2.6. Франчайзинг

Стороны строят свои взаимоотношения в рамках франчайзингового договора, именуясь при этом франчайзером и франчайзи (по терминологии российского законодательства соответственно правообладателем и пользователем). При этом франчайзер - это правообладатель известной торговой марки, под которой выпускаются определенные товары, а также собственник предприятия, выпускающего такие товары. А франчайзи - лицо, которое приобретает право "копировать" методы ведения бизнеса франчайзера и пользоваться его торговой маркой.

Целью такой формы сбыта является сохранение полного единообразия внешнего вида всех предприятий сети и содержания производимых ими коммерческих операций, чтобы клиенты не могли отличить франчайзинговые предприятия от предприятий, принадлежащих основной компании. Это достигается за счет строгого контроля за каждым аспектом деятельности франчайзи, и тот, кто не выполняет условий франчайзингового договора, может ожидать его прекращения.

Франчайзинг как метод сбыта товаров имеет ряд преимуществ для обеих сторон соглашения. Расширение сети франчайзинговых предприятий положительно влияет на укрепление деловой репутации франчайзера и дает ему возможность получать доход от самого факта открытия новых предприятий. Поэтому некоторые франчайзеры отходят от содержания собственных предприятий, они становятся собственниками определенной торговой марки и знаний о способах ведения предпринимательской деятельности.

Преимущества франчайзи состоят в том, что он получает возможность сбывать товары по определенной, уже отработанной технологии, что дает ему возможность избежать ошибок, обычно возникающих при становлении собственного бизнеса, и быстрее начать получать прибыль от ведения предпринимательской деятельности.

Вместе с тем любая франчайзинговая система основана на успешно работающем предприятии франчайзера, и это является основополагающим элементом франчайзинга. Лицо, которое потенциально хочет быть франчайзером, должно сначала разработать, опробовать и внедрить определенный предпринимательский формат (методы ведения бизнеса). Такой формат должен быть успешным и ассоциироваться у потребителей с определенной торговой маркой (брендом, товарным знаком). Затем для развертывания франчайзинговой сбытовой сети франчайзер должен выбрать франчайзи и обучить его всем своим методам и способам работы с тем, чтобы франчайзи смог самостоятельно вести предпринимательскую деятельность, которая должна быть успешной, т.е. прибыльной.

После того как франчайзи развернет свою деятельность, франчайзер должен постоянно контактировать с ним, давать советы и рекомендации, как преодолевать те или иные трудности, возникающие в процессе работы. Франчайзи ведет свою предпринимательскую деятельность под товарным знаком франчайзера, и, таким образом, получаемые им доходы напрямую связаны с деловой репутацией франчайзера. Для создания и развития франчайзингового предприятия франчайзи использует свои собственные и заемные средства и является, как правило, собственником франчайзингового предприятия. Таким образом, несмотря на экономическую зависимость от франчайзера, юридически франчайзи является независимым бизнес-оператором, действующим от своего имени и за свой счет. Он выплачивает франчайзеру вознаграждение, представляющее собой плату за пользование полученными правами, а также за услуги, которые ему оказывает франчайзер (например, проведение курсов обучения, контроль за ведением бизнеса, содействие в преодолении трудностей и т.д.).

Существует два основных вида франчайзинга: простой (или прямой) франчайзинг и мастер- франчайзинг.

Мастер-франчайзинг, или генеральный франчайзинг, предполагает развитие сбытовой сети с помощью посредника, именуемого мастер-франчайзи. Франчайзер заключает с мастер- франчайзи (т.е. с главным пользователем) договор о сбыте товаров с использованием комплекса своих исключительных прав (товарного знака и охраняемой коммерческой информации о методах ведения бизнеса - ноу-хау). В соответствии с этим договором мастер-франчайзи получает не только право на самостоятельную реализацию полученного комплекса исключительных прав, но и возможность предоставления права его пользования третьим лицам от имени и в интересах франчайзера. Таким образом, мастер-франчайзи уполномочивается заключать субфранчайзинговые договоры с третьими лицами на определенной договором территории. Этот главный (мастер) франчайзи выступает для субфранчайзи в роли правообладателя. Он учит их методам ведения предпринимательской деятельности франчайзера, контролирует их деятельность, дает рекомендации по ее улучшению и несет ответственность за результаты их деятельности перед франчайзером. Генеральный франчайзинг основан на территории, т.е. мастер-франчайзи принимает на себя обязательства развернуть сбытовую сеть на определенной территории (которая четко оговаривается в договоре) по франчайзинговой технологии и добиться заданных договором экономических показателей по прибыльности, доли рынка, размеру франчайзинговых платежей и т.д.

