§1. Использование договора коммерческой концессии (франчайзинга) как правовой формы регулирования отношений с упасшем иностранных компаний на товарных рынках России»

U.1

- ^шмилогия CVKHUI борьбе на российским рынке, потому что он надежно защищен торговой маркой известной в транснациональных торговых связях фирмы 259.

Определяя специфику рассматриваемых правовых форм, следует отметить, что в России франчайзинг как один из развивающихся договорных инструментов предпринимательской деятельности, используемый для привлечения иностранных инвестиций, пока не имеет четкого законодательного регулирования. Договор франчайзинга - понятие новое для российского права, поэтому основные его положения во многом заимствованы из законодательства тех зарубежных стран, где сложилась на протяжении многих лет широкая практика его применения. Отдельные элементы правового механизма франчайзинга в российском законодательстве представлены в нормах гл. 54 ГК РФ, которая именуется «Договор коммерческой концессии» 260 .

представляется целесообразным рассмотреть специфику правовой природы

этого договора в сравнении с франчайзингом.

В России по сложившейся практике делового оборота термин «франчайзинг» используется преимущественно для обозначения определенной системы организации рыночных отношений концессионного вида в целом, термин же «франшиза» - для определения договорных отношений между контрагентами при реализации этой системы отношений на практике91.

Франчайзинг широко распространен в зарубежной предпринимательской практике и признан одним из эффективных способов ведения предпринимательской деятельности на товарных рынках. При этом следует отметить, что товаром в рамках указанного договора являются не

2У* Сосна С.А.. Васильева Е.И. Коммерческая концессия л' Комментарий к Гражданскому кодексу

Российской Федерации: В 3 т. Т.2: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Пол ред. Т Е.Абовойи А.Ю.Кабалкина. M., 2(КМ. С. 859-60U.

Термин «коммерческая концессия» использовался: при поцгогоьке ГК РФ как наиболее блшкиП по смыслу английскому терчшу «franchising». Однако у разработчиков проекта части второй ГК РО не было однозначной позиции но нопросу о том, какое название должен носить указанный договор. Си.: Райникав А.С. Соотношение договора коммерческой концессии со смежными гражданско-нралокыми шютгугамн У/ Вестник гражданского права. 2008. С. 7. 261 Гущин В В.. Овчинников А.А. Указ. соч. С. 400.

только пещи, но и работы, услуги и иные объекты, обладающие товарными качествами.

Появление этей формы предпринимательства относят к началу XIX века. По принципу франчайзинга работали фабрика «Singer» (с 1860 г.), компания «Coca Cola» (с 1886 г.), компания «General Motors» (с 1911 г.) и другие всемирно известные фирмы262. На российском рынке в настоящее время активно действуют такие зарубежные франчайзеры как «McDonald's», «Baskin Robbins», «Xerox», сеть отелей «Hilton», «Kempinsky», «Sheraton».

Международная Ассоциация Франчайзинга выделяет 80 отраслей

Л/ «

предпринимательства, в которых используется механизм франчайзинга' . Диапазон видов предпринимательской деятельности для внедрения франчайзинга очень широк - ресторанный бизнес, предприятия общественного питания, аудиторская, юридическая, риэлтерская деятельность, гостиничный бизнес, бытовое обслуживание, туристические услуги, розничная торговля косметическими товарами, одеждой, сбувью, книгами и многие другие виды деятельности.

Если исходить из общего определения договора франчайзинга и практики его применения в международной торговле, то для такого договора характерны следующие основные признаки, наиболее точно, полагаю, сформулированные И.З. Фархутди новым:

- во-первых, договор франчайзинга представляет собой вид предпринимательской сделки, вследствие чего его сторонами могуг быть только предприниматели; - во-вгорых, является взаимообязывающим договором, поскольку права и обязанности по данному договору возникают как у франчайзера, так и у франчайзи; -

в-третьих, рассматривается как комплексный договор, совмещающий в себе элементы пользования правами на интеллектуальную собственность, оказания услуг, купли-продажи, отношений товарищества (партнерства); -

в-четвертых, вследствие своего предпринимательского характера является возмездным; -

