2.5. Дистрибьюторы

<1> См.: Масленников В.В. Посредническое предпринимательство. М., 2003. С. 83.

В юридическом смысле дистрибьютор не является посредником, потому что он приобретает товар в собственность. Дистрибьютор сам выступает стороной договора как с поставщиком товара, так и с потребителем, на время становясь собственником товара. Поэтому на самом деле для производителя дистрибьютор является покупателем, а для покупателя - продавцом товара. Таким образом, дистрибьюторы осуществляют перепродажу товаров.

Механизм продвижения товаров на новые рынки с помощью дистрибьюторов получил широкое распространение в деловой практике. Это вызвано теми преимуществами, которые предоставляет данная форма сбыта по сравнению с другими. Как справедливо пишет Н.Г. Вилкова, используя только агентскую форму сбыта, производитель будет экономически зависеть от действий агента, его добросовестности, предприимчивости и желания обеспечить выгодные сделки, т.е. его выручка будет зависеть не от него, а от действий агента (в чем мы уже убедились, рассматривая арбитражную практику). При заключении же дистрибьюторского договора производитель осуществляет отгрузку отдельных партий товара по самостоятельным договорам купли-продажи, сразу получая за реализуемые товары выручку. Дистрибьютор избавляет производителя от риска некредитоспособности множества покупателей, товар продается одному покупателю, чья кредитоспособность и деловая репутация производителю хорошо известны или относительно легко проверяемы.

Для дистрибьютора такая схема взаимоотношений тоже удобна, так как он получает высокую степень самостоятельности и возможность более свободно строить отношения со своими потребителями, а сбытовую сеть в сотрудничестве со многими производителями, организуя предпродажную рекламу и послепродажный сервис с наименьшими издержками, получая прибыль за счет разницы в ценах приобретения и продажи <1>.

<1> См.: Вилкова Н.Г.

Взаимоотношения дистрибьютора и производителя регулируются дистрибьюторским договором. Несмотря на широкое распространение договора, особенно в международной торговле, данный договор в большинстве стран специально не урегулирован законодательством. Поэтому в целях единообразного понимания важнейших его условий Международной торговой палатой был разработан Типовой дистрибьюторский контракт МТП "Монопольный импортер- дистрибьютор" (The ICC Model Distributorship Contract Sole Importer-Distributor (публикация МТП N 518)), а также Руководство по составлению международных дистрибьюторских соглашений (Guide to Drafting International Distributorship Agreements (публикация МТП N 441 (Е)). Так же как и Типовой коммерческий агентский контракт МТП, этот контракт не имеет обязательной силы и носит рекомендательный характер. Несмотря на то что он был разработан в целях содействия международной купле-продаже, его можно использовать как основу для составления дистрибьюторских соглашений по сбыту товаров и на внутреннем рынке. Agreements (публикация МТП N 441 (Е)). Так же как и Типовой коммерческий агентский контракт МТП, этот контракт не имеет обязательной силы и носит рекомендательный характер. Несмотря на то что он был разработан в целях содействия международной купле-продаже, его можно использовать как основу для составления дистрибьюторских соглашений по сбыту товаров и на внутреннем рынке.

В российской деловой практике дистрибьюторский договор занял прочные позиции. Однако до сих пор ни судебная практика, ни доктрина пока не выработали четких критериев его квалификации. Лишь авторы немногочисленных публикаций пытаются прояснить правовую природу этого договора <1>.

<1> См., например: Борисова А.Б. Дистрибьюторский договор // Журнал российского права. 2005. N 3; Дашян М.С. Дистрибьюторский договор в международном коммерческом обороте // Право и политика. 2004. N 10; Вилкова Н.Г. Указ. соч.; и др.

Хотя по данному договору товар переходит в собственность дистрибьютора, договор не является куплей-продажей.

