<<
>>

Понятие медиации

Одной из особенностей медиации как процедуры АРС является подвижность ее процедурной формы и отсутствие строгой определенности в ее содержании. Если судебный процесс осуществляется по строгому, установленному законом процессуальному регламенту, процедурная структура медиации является динамичной, часто неписаной.

Отсутствие универсальных правил и стандартов медиации, разнообразие практики, подходов к пониманию ее содержания, а также заметная разница в стилях практикующих медиаторов - это лишь немногие факторы, которые не позволяют выработать единого понятия медиации, содержащего четкие критерии ее определения, и тем самым отграничить ее от других процедур, схожих по содержанию и некоторым признакам.

В то же время выработка такого понятия представляется необходимой не только с научной, но и с практической точки зрения. Связано это может быть, например, с необходимостью обеспечения четкости правового регулирования медиации. Практический вопрос разграничения медиации и других видов примирительных процедур возникает при наличии нескольких нормативных актов, регулирующих процедуры внесудебного урегулирования споров. Так, например, в Германии в начале века был введен в действие § 15a Вводного закона к ГПК, в котором предусматривается возможность отдельных федеральных земель принимать региональные законы об обязательном проведении досудебных примирительных процедур по определенным категориям . На основании данного параграфа были приняты региональные законы и в каждой федеральной земле созданы службы примирения, проводящие примирительные процедуры в порядке, предусмотренном § 15a Вводного закона к ГПК и региональным законодательством . В соответствии с положениями Европейской директивы ЕС 2008/52/ЕС от 21 мая 2008 г. "Относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах" (далее - Директива ЕС "О медиации") в 2012 г.

Германия приняла национальный закон "О поддержке медиации" (далее - Закон Германии "О медиации"). Таким образом, в Германии появился специальный закон, регулирующий вопросы проведения медиации по гражданским и коммерческим делам, и хотя прямого противоречия с ранее принятым законодательством о примирительных процедурах в настоящее время не выявлено в связи с практической невозможностью разграничения медиации от других примирительных процедур, возникает обоснованный вопрос о том, должна ли деятельность ранее созданных служб примирения, а также нотариусов и адвокатов, занимавшихся проведением примирительных процедур по гражданским делам на основании § 15a Вводного закона к ГПК Германии, подпадать под действие нового Закона о медиации. Или же речь идет о другом виде процедуры, который регулируется специальным законодательством и не связан с медиацией?

--------------------------------

Risse J., Bach I. Wie frei muss Mediation sein? - Von Politik, Ideologie, Gesetzgebern und Gerichten. SchiedsVZ, 2011. S. 14.

Munzberg R. Die Schranken der Parteivereinbarungen in der privaten internationalen Schiedsgerichtsbarkeit. Berlin, 1970. S. 312; Seybold J. Mediation und gerichtliches Verfahren. Hamburg, 2009. S. 122.

Аналогичный вопрос появился в связи с принятием российского Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ. В соответствии со ст. 15 ФЗоПМ законодательно устанавливается наличие в России двух видов медиаторов, действующих на профессиональной и на непрофессиональной основе. Одной из отличительных черт между этими двумя группами медиаторов является прохождение ими специального курса обучения медиации. Таким образом, на законодательном уровне создается возможность проведения примирительной процедуры "медиаторами", в том числе не имеющими специальных познаний в области медиации, не владеющих навыками и техниками проведения данного вида процедуры.

Можно ли в таких случаях называть проводимую ими примирительную процедуру медиацией?

Одной из целевых профессиональных групп, которой можно было бы поручить проведение примирительной процедуры, - нотариат . Специальные положения о возможности проведения процедуры по урегулированию спора были введены в законопроект ФЗ "О нотариате и нотариальной деятельности в РФ" , где нотариальная примирительная процедура также названа медиацией. Однако с учетом особенностей нотариальной практики как особой профессиональной группы, в основе деятельности которой заложены многие принципы, созвучные принципам, на которых основывается практика медиации, возникает вопрос о распространении действия ФЗоПМ на практику нотариальной примирительной процедуры. Является ли проводимая нотариусами процедура урегулирования спора медиацией или же совершенно особым видом примирительной процедуры, порядок проведения которой должен регулироваться исключительно нормами профессионального права нотариусов?

--------------------------------

Ярков В.В. Нотариат и медиация: постановка вопроса // Третейский суд. 2005. N 5. С. 150.

См.: проект Закона на сайте ФНП: www.notariat.ru.

Для ответа на эти вопросы необходимо очень четкое представление о том, что именно следует понимать под медиацией и в чем состоит ее отличие от других форм посредничества в конфликтах. В данном вопросе нельзя полагаться исключительно на отечественное законодательство и правовую доктрину. При изучении медиации как явления, развитие и распространение которого во многом связано с процессом глобализации, необходимо принимать во внимание как можно большее количество различных подходов и точек зрения, при максимально широком географическом охвате.

В то же время нельзя забывать, что в своем развитии медиация не может не подвергаться влиянию той среды, в рамках которой она практикуется. Таким образом, в каждой отдельной взятой стране, где практика медиации уже имеет существенное распространение, существуют свои национальные, культурные и правовые особенности, влияющие как в целом на формирование институтов медиации , так и на практику ее применения .

--------------------------------

Под институтами медиации здесь и в дальнейшем будут пониматься профессиональное сообщество медиаторов, учреждения, осуществляющие обучение медиации, допуск к практической деятельности и практику медиации.

Вопрос о возможности выработки общих стандартов и правил в медиации также является спорным и по-разному решается, например, в зависимости от принадлежности страны к системе англосаксонского или романо-германского (континентального) права. См. более подробно: Alexander N. Internationale Entwicklungen der gerichtsnahen Mediation. In: Ferz S. Rechtskultur-Streitkultur-Mediation. Hamburg, 2003. S. 40.