в-пятых, носит срочный характер; -

в-шестых, договор франчайзинга характеризуется только ему присущим предметом сделки, которым является «деловой комплекс» - система осуществления предпринимательской деятельности, включающая права на интеллектуальную собственность - фирменное название, товарный знак, ноу-хау, коммерческую тайну и иные промышленные права, а также авторские права и информацию, позволяющую определенным способом производить или продавать товары или оказывать услуги потребителям); -

в-седьмых, не является в чистом виде меновой сделкой в силу того, что, хотя интересы его сторон не совпадают, присутствует общая заинтересованность франчайзера и франчайзи в успешном осуществлении договора (особенно в случае выплаты вознаграждения в виде процента от полученной франчайзи прибыли)205.

Франчайзинг является способом организации предпринимательской деятельности, предполагающий создание обширной сбытовой сети однородных предприятий.

?г'5 Фархутдиноа И.З. Международное инвестиционное право: Теория и практика применения. М., 200.*». С. 209.

Gnwwpm Дж.. Спит Б.. Франчайзинг в малом бизнесе / Н:р. с англ. под рсл. JU9. Павловой. М„ 1996. С. 7.

области. Создание франчайзинговых сстсй позволяет расширять границы предпринимательской деятельности, создавая новые ниши рынка, при этом не вкладывая собственные финансовые средства267.

Первоначально договор франчайзинга, как отмечает Ю.И. Свядосц, рассматривался представителями западных правовых доктрин как разновидность договора об исключительной продаже товаров, по которому продавец предоставляет покупателю исключительное право продажи товаров, являющихся объектом купли-продажи между ними, на определенной территории или указанной клиентуре. Покупатели по таким договорам призваны выполнять роль звеньев товаропроводящей сети и являются дистрибьюторами. Специфика договора о франшизе как разновидности догозора об исключительной продаже товаров, по мнению Ю.И. Свядосца, «огрсдслястся условиями с коммерческой, технической и организационной помощи привилегированному покупателю продавцом при продаже покупателем товаров и/или оказании услуг третьим лицам...» '™.

С точки зрения М.И. Кулагина, основной целыо использования договора франшизы (для крупных товаропроизводителей) является создание системы распределения товаров. Так, автор подчеркивает, что: «практически полная зависимость розничного коммерсанта или небольшого предприятия обслуживания может быть установлена при помощи договора франшизы, по которому компания предоставляет другим лицам право использовать определенные торговые знаки, названия, символы для обозначения некоторых видов деятельности, продуктов или услуг...»269.

Учитывая наг.ичис сходства договора коммерческой концессии и франчайзинга, в научной литературе наблюдается отсутствие единою мнения в части квалификации рассматриваемых правоотношений.

лпл

исключительных прав"' . Между тем вопросы лицензионных соглашений, как обоснованно отмечает Б.И. Пугинский, - это лишь часть, причем вспомогательная, по отношению к задаче реализации товара271.

Другие авторы усматривают в нравах и обязанностях пользователя по договору коммерческой концессии сходство с обязательствами торговых посредников агентов, дилеров, дистрибьюторов, комиссионеров и других лиц, действующих на основании договоров, лредусматриьающил комплекс мер, направленных на продвижение товаров продавца на рынке через своего контрагента272. Наряду с этим, некоторые авторы рассматривают договор коммерческой концессии как договор простого товарищества или совместной деятельности, указывая на особый характер взаимоотношений, согласованное управление имуществом, особый порядок расчетов2,3.

Вместе с тем представляется правильной позиция ученых, которые квалифицируют договор коммерческой концессии как самостоятельный вид договора, воспринятый российским правом из зарубежной практики. Так, С.А. Сосна и E.II. Васильева отмечают, что российский договор коммерческой концессии по содержанию представляет собой аналог зарубежного договора франчайзинга27,1 . И.В. Витрянский считает, что договор коммерческой концессии в целях определения его места в системе 1ражданско-нравовых договоров, может быть отнесен к категории договоров о возмездном оказании услуг, при этом являясь самостоятельным видом договора 2,5.

Вместе с тем, следует отметить, что наименование гл.