Неправильно квалифицировать дистрибьюторский договор как предварительный <1>. Так, К. Шмиттгофф писал, что дистрибьюторский договор (в зарубежной практике часто именуемый договором об исключительном сбыте) не является просто договором о заключении другого договора, а представляет собой реально действующее в данный момент соглашение. Хотя его обязательные условия зависят от заключения отдельных договоров продажи в будущем, ограничительные условия вводятся в действие немедленно и остаются в силе на срок действия соглашения, даже если договоры о продаже вообще не будут заключены <2>.

<1> См.: Борисова А.Б. Указ. соч.

<2> См.: Шмиттгофф К. Указ. соч. С. 132.

Целью дистрибьюторского договора является организация сбыта определенных товаров на определенной территории. Поэтому предметом данного договора являются действия сторон, связанные с поставками товара на конкретный рынок сбыта. Обычно в предмет договора включаются обязательства дистрибьютора приобретать и перепродавать определенные товары от своего имени и за свой счет, на определенной территории, а также не создавать обязательств для поставщика в связи с такой перепродажей.

Стороны договора именуются "поставщик" (в международном торговом обороте - грантор, принципал) и "дистрибьютор".

Поскольку, как уже указывалось выше, дистрибьюторский договор содержит в себе элементы агентского договора, ряд договорных условий, в том числе и существенных, у них совпадает.

Перечень товаров, предназначенных для сбыта, так же как и в агентском договоре, должен быть сформулирован очень тщательно, поскольку это связано в реализацией исключительного права дистрибьютора на продажу данных товаров на определенной территории, а также с реализацией принципа неконкуренции поставщика и дистрибьютора при продаже таких товаров на данной территории. При выяснении того, нарушены или не нарушены права дистрибьютора действиями поставщика, суды будут обращаться исключительно к этому перечню.

В договоре обязательно необходимо указать территорию, в пределах которой дистрибьютор будет осуществлять свои операции. Теоретически дистрибьюторские соглашения, так же как и агентские, могут быть исключительными и неисключительными. Но на практике дистрибьютору, как правило, предоставляются исключительные права по сбыту товаров поставщика на оговоренной территории. К определению договорной территории также нужно подходить с особой тщательностью, любая неточность может стать источником спора не только с поставщиком, но и между несколькими дистрибьюторами, ответственными за продажу одного и того же товара. Сущность исключительного права, так же и в агентском договоре, состоит в закреплении за дистрибьютором территории сбыта поименованных в договоре товаров и добровольном отказе поставщика как от самостоятельного сбыта таких товаров, так и от заключения параллельных договоров с другими дистрибьюторами на этой территории.

В литературе существует мнение, что исключительное право дистрибьютора продавать те или иные товары на определенной территории не вписывается в российское национальное право. Так, А.Б. Борисова пишет, что дистрибьютор приобретает право собственности на товар, которое предполагает возможность распоряжения им по своему усмотрению. Понятие права собственности не должно смешиваться с понятием прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые по своей природе, в отличие от права собственности, носят территориальный характер <1>.

<1> См.: Борисова А.Б. Указ. соч.

Аналогично агентским соглашениям условие об исключительности в дистрибьюторском договоре ограничивает конкуренцию и содержит опасность нарушения законодательства о конкуренции.

Срок дистрибьюторского договора может быть определен или не определен, но в любом случае априори отношения сторон носят длящийся характер, в ходе чего возникают тесные доверительные связи.

Обязанности дистрибьютора

Обязанностью дистрибьютора является продажа на договорной территории от своего имени и за свой счет товаров, предоставленных поставщиком. Вместе с тем он должен прилагать все усилия для продвижения товаров на договорной территории, для чего он обязан создать и поддерживать соответствующую сбытовую сеть, обеспечивающую не только продажу, но и техническое обслуживание договорных товаров. Известно, что продажа товаров на рынке составляет лишь небольшую часть успеха, обеспечение же технического обслуживания составляет одно из важнейших условий закрепления производителя на конкретном рынке.

Сбытовая сеть создается путем заключения субдистрибьюторских (дилерских) или агентских соглашений. Стороны договора определяют порядок контроля поставщиком состава участников такой сбытовой сети. И здесь договор может предусматривать: а) полную свободу для дистрибьютора в выборе его партнеров; б) обязательное предварительное разрешение поставщика или в) простую обязанность по его информированию.

