив наш - O.JI.) становления (causa finalis).

Форма объекта в смысле его внешнего облика выражается в категории границы, то есть внешней формы объекта (то, что можно оценить визуально). Также категория формы употребляется в значении способа выражения существования содержания. В этом случае речь идёт не о внешней, а о внутренней форме.

Внутренняя форма связана с качественной определённостью объекта, причём качественная определённость понимается в таком случае не в смысле того или иного материального субстрата объекта (камень, металл, дерево), но как его некоторая смысловая оформленность, указывающая на способ деятельности с объектом, детерминирующая способ его создания, восприятия и включения в систему определённой духовно-практической деятельности. Так, например, под внутренней формой человеческого тела Ф. Аквинский понимал душу человека. Если в качестве примера избрать источники международного права, то внутренней формой (способом создания и существования) будет определённая процедура создания каждого из видов источников.

Следует отметить, что категория формы в известной мере способствует осознанию того, что источники международного права представляют собой систему, поскольку между ними существуют системные связи: -

к системным связям следует отнести иерархию источников по виду закрепляемых в них норм (основные принципы международного права, специальные принципы отраслей международного права, иные нормы) и по масштабу охвата субъектов международного права (универсальные, региональные, локальные источники); -

к системным связям относится многоаспектная взаимосвязь и взаимодействие источников международного права (один из примеров, по меткому замечанию И.И. Лукашука, - нормы двойного функционирования, которые могут действовать для одних государств в форме международного обычая, а для других государств - в форме международного договора).

Как известно, основой существования любой системы является развитие. Развитие разнопланово, многоуровнево и многоэтапно, развитие - это качественное, закономерное движение, изменение системы. Элементами РОССИЙСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ БИБЛИОТЕКА

развития, имеющими важное значение для понимания процесса развития конкретной системы, являются как форма, так и содержание.

"Содержание - есть "что" в "как" формы; есть то, что наполняет форму, и из чего она осуществляется"". Во взаимосвязи с формой содержание является определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объекта, его свойств, внутренних процессов, связей, противоречий и тенденций. Содержанием источников международного права являются юридические нормы.

Соотношение содержания и формы характеризуется их единством, доходящим до их перехода друг в друга.

Однако это единство является относительным. Во взаимоотношении содержания и формы содержание представляет подвижную, динамичную сторону явления, а форма охватывает систему устойчивых его связей.

В то же время диалектика формы и содержания предполагает их относительную самостоятельность при ведущей роли содержания. Отвлечение формы от содержания никогда не может быть абсолютным, ибо не существует безразличных к содержанию "чистых" форм. Каждое изменение формы представляет собой отражение преобразования содержания, внутренних связей предмета. Например, Всеобщая декларация прав человека 1948 года как форма представляет собой морально-политический источник, и её содержанием являются, соответственно, нормы неюридического характера. В 1966 году практически те же по вербальному смыслу правила, что и те, которые были закреплены в названной декларации, были приняты государствами в форме международного договора - источника международного права; соответственно, объективированные в новой (юридической) форме, нормы - юридические, хотя их смысл в рассмотренных документах может совпадать. Процесс преобразования содержания, развёртываясь во времени, осуществляется через противоречие, выражающееся в отставании формы от содержания.

"Краткая философская энциклопедия. М., 1994. С. 422.

Противоречие здесь выражается в разнонаправленное™ этих моментов единого целого и всегда разрешается ломкой старой формы и возникновением новой. Иного быть не может в силу необратимого характера развития.

Разрешение противоречий между содержанием и формой может протекать по-разному - от полного отбрасывания старой формы, переставшей соответствовать новому содержанию, до использования старых форм, несмотря на существенно изменившееся содержание. Но в последнем случае и форма не остаётся прежней, поскольку новое содержание проявляет себя в любой форме, и новой, и старой, перерождает, побеждает, подчиняет себе все формы, как новые, так и старые.

Опираясь на философские представления о том, что явление (в рассматриваемом случае - источник права) состоит из взаимосвязи содержания и формы - способа существования, выражения, внутренней организации этого содержания;44 представляется возможным сделать предварительный вывод, который отразил бы суть явления "источник международного права" в основном.

Закономерно предположить, что источник права (и международного права в том числе) - это прежде всего форма - "принцип упорядоченности, способ существования содержания".45 Или, переведя язык философии на формально-юридический язык, следует сказать при первом приближении, что источник права - это единство содержания и способа объективирования, характеризуемого определённой системой процедур, необходимых для существования юридической нормы.