Полагаю, что договор коммерческой концессии является самостоятельным видом предпринимательского договора, которому присущи определенные характерные черты (признаки), отличающие его от иных видов договорных обязательств. Прежде всего, следует отметить специфику предмета договора коммерческой концессии. В соответствии с ч. 1. ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных npaD, включающий право па товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные

т Брагинский М.У!.% Витрянский В.В. Договорное право. Книга греп.а; Договоры о кыполнешм рабог и оказании услуг. М., 2003. С. Ш.

дилширом обьсмы исключительных прав, в час шиит и, пи коммерческие

обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Комплекс исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, состоит из совокупности объектов интеллектуальной деятельности2'6. В настоящее время правовой режим предоставления права пользования объектами интеллектуальной деятельности, включая товарный знак, знак обслуживания, секрет производства (ноу-хау), регулируются нормами ч. IV ГК РФ2'7. Именно комплексность передаваемых прав, как отмечает Е.А. Суханов, отличает договор коммерческой концессии от лицензионных договоров, поскольку предоставляет возможность использовать не один определенный объект интеллектуальной собственности, а комплекс исключительных объектов, а также иных имущественных прав2'*.

По договору коммерческой концессии в обязательном порядке должно передаваться право па товарный знак, т.е. обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей (п. 1 ст. 1477 ГК РФ), и знак обслуживания, т.е. обозначения, служащие для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг (п. 2 ст. 1477 ГК РФ).

Вместе с тем следует подчеркнуть, что исходя из формулировки ст. 1027 ГК РФ передача права на использование в своей деятельности пользователем токарного знака и знака обслуживания является единственным существенным условием для признания договора коммерческой концессии заключенным (п. 1 ст. 1027 ГК РФ). Никакие другие условия данная статья при определении предмета договора коммерческой концессии не упоминает.

ш Сосна СЛ., Носнлнсни И И Укаг соч. С. 254.

Российская Федерация является участником Париже ко 1 конвенцией об охране промышленной собственности от 20.03.1883 г., ратифицированной СССР 19.09. J9GS г., предметом регулнро&лжи которой яшышгея объекты исключительных преж // Ведомости Bepxoeiwro Сонета СССР. I96S. >V*40. С. 363. 37* Гражданское irpaao: В 2 т.Том II, полутом I: Учебник / Огь. ред. проф. ЕЛ. Суханов. М., 2004. С. 625.

Однако следует особо подчеркнуть, чю при лим для заключения договора коммерческой концессии в комплекс исключительных прав должны входить К:1К право па товарный знак, так и право на знак обслуживания, поскольку анализ ст. 1027 ГК РФ не позволяет разделить два этих правомочия 279. Полагаю, данное положение представляется весьма спорным, поскольку товарный знак и знак обслуживания - понятия, разные по сути. Это прежде всего следует из определения товарного знака и знака обслуживания как совершенно разных средств индивидуализации: товарные знаки служат для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, а знаки обслуживания - для индивидуализации выполняемых юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем работ или оказываемых услуг.

Например, у иностранной компании, которая занимается производством определенного товара, могут возникнуть трудности при

заключении договора с российским юридическим лицом, поскольку, руководствуясь правилами ст. 1027 ГК РФ, договор коммерческой концессии можно заключить, только если стороны договорятся о передаче и товарного знака, и знака обслуживания. В связи с этим представляется, что формулировка предмета договора коммерческой концессии, зафиксированная в п. 1 ст. 1027 ГК РФ, требует уточнения. По сути, этим законодатель существенно ограничивает возможность субъектов предпринимательских отношений на заключение договора коммерческой концессии, во многих случаях делая его заключение невозможным* .

В этом смысле старая редакция ст. 1027 ГК РФ до внесения в нее изменений Федеральным законом от 18.12.2006 г. №231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского Кодекса Российской Федерации»281

представляется более точной, поскольку законодатель преду ем стрнвол альтернативность передаваемых прав. Договор коммерческой концессии определялся как договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных пргв - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

В целом следует отметить, что с внесением изменений, Предусмотренных названным Законом №231 -ФЗ, существенно изменилась формулировка состава комплекса исключительных прав по договору коммерческой концессии, поскольку из комплекса исключительных прав, подлежащих передаче, изъято право на фирменное наименование. Фирменное наименование определяется теперь как средство индивидуализации юридического лица (сг. 1473 ГК РФ), то есть по аналогии с именем человека является личным неимущественным правом, не подлежащим отчуждению либо передаче по каким-либо основаниям.