Так же как и в агентском договоре, стороны дистрибьюторского договора обычно определяют гарантированный минимум продаж, т.е. минимальное количество товаров, которое дистрибьютор обязуется закупить и реализовать в течение определенного промежутка времени. И здесь некоторую трудность может представлять определение соответствующих квот продажи. При этом стороны должны прежде всего руководствоваться целью, которой они хотят достичь при сбыте товаров, а затем согласовать справедливую квоту, близкую к оптимальным возможностям дистрибьютора.

В договоре также устанавливается ответственность дистрибьютора за недостижение соответствующего минимума продаж, например, расторжение договора, сокращение договорной территории, потеря исключительности, реорганизация сбытовой сети дистрибьютора, штрафные санкции и т.д. Вместе с тем недостижение запланированного минимума продаж может быть вызвано причинами, не зависящими от дистрибьютора, например неспособностью поставщика поставить товары. Поэтому в договоре необходимо указать перечень обстоятельств, освобождающих дистрибьютора от ответственности.

Другой составляющей закрепления поставщика на конкретном рынке является создание у потребителей надлежащего имиджа поставщика и самого товара, обеспечение с помощью рекламных и выставочных мероприятий "привязки" потребителя к товару. Поэтому договор нередко возлагает на дистрибьютора обязанности по проведению рекламных мероприятий , определяет объем рекламной кампании и способы ее проведения. При этом обычно поставщик сохраняет за собой право контроля за содержанием рекламы, поскольку он стремится избежать противоречия со своей собственной политикой маркетинга или со своим фирменным имиджем.

Продвигая товары поставщика на определенной территории, дистрибьютор с целью повышения эффективности сбыта может использовать товарные знаки поставщика. В договоре поэтому нужно предусмотреть порядок использования соответствующих товарных знаков (например, только в рекламе или иным образом).

О том, как дистрибьютор может пострадать от недобросовестных действий поставщика, следующее арбитражное дело.

ООО "Бренд-Холдинг" обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю (ИП) Тюкиной М.В. о защите исключительного права на товарный знак и взыскании 500000 руб. компенсации. К участию в деле в качестве третьего лица было привлечено ОАО "Можгасыр". Из материалов дела следует, что ОАО "Можгасыр" владел неисключительной лицензией на использование товарного знака "Дабров Ярослав", который согласно свидетельству мог применяться для маркировки товаров 29-го класса Международного классификатора товаров и услуг (МКТУ), в частности масла сливочного.

ОАО "Можгасыр" заключило с предпринимателем Тюкиной М.В. договор, согласно которому ИП Тюкина М.В. была назначена его неисключительным дистрибьютором по реализации масла сливочного, маркированного товарным знаком "Дабров Ярослав", на территории Челябинской области.

Истец представлял в суде интересы ОАО "Можгасыр" и утверждал, что ответчица кроме реализации товара, полученного в рамках дистрибьюторского договора, хранит и реализует масло сливочное, маркированное обозначением "Дабров", сходным до степени смешения с товарным знаком "Дабров Ярослав". В качестве доказательства он представил расходную накладную, счет- фактуру, кассовый и товарный чеки на продукцию, полученную от ОАО "Можгасыр" и проданную ответчицей под товарным знаком "Дабров", а также образцы упаковки такой продукции.

Суд не признал эти документы в качестве доказательств вины ответчика. При этом он исходил из того, что, поскольку сам истец покупку масла у ответчика не производил, он не мог знать, в какую упаковку оно расфасовано. О факте продажи масла в другой упаковке истец узнал от свидетеля А., который являлся сотрудником конкурента ИП Тюкиной М.В., к показаниям которого поэтому суд отнесся критически, считая его заинтересованным лицом. Истцом не было представлено доказательств того, что именно ответчик является заказчиком или изготовителем упаковки масла сливочного с использованием обозначения "Дабров", сходного до степени смешения с товарным знаком истца, а также лицом, которым масло сливочное в этой упаковке было введено в хозяйственный оборот (ст. 23 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"). Использование же наименования "Дабров" в первичных учетных документах ответчика (накладной, счете-фактуре, товарном и кассовом чеках) не может служить доказательством нарушения им права истца на товарный знак "Дабров Ярослав", а указывает лишь на сокращенное наименование товара, что не противоречит обычаям делового оборота.