Несмотря на то что франчайзинг получил широкое распространение в мире, его правовое регулирование существует лишь в нескольких странах, в том числе США, Франции и России.

Правовое регулирование франчайзинга в России осуществляется гл. 54 Гражданского кодекса, которая именует его "коммерческой концессией". По словам В.В. Витрянского, это понятие было использовано при подготовке ГК как наиболее соответствующее по смыслу английскому "franchising" и не имеет ничего общего с концессионными соглашениями <1>. В дальнейшем мы будем использовать эти два термина как синонимы.

<1> См.: Витрянский В.В. Договор коммерческой концессии // Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Книга 3. М., 2002. С. 421.

Правовая природа договора коммерческой концессии является сложной, в нем содержатся элементы таких договоров, как лицензионного, имущественного найма, совместной деятельности, агентского. Специфика этого договора, как и других самостоятельных договоров, заключается прежде всего в его предмете. В соответствии со ст. 1027 ГК РФ предметом данного договора является комплекс исключительных прав, передаваемый для организации бизнеса. В состав этих исключительных прав входят права двух категорий: во-первых, права на фирменное наименование и товарный знак, которые по своей природе являются открытыми и общеизвестными, и, во-вторых, права на использование методов ведения бизнеса правообладателя, которые составляют его ноу-хау и являются закрытой информацией.

При этом нужно иметь в виду, что, в отличие от других прав, права промышленной собственности носят территориальный характер. Патент, выданный в одной стране, защищает патентообладателя только в этой стране, а для приобретения прав на изобретение в другом государстве необходимо получать новый патент уже в этом государстве. Поэтому, если правообладателем является иностранное лицо, оно может перед заключением франчайзингового договора зарегистрировать свои права на передаваемые пользователю объекты промышленной собственности в российском патентном ведомстве. Если же правообладатель передает не защищенные в нашей стране товарные знаки и другие объекты интеллектуальной собственности, в договоре обычно содержится оговорка о том, что пользователь не вправе без письменного согласия правообладателя подавать заявку на регистрацию патента, дизайна, товарного знака и приобретать любые иные касающиеся интеллектуальной собственности правообладателя права.

В договоре четко указывается перечень всех передаваемых исключительных прав.

Для договора коммерческой концессии, так же как для агентского и дистрибьюторского договоров, характерно наличие ряда ограничительных условий. Основное ограничительное условие - это исключительная территория деятельности пользователя. Оно означает, что, во- первых, за пользователем закрепляется определенная конкретная территория, на которой он будет сбывать товары правообладателя, а во-вторых, на период действия франчайзингового договора правообладатель обязуется не предоставлять аналогичных комплексов прав третьим лицам для реализации на данной территории предусмотренных договором товаров, а также воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

В свою очередь пользователь берет на себя обязательство не заключать аналогичных договоров с конкурентами правообладателя. Примерный перечень ограничительных условий, которые могут быть внесены сторонами в договор, предусмотрен п.

При определенных обстоятельствах такие условия могут ограничивать конкуренцию и соответственно нарушать антимонопольное законодательство. Однако, как справедливо пишет Г.Е. Авилов, большинство этих условий не являются неправомерными в своей основе. В каждом конкретном случае они нуждаются в анализе как для изучения общей ситуации на рынке определенного товара, так и для определения рыночной доли, которую занимают стороны франчайзингового договора <1>. В настоящее время, следуя общемировой тенденции, российское законодательство о конкуренции ослабляет требования, предъявляемые к договорам об организации сбытовых сетей и, в частности, к франчайзинговым договорам. Так, новый ФЗ "О защите конкуренции" установил допустимость вертикальных соглашений, если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии (п. 1 ст. 12).

<1> См.: Авилов Г.Е. Коммерческая концессия (глава 54) // Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 556.