Распоряжение исключительным правок па фирменное наименование, в

том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права

использования фирменного наименования не допускается (п. 2 ст. 1474 ГК

РФ), поскольку фирменное наименование определяется как средство

индивидуализации юридического лица, а не предприятия, которым владеет

282

это юридическое лицо .

Таким образом, анализ ст. 1027 ГК РФ позволяет определить предмет договора коммерческой концессии как комплекс исключительных прав, подлежащих передаче от правообладателя пользователю, для использования их последним в предпринимательской деятельности, которая включает в себя передачу и рана ла товарный знак и знак обслуживания и других исключительных прав.

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя н определенном объеме (в частности с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Существенной особенностью в оценке предмета договора коммерческой концессии, исходя из ст. 1027 ПС РФ, является предоставление в его рамках лишь права использовать соответствующие исключительные нрава, принадлежащие правообладателю, без их передачи пользователю. Вместе с тем Ю.В. Романцом была высказана точка зрения, согласно которой дэговор коммерческой концессии «является договором, входящим в группу обязательств, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование», «нормы института коммерческой концессии так же, как и правила о любом договоре, направленном на передачу объектов гражданских прав во временное пользование, регламентируют правовые элементы, связанные с передачей объектов гражданских прав, пользованием ими и их возвратом» .

Действител ьно, договор коммерческой кон цессии пре д« :олагает передачу правообладателем принадлежащих ему прав па объекты исключительной собственности пользователю на определенный срок (т.е. в пользование или d аренду), о связи с чем о этом догоооре используются отдельные элементы, присущие арендным правоотношениям. Однако по договору коммерческой концессии передача имущества контрагенту ire производится. Речь идет только о предоставлении права на использование этих прав92.

Данная особенность, как обоснованно отмечают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, отличает договор коммерческой концессии например от договора об уступке патента на объекты промышленной собственности, по которому вместе с передачей патента передаются и все исключительные права патентообладателя93. Кроме того, принципиальное значение имеет цель предоставления пользователю права па использование комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Правообладатель, заключая договор коммерческой концессии, преследует определенную цель, а именно создание производственной, торговой или сбытовой сети для продвижения своих товаров или услуг, расширения рынка их сбыта2*6.

Исходя из п. 3 ст. 1027 ГК РФ специфичным является субъектный состав договора коммерческой концессии. Обе стороны, правообладатель и пользователь, должны иметь предпринимательский статус: юридические лица, в том числе иностранные, - статус коммерческой организации, физические - статус индивидуального предпринимателя. Эта особенность субъектного состава обусловлена тем, что указанный комплекс исключительных прав используется в предпринимательской деятельности, основной целыо которой является извлечение прибыли, в связи с чем договор коммерческой концессии относится к разновидности предпринимательского договора.

Вместе с тем в мировой практике, в отличие от российского законодательства, стороны сходного с коммерческой концессией франшизного соглашения именуются франчайзер или франшизодатсль с одной стороны, и франчайзи или франшизополучатель с другой. При этом

франчайзер выступает п роли правообладателя и, как правило, является

крупной компанией, которая имеет широко известную торговую марку и другие ресурсы интеллектуальной собственности, использующиеся для организации франшизного бизнеса, а также высокий имидж на потребительском рынке287.

Франчайзи или франшизополучатель - лицо, обладающее предпринимательским статусом и приобретающее у крупной фирмы- правообладателя на определенный срок и на определенных условиях исключительное право (франшизу) на ведение коммерческой деятельности с использованием товарного знака и технологий на определенной территории2,4**. В таких случаях ключевое значение для правообладателя, как отмечают многие акторы, приобретает то обстоятельство, что пользователь является независимым субъектом рыночных отношений, самостоятельным предпринимателем, владельцем собственного бизнеса2*''.