Поэтому суд пришел к выводу, что действия ответчика не нарушают прав истца на товарный знак "Дабров Ярослав", и в иске отказал <1>.

<1> Арбитражное дело N Ф09-3771/06-С5 от 16.05.2006.

Поскольку дистрибьютор перепродает товары от своего имени и за свой счет, он свободен в определении условий таких договоров купли-продажи. Однако, если поставщик проводит единообразную торговую политику, деятельность дистрибьютора должна быть скоординирована с деятельностью других дистрибьюторов данного поставщика, особенно в отношении ряда услуг, оказываемых потребителям, в частности гарантии, послегарантийного технического обслуживания и т.д.

Еще одной обязанностью дистрибьютора является информирование поставщика о развитии рыночной ситуации на договорной территории. Такая обязанность состоит, например, в предоставлении время от времени информации об условиях рынка, перспективах продажи, деятельности конкурентов, а также о ценах и подробных спецификациях их товаров.

Ну и, конечно же, поскольку дистрибьютор покупает товары в собственность, он обязан своевременно их оплачивать. Неоплата купленных дистрибьютором товаров является, пожалуй, наиболее частым основанием судебных споров по таким договорам. Вот типичное арбитражное дело.

ОАО "Казанский мясокомбинат" (поставщик) обратился в арбитражный суд с иском к ЗАО "ТД "Татарстан" (дистрибьютор) о взыскании задолженности по оплате поставленного товара в размере 1055919,21 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами - 52991,64 руб. Материалами дела установлено, что между сторонами был заключен дистрибьюторский договор, согласно которому дистрибьютору предоставлялось исключительное право на размещение и продажу мясопродукции поставщика (колбасных изделий, копченостей, полуфабрикатов, консервов, субпродуктов) на территории г. Перми и Пермского края. В договоре указывалось, что дистрибьютор продает поименованную продукцию на указанной территории от своего имени и за свой счет и производит ее оплату в течение 22 банковских дней со дня ее поставки.

Судом было установлено, что поставщиком в адрес дистрибьютора было отгружено продукции на общую сумму 697396,75 руб. Дистрибьютор же оплатил ее лишь на сумму 20122,21 руб. Поскольку сроки оплаты продукции были нарушены, суд признал взыскание задолженности правомерным. Вместе с суммой основного долга были взысканы и проценты за пользование чужими денежными средствами <1>.

<1> Арбитражное дело N Ф09-3252/06-С3 от 02.05.2006.

Обязанности поставщика

Основной обязанностью поставщика является прежде всего поставка договорных товаров. Такая поставка осуществляется на основании отдельных договоров купли-продажи (поставки), заключаемых в развитие дистрибьюторского соглашения.

Другой обязанностью поставщика является соблюдение исключительных прав дистрибьютора, что предполагает принятие им на себя обязательства не продавать свои товары на договорной территории никому, кроме дистрибьютора, и не осуществлять никакой иной прямой деятельности в зоне, зарезервированной за дистрибьютором.

Поставщик обязан также содействовать дистрибьютору в реализации договора, заключенного между ними. Например, часто производитель обязуется предоставлять дистрибьютору всю техническую и коммерческую информацию, необходимую для содействия продажам (продажные цены, имеющееся в наличии количество товара и его модификации и др.). В договоре могут быть согласованы положения относительно организации обучения сотрудников дистрибьютора или предоставления ему поставщиком своего персонала, обладающего специальными познаниями.

В дистрибьюторском договоре (так же как и в агентском) может быть предусмотрена обязанность поставщика по выплате компенсации (или возмещению убытков) дистрибьютору в связи с прекращением договора. Такая компенсация обычно выплачивается в связи с утратой клиентов, потерей инвестиций, а также в результате иных видов утрат.