Вместе с тем в Гражданском кодексе РФ содержится и ряд запретов, нарушение которых будет однозначно квалифицироваться как нарушение законодательства о конкуренции. Согласно п. 2 ст. 1033 ГК условия договора, по которым: а) правообладатель может определять цену продажи товара пользователем либо устанавливать верхний или нижний предел такой цены и б) пользователь может продавать товары исключительно определенной категории покупателей либо покупателям, имеющим место нахождения на договорной территории, являются ничтожными. Положения настоящей статьи дублируют соответствующие нормы Закона о защите конкуренции (п. 1 ст. 11) и нормы ранее действовавшего Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и являются исключением из общего правила, предусмотренного ст. 12 ныне действующего Закона.

В договоре обязательно указываются товары, сбыт которых предполагается организовать с помощью франчайзинга. Перечень категорий таких товаров обычно указывается в приложении к договору. Договором также может быть предусмотрена возможность внесения в него изменения с предварительного письменного согласия франчайзера (правообладателя).

Специфика договора коммерческой концессии проявляется и в его оформлении. В соответствии со ст. 1028 ГК РФ договор должен быть зарегистрирован, во-первых, в органе государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по месту нахождения правообладателя, а если он является иностранцем, то пользователя, т.е. в налоговом органе <1>. Для третьих лиц он считается действительным с момента такой регистрации. А во- вторых, если пользователю передаются права на объекты, охраняемые патентным законодательством (изобретения, промышленные образцы, полезные модели), то договор подлежит регистрации и в патентном ведомстве.

<1> См.: Порядок регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии), утв. Приказом Минфина России от 12.08.2005 N 105н // БНА федеральных органов исполнительной власти. 2005. N 38.

Обязанности правообладателя состоят в следующем.

Во-первых, он должен передать комплекс информации и документации, с помощью которого пользователь развернет деятельность по сбыту товаров правообладателя. Этот комплекс представляет собой ноу-хау правообладателя и в деловой практике именуется Системой, т.е. сводом конфиденциальной информации по управлению и ведению бизнеса правообладателя. В состав Системы входит несколько комплектов документов: а) учебник - свод правил, разработанных правообладателем по ведению бизнеса пользователем; б) производственный пакет - пособие, позволяющее пользователю наиболее эффективно использовать оборудование; в) финансовый пакет - комплект форм документов по учету и отчетности, которые должны заполняться пользователем при ведения его бизнеса; г) пакет по продвижению - перечень мероприятий по продвижению и рекламе бизнеса и товаров, необходимым для эффективного и прибыльного осуществления сбыта. С течением времени информация и документация, первоначально заложенные в Систему, будут устаревать, поэтому правообладатель выговаривает себе право на внесение изменений в Систему с обязательным письменным извещением об этом пользователя. В этом случае ему предоставляются новые методические материалы.

Вместе с тем ГК содержит определенные пробелы в правовом регулировании коммерческой концессии, одна из которых касается качества предоставляемой пользователю информации. ГК РФ не содержит требований по раскрытию правообладателем информации о предлагаемом им комплексе исключительных прав. По справедливому мнению А. Цират, пользователь фактически приобретает "кота в мешке", что делает его незащищенным от мошеннических действий ложных правообладателей. В ГК нет ни одной нормы, обязывающей правообладателя сначала опробовать предлагаемый им комплекс исключительных прав, а затем предлагать его в пользование другим лицам <1>.

<1> См.: Цират А. Франчайзинг и франчайзинговый договор. Киев, 2002. С. 80.

Система передается обычно пользователю не сразу после подписания договора, а лишь после уплаты первоначального (вступительного) взноса, который именуется входной платой за подключение к Системе.

Во-вторых, правообладатель обязан предоставить право пользования его фирменным наименованием, товарным знаком и другими принадлежащими ему объектами промышленной собственности. Для этого на имя пользователя оформляются соответствующие лицензии.

В-третьих, правообладатель должен обучить пользователя методам ведения своего бизнеса, для чего проводятся соответствующие курсы обучения.

В-четвертых, после того как пользователь приступит к практической работе, правообладатель должен оказывать ему постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в повышении квалификации сотрудников. Стороны налаживают тесное взаимодействие и на протяжении всего срока действия договора ведут систематический обмен информацией.