Коммерческой концессии как правовой форме франчайзинга в России присуща значительная специфика прав п обязанностей сторон лши договора. Круг прав и обязанностей, составляющих содержание рассматриваемого договора, позволяет выделить данный договор в самостоятельный сложный вид договора.

В соответствии со ст. 1031 ГК РФ правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

Кроме того, правообладатель, наделяя пользователя правом на использование комплекса исключительных прав, обязан оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, обучать его работников, контролировать качество производимых товаров (работ, услуг). При этом в новой редакции гл. 54 ГК РФ исключена императивная обязанность правообладателя пыдапать пользователю предусмотренные

договором лицензии. До введения ч. IV ГК РФ на правообладателя возлагалась обязанность предоставления пользователю предусмотренных договором лицензий, их оформление в установленном законом порядке. Под лицензией понималась не лицензия (разрешение) на осуществление определенных видов деятельности, которая была предметом рассмотрения в параграфе третьем предыдущей главы, а лицензия на использование объектов, регулируемых патентным законодательством. Следует отметить, что в отличие от российской практики оформления и выдачи лицензий пользователю, международная практика франчайзинга возлагает эту обязанное!], на франшизополучателя, включая оплату всевозможных сборов и пошлин.

С учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем по договору коммерческой концессии, на пего налагаются определенные обязательства 94 . В соответствии со ст. 1032 ГК РФ пользователь обязан использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя только указанным в договоре образом. Пользователь ведет предпринимательскую деятельность под именем правообладателя, что может нанести существенный ущерб деловой репутации последнего. Указанным обстоятельством объясняется наличие императивных норм, обязывающих пользователя обеспечивать соответствие качества производимых им па основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Также пользопитсль по договору коммерческой концессии обязан соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав.

Вместе с тем в соответствии со ст. 1032 ГК РФ наряду с перечисленными обязанностями пользователь должен: -

оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя; -

не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от- него конфиденциальную коммерческую информацию; -

предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором; -

информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Целесообразно в контексте данного исследования отмстить, что в мировой практике достижение франшиэополучателсм тождественного сходства с франшизодателем является неотъемлемой чертой франчайзинга и необходимым условием успешной деятельности владельца франшизы. Нередко франшизным предприятиям свойственна даже большая степень схожести с франшизодателем, чем филиалам или дочерним фирмам головной компании-правообладателя 291.

Договором коммерческой концессии по аналогии с практикой заключения дошьира франчайзинга могут быть предусмотрены определенные ограничения прав сторон. Указанные ограничения, как правообладателя, так и пользователя, могут выражаться в следующих добровольно принимаем I,IX сторонами обязательствах: -

обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой терри тории; -

обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав; -

отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя; -

обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Применительно к последнему из перечисленных ограничений следует отмстить, что в зарубежной практике местоположение будущего франшизного предприятия заранее определено франшизодателем и входит в разработанную модель франшизы и является обязательным требованием любого договора франчайзинга .

Вместе с тем, отмеченные ограничительные условия могу; быть признаны недействительными по требованию антимонопольного оргена или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

ж Спииелчи-хп С. Р&зенбер. P.M., Scp.iu С. Франчайзинг - пут» к бигагству. М. 2007. С. 65 - ЯЗ.

Наряду с отмеченным необходимо указать на ничтожность условий, которые ограничивают права сторон по договору коммерческой концессии, и в силу которых: -

правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен; -

пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.

Специфичным условием рассматриваемого договора является также порядок выплаты вознаграждения. Согласно ст. 1030 ГК РФ вознаграждение

по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользоеатслсм правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

В отличие от такого подхода в международной практике финансовые взаимоотношения франшизодателя и владельца франшизы основшы на сложной системе компенсаций, которая включает в себя ряд обязательных и договорных платежей. Как правило, первый обязательный платеж - единовременная плата франшизы, так называемый вступительный или первоначальный взнос во франшизную систему, оплачиваете* при заключении договора франчайзинга. Размер вступительного взноса может составлять от тридцати до семидесяти процентов стоимости всей франшизы

и, ICQ К правило, покрывает расходы франшизодателя па содействие

пользователю в переустройстве его компании и организацию франшизной системы. Произподт тся оценка и подбор месторасположения франшизной точки пользователя, обучение персонала франшизной точки франшизииолучатсля, обучение бухгалтерскому и управленческому учету, предоставление унифицированной документации по учету стандартных фран ч айзинговых oi юра ци й293.

Помимо вступительного взноса в систему обязательных платежей в договорных связях то франчайзингу входит также оплата управленческих услуг франшизодагеля по содержанию фраичайзинговой системы, получившае название в мировой практике «роялти» или «сервисная плата». В отличие от единовременной оплаты эти периодические отчисления производятся на регулярной основе и являются текущими платежами, составляющими основное вознаграждение владельца франшизы. Роялти или сервисная плата может выплачиваться разными способами.

Одним из наиболее распространенных способов по этому договору является выплата в виде определенного процента от объема продаж, отчисляемого еженедельно или ежемесячно франшнзодателю. Зарубежные

специалисты по франчайзингу считают, что еженедельные расчеты позволяют в большей степени контролировать ход предпринимательской деятельности владельца франшизы и, таким образом, в случае необходимости эффективно реагировать на малейшие отклонения от модели ведения бизнеса. Более того, еженедельные отчисления защищают интересы франшизодателя и потому, что в обязательства фраишизодателя не входит предоставление владельцам франшиз регулярных краткосрочных кредитов294.

Сервисная плата может устанавливаться и в виде фиксированных ежемесячных платежей, и в виде наценки, начисляемой франшизодателем на закупочную стоимость сырья при обязательной продаже его

ллг

франшизонолучателю . Однако указанные способы исчисления сервисной платы менее распространены на практике.

В договоре франчайзинге; могут быть оговорены и иные дополнительные платежи, которые получаст франшизодатель от владельца

291 См.:KvxficNNMxiВ.В. Укагссиг. C.I39-143; //cwwc.-w/cerСЛ Опенка коммерческой концессии// Хозяйство и нрлио. 2000. Хо 3. С. 107; Пугииский В.И. Коммерческое право России. M., 201)*. с Г. 353.

MtoppcuЯ. Франчайзинг /Пер. с англ. К. Любимова. СПб., 2004. С. 5S - 62 ж Кояесткоо В.В. Уют. соч, С. 140

франшиз. К Ним .можно ишесш доход иг арендных нлакежей, диход от

каждой новой открытой франшизной точки, плата за возобновление договора по окончании срока его действия, доход от лизинга оборудования, доход от дополнительного обучения персонала, а также другие дополнительные платежи. Например, в отношении обучения персонала следует отметить, что в стоимость франшизы входит, как правило, обучение базового персонала и не включается обучение всех наемных работников, имеющих отношение к функционированию будущего предприятия. Кроме того, дополнительное обучение проводится в случае построения разветвленной фраичайзинговой сети на определенной договором территории.

В связи с вышеизложенным необходимо отметить. что предусмотренная российским законодательством система вознаграждения по договору коммерческой концессии нуждается о дальнейшей доработке и развитии но аналогии с международными стандартами построения франчайзи нговых систем.

При рассмотрении правового механизма коммерческой концессии по российскому законодательству как формы организации предпринимательской деятельности иностранными компаниями следует обратить внимание на особенности порядка - заключения указанного договора. В соответствии со ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. При этом, как известно, договор в письменной форме может быть заключен не только путем составления одного документа, подписанного сторонами, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Характеризуя этот процедурный аспект договора коммерческой концессии, следует учитывать, что он может быть заключен исключительно путем составления единого документа, подписанного сторонами. Нссмогрл на отсутствие соответствующей нормы в гл. 54 ГК РФ, использование иных способов заключения договоров исключается, поскольку ГК РФ помимо требования об обязательной письменной форме предусматривает также требование об обязательной регистрации договора коммерческой концессии (п.2 ст. 1028 ГК РФ). В связи с этим очевидно, что на регистрацию может быть представлен лишь единый текст договора в форме документа, подписанного обеими сторонами, а не различного рода переписка между

296

ними .