И последней обязанностью правообладателя является контроль за качеством работы пользователя. Эта обязанность является чрезвычайно важной для него, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 1034 ГК РФ правообладатель несет субсидиарную ответственность за продажу пользователем товаров несоответствующего качества. Данная норма направлена прежде всего на защиту прав потребителей, однако некоторые исследователи считают ее положения спорными. Так, А. Цират пишет, что в тех случаях, когда товар продается некачественным, не всегда виноват правообладатель. Товар может поступить от правообладателя качественным, но затем испортиться в результате ненадлежащего хранения или транспортировки или по другим причинам. Виноват в данном случае будет пользователь вместе с транспортной организацией или складом или иные лица. Привлекать правообладателя к ответственности в данном случае будет несправедливо. Поэтому в каждом конкретном случае нужно устанавливать причину повреждения товара, выяснять, на каком этапе производственно-сбытовой цепочки могло произойти ухудшение его качества. Виновное лицо и должно быть привлечено к ответственности <1>.

<1> См.: Цират А. Указ. соч. С. 79 - 80.

Вместе с тем продажа товаров ненадлежащего качества вредит репутации правообладателя, поэтому в договоре обычно предусматриваются меры ответственности пользователя, вплоть до расторжения договора.

ОАО "Туланефтепродукт" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Интер" о взыскании 61632,60 руб. штрафа за реализацию некачественной продукции. Из материалов дела следует, что между сторонами был заключен договор коммерческой субконцессии, согласно которому истец (вторичный правообладатель) передавал комплекс исключительных прав, принадлежащих ОАО "Тюменская нефтяная компания" (ОАО "ТНК") - права на фирменное наименование и товарный знак ОАО "ТНК", - ответчику (вторичному пользователю). Договором предусмотрена обязанность вторичного пользователя обеспечивать качество всех реализованных им товаров не ниже качества аналогичных товаров правообладателя и вторичного правообладателя, а в случае однократного неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств уплатить штраф в размере 2000 долл. США в рублях по курсу ЦБ РФ на день платежа. В приложении N 2 к договору содержался список товаров, которые ответчик вправе реализовывать, куда входил бензин и другие горюче-смазочные материалы.

В порядке осуществления своего права контроля за качеством сбываемой вторичным пользователем продукции истец отобрал пробы нефтепродуктов, реализуемых на трех автозаправочных станциях ответчика, и отправил их на экспертизу в Тульский филиал испытательного центра "Сейболт" ЗАО "Петролеум Аналистс". По результатам испытаний был установлен факт несоответствия нефтепродуктов, реализуемых на этих автозаправочных станциях, по ряду показателей нормам ТУ и ГОСТа, в связи с чем и был подан иск. Возражая против иска, ответчик попытался уличить истца в пристрастности отбора образцов для проведения испытаний и утверждал в суде, что при отборе и хранении проб истцом были нарушены правила ГОСТа 2517-85 "Нефть и нефтепродукты. Методы отбора проб": вторые экземпляры проб не были представлены ему на обозрение и уничтожены ранее 3-месячного срока, установленного ГОСТом. Однако судом было установлено, что согласно п. 4.7 вышеупомянутого ГОСТа на случай разногласий в оценке качества пробы нефтепродуктов хранятся в течение 45 суток со дня их отгрузки. В действительности они столько и хранились, ответчик об этом знал, но желания осмотреть их не высказывал. На основании вышеизложенного суд пришел к выводу о правомерности требований истца и удовлетворил иск в полном объеме <1>.

<1> Арбитражное дело N А68-57/4-350/5-02 от 05.02.2003.

Все перечисленные выше обязанности правообладателя являются типичными для правообладателя (франчайзера). В связи с этим вызывает недоумение содержание ст. 1031 ГК РФ, которая часть из этих обязанностей относит к обязательным (передача комплекса исключительных прав и выдача лицензий), а другую часть - к факультативным правам (оказание постоянного технического и консультативного содействия и контроль за качеством работы пользователя). Практика франчайзинговых отношений, в том числе и международная, показывает, что в выполнении этого комплекса обязанностей проявляется принцип тесного сотрудничества сторон и экономической зависимости пользователя от правообладателя, что является отличительной чертой франчайзинга. В франчайзинговых отношениях пользователь всегда находится под пристальным надзором, можно сказать, под "колпаком" правообладателя, поэтому если стороны не захотят включить такие обязанности правообладателя, как оказание содействия и контроль качества, то теряется смысл франчайзинговых отношений вообще. В этих обязанностях и проявляется зависимость пользователя от правообладателя.