Особенностью договора коммерческой концессии, в отношении которого не соблюдена письменная форма, является то, что он признается ничтожной сделкой. В соответствии со ст. 167 ГК РФ заключенная таким образом сделка не порождает для сторон юридических последствий, за исключением чех, которые связаны с сс недействительностью (реституции), поскольку сам договор считается недействительным с моменга его заключения.

До недавнего времени порядок регистрации договоров коммерческой концессии определялся специальным ведомственным актом - Приказом Минфина РФ от 12.08.2005 г. №Ю5-н «О регистрации договоров

• опт

коммерческой концессии (субконцессии)»" . Существовала система двойной регистрации договоров коммерческой концессии, о недостатках которой высказывалось мнение многими учеными2'8. Так, договор коммерческой концессии регистрировался органом, осуществлявшим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя.

В случаях, когда правообладателем являлось иностранное юридическое лицо, регистрация договора осуществлялась регистрирующим органом, осуществившим регистрацию юридического лица, являющегося пользователем. Таким органом являлась Федеральная налоговая служба

России. Следовательно, регистрация договора коммерческой концессии

осуществляется по месту регистрации российского юридического лица.

Кроме того, в случае использования объекта, охраняемого в соответствии с

патентным законодательством, договор коммерческой концессии подлежал

регистрации федеральным органом исполнительной власти в сбласти

299

патентов и товарных знаков .

Однако с принятием Закона №231-Ф3 функции по государственной регистрации договоров коммерческой концессии возложены на федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В настоящее время таким органом является Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) 100 . При этом, необходимость регистрации доюворов коммерческой концессии в Роспатенте обусловлена наличием регистрационной процедуры не только при возникновении и закреплении исключительных прав на товарные знаки, изобретения и другие объекты промышленной собственности, но и при передаче этих прав 301 . В соответствии со ст.ст. 1028, 1036, 1037 ГК РФ регистрации подлежат не только сам договор коммерческой концессии, но и вносимые з него изменения, его прекращение, а также досрочное расторжение.

Представляется очевидным правомерность требования закона о заключении такого договора с элементами франчайзинга в письменной форме. Подобное требование присутствует повсеместно в зарубежной практике и оправдано сложным характером взаимоотношений по дш-опору франчайзинга. Одтко процедура обязательной регистрации договоров коммерческой концессии в законодательстве зарубежных стран отсутствует.

т/у Варданян М.Л. Франчайзинг как форма привлечения мноегкшимх инвестиций в прслпринимлтсльской деятельности //Закон. 2006. Ш С. 103.

w Постановление Праитсдилиа РФ от 16.06.2004 г. >299 <»0(> угиерждении Положении о Федеральной службе по ингедлскту&лььой собсшснности, патентом и тоиарнмм «пакам» // СЗ РФ. 28-06.2004. !«><>. Ст. 266S.

1 УабеганяоЛЛ, Евдокимова К.А. Ноиад концепция до1Ч>вора коммерческой концессии, принятая в спичи с введением в деисшне часш чегнеркш Гражданского кодекса Российской Федерации И Праьи и экономики. 2008. к-г. С. 51.

Вероятно, это связано с тем, что при прохождении через государственные регистрационные органы конфиденциальные положения, содержащиеся в договоре франчайзинга, связанные с информацией о ноу-хау, секретом производства, могут стать известными третьим лицам и утратить коммерческую тайну, поскольку франчайзинг предполагает предоставление в пользование разработан г iyio правообладателем бизнес-модель.

В контексте рассматриваемого вопроса представляется не совсем попятным, какие цели преследуются законодателем при установлении процедуры государственной регистрации договора коммерческой концессии. Например, целью государственной регистрации договоров, предметом которых является передача объекта недвижимого имущества, является проверка нрав и законных правообладателей, кадастровый учет объектов недвижимого имущества. При этом, какая-либо юридическая экспертиза рассматриваемого договора соответствующими нормативными актами не предусмотрена.

Между тем на практике, во избежание процедур регистрации договора коммерческой концессии, стороны оформляют отношения в части передачи прав на объекты интеллектуальной собственности несколькими договорами - лицензионным, договором аренды, дистрибьюторским, договором комиссии, договором о совместной деятельности, полагая, что регистрировать такие договоры не требуется. Тем более что российское законодательство не содержит четких критериев раэфапичения лицензионных, дистрибьюторских договоров и договоров коммерческой концессии. Однако в ряде случаев дистрибьюторские договоры или договоры о совместной деятельности квалифицируются судами с полиции оценки существа правоотношений договорами коммерческой концессии. Основываясь на этом, суды мриглшют их ничтожными со пссми последствиям», предусмотренными для ничтожных сделок.

В связи с этим, основываясь на приведенных доводах, полагаю целесообразным упростить процедуру регистрации договоров коммерческой концессии, заменив ее щкщсдурой уведомления патентных ведом mis или иных уполномоченных органов о получении права использования конкретной торговоГ( марки или товарного знака.

В контексте изложенною необходимо подчеркнут ь, что франчайзинг в силу своей специфичной правовой природы предоставляет широкие возможности отечественным компаниям перенять деловой и управленческий опыт, технологии зедущих иностранных компаний, приемы и методы ведения предпринимательской деятельности, разработанЕIые в мировой экономике с цслыо повышения уровня хозяйствования в России. В целом появление в отечественном законодательстве и дальнейшее развитие конструкции договора коммерческой концессии актуально в части организации предпринимательской деятельности между российскими и иностранными лицами на товарных рынках.

Исходя из проведенного анализа, считаю, что рассматриваемый договор является самостоятельным видом предпринимательского договора, воспринятого российским правом в форме договора коммерческой концессии. Его предмет, существенные условия, права и обязанности сторон, составляющие его содержание, свидетельствуют о его сходстве с договором франчайзинга по зарубежному праву. Наиболее емкое определение указанного договора приводится в Европейском Этическом Кодексе франчайзинга, который был принят Европейской Федерацией Франчайзинга. Согласно его положениям франчайзинг - это система продвижения на рынке товаров и/или услуг или технологий, которая основана на тесном и продолжительном сотрудничестве между юридически и финансово раздельными и независимыми предприятиями - франчайзером и франчайзи, посредством которой франчайзер предоставляет право и возлагает обязанность на франчайзи осуществлять бизнес в соответствии с концепцией

"ПО

франчайзера' .

Вместе с тем возможность использования иностранными компаниями договора коммерческой концессии в качестве регулятора их отношений с российскими субъектами предпринимательства сдерживается, полагаю, несовершенством отечественного законодательства. На сегодняшний день, применительно к рассматриваемой проблематике пи общие положения ГК РФ, ни гл. 54 ГК РФ не являются достаточными для полноценного и эффективного развития франчайзинга в России. Прежде всего, существенным тормозом является отсутствие понятия «франчайзинг» в российском законодательстве. При этом считаю необходимым не только ввести термин «франчайзинг» в ГК РФ, но и заменить наименование сторон: правообладателя на франчайзера, а пользователя на франчайзи.

Кроме того, в связи с отсутствием понятия «франчайзинг» в российском праве иностранные компания неизбежно сталкиваются с определенными трудностями при квалификации попятил «коммерческая концессия» исходя из норм гл. 54 ГК РФ, ошибочно отождествляя их с концессионными соглашениями, а не с договором франчайзинга с учетом международной практики и законодательства зарубежных стран.

Считаю, что нормы статей гл. 54 ГК РФ в определенной степени способствуют регулированию отношений франчайзинга, на основании которых правообладатель (предприниматель, обладающий известной «фирмой», которая пользуется авторитетной рыночной репутацией), предоставляет другому предпринимателю (пользователю) исключительные права на нее с целью использования ее последним в его собственной предпринимательской деятельности.

В связи с этим следует также внести в гл. 54 ГК РФ изменения с целью законодательного закрепления гарантий и способов защиты прав иностранных правообладателей для снижения высокого

предпринимательского риска, который не стимулирует привлечение иностранных франчайзеров на территорию России и организации предпринимательства па принципах классического франчайзинга на российском рынке.

Широкое распространение франчайзинга но многих странах доказывает оправданность и эффективность использования этой формы предпринимательства. Полагаю, что сделанные предложения по совершенствованию российского законодательства будут способствовать внедрению этого договорного механизма предпринимательскою взаимодействия иностранных и российских субъектов на территории Российской Федерации.