На сегодняшний день изучение российского и иностранного законодательства, а также специальной доктринальной литературы и имеющейся практики позволяет выделить три основных подхода к пониманию медиации, которые можно условно обозначить как собирательный, рамочный и исключительный. Каждый из этих подходов к пониманию медиации обладает рядом особенностей и состоит главным образом в следующем.

Собирательный подход. При данном подходе медиация рассматривается как максимально широкое "собирательное понятие" (нем. Containerbegriff), включающее в себя все возможные варианты примирительных процедур с участием посредника, от любых форм непрямых переговоров в политических конфликтах и войнах до школьного, семейного, бытового примирения .

--------------------------------

См.: Кузбагаров Е.В. Институт примирения сторон в уголовном процессе как альтернативный способ разрешения криминальных конфликтов // Третейский суд. 2006. N 5. С. 157 - 160; Петрова Н.Е. Кризис традиционного правосудия и возникновение альтернативных форм разрешения правовых конфликтов // Третейский суд. 2007. N 6. С. 109 - 115; Федоренко Н.В. Медиация: экономические и правовые аспекты // Третейский суд. 2007. N 5. С. 161; Kreissl S. Mediation - von der Alternative zum Recht zur Integration in das Staatliche Konfliktlosungssystem. SchiedsVZ, 2012. S. 230 - 244.

В основе такого понимания медиации находится представление о ее древнем происхождении и зарождении в дипломатии, с последующим принятием в деловом обороте и повседневной практике урегулирования конфликтов .

--------------------------------

Ott M.C. Mediation as a Method of Conflict Resolution: Two Cases. International Organization. Vol. 26. 1972. Nr. 1. P. 595; Елисеева А.А. Институт медиации в условиях инновационного развития российского общества // Журнал российского права. 2011. N 9. С. 34.

Данный подход не позволяет определить суть медиации и необоснованно включает в данное понятие слишком широкий круг процедур и форм урегулирования конфликтов, различных по своей природе . Таким образом, действительная процедура медиации, практика которой базируется на ряде правил и принципов, оказывается обезличенной и затерянной в массе схожих с ней процедур.

--------------------------------

См. критику собирательного подхода: Glasl F. Mediation zwischen Anspruch und Wirklichkeit. Eine Bestandsaufnahme von 2009 in sieben Thesen. GPB. 2009. Nr. 3. S. 129 - 133.

Пожалуй, одним из проявлений данного подхода является деление медиации на основанную на интересах (interest-based-mediation), т.е. когда попытка урегулирования принимается на основе выявления интересов сторон и поиска на их основе общего решения, и основанную на праве (law-based-mediation), в которой основную роль играет оценка правовых позиций сторон третьим независимым участником .

--------------------------------

Breidenbach S. Mediation. Struktur, Chancen und Risiken von Vermittlung im Konflikt. Koln, 1995. S. 13 - 17.

Если же обратиться к любой классической литературе по медиации, например к таким авторам, как Фишер и Ури , которые нередко и вполне справедливо упоминаются в качестве отцов-основателей современной медиации, то можно заметить, что разрешение конфликта в данном виде процедуры строится исключительно на интересах сторон, а право играет лишь вспомогательную роль, переводя достигнутые договоренности в рамки существующего правового поля и тем самым обеспечивая их легитимность и содействуя их последующей исполнимости.

--------------------------------

Fisher R., Ury W., Patton B. Getting to YES. How to reach Agreement without giving up. London, 2007.

Кроме того, использование термина "медиация" для процедур урегулирования политических конфликтов может негативным образом сказываться на развитии медиации по гражданско-правовым спорам. Особая ситуация сложилась в Сербии, где, по утверждению немецкого исследователя Ю. Книпер, население с недоверием относится к медиации. Такое отношение связано с проводимыми финским президентом и особым полномочным представителем ООН Мартти Ахтисаари процедурами политических переговоров по урегулированию конфликта между Сербией и албанскими повстанцами, при поддержке НАТО захватившими власть в провинции Косово, которые были названы медиацией. Как известно, данные процедуры не привели к какому-либо положительному результату, и в феврале 2008 г. Косово в одностороннем порядке провозгласило свою независимость. Как отмечает Ю. Книпер, "хотя в данном случае речь шла о политической медиации, термин "медиация" полностью дискредитировал себя в глазах сербского населения" .

--------------------------------

Knieper J. Mediationsgesetze in Sudeuropa. WiRO, 2011. S. 369.

Рамочный подход. При данном подходе медиация рассматривается как рамочное понятие, объединяющее в себе некоторые виды процедур, проводимых с участием третьего независимого лица, не обладающего властным полномочием на разрешение спора в большинстве случаев по гражданским, семейным и коммерческим спорам, исключая процедуры примирения в политических и ряде других конфликтов .

--------------------------------

Lebovits G., Ramirez L. Alternative Dispute Resolution in Real Estate Matters: The New York Experience. Cardozo Journal of Conflict Resolution, Vol. 11. P. 437.

Данное понимание медиации основывается на делении всех альтернативных форм разрешения споров на три группы, где к первой относятся формы, предусматривающие прямое взаимодействие конфликтующих сторон (переговоры), ко второй группе - формы с участием посредника, не обладающего полномочием по разрешению спора (медиация), к третьей группе - формы с участием посредника, имеющего полномочие по разрешению спора (арбитраж) .

--------------------------------

Beck L. Mediation und Vertraulichkeit. Frankfurt am Main, 2009. S. 34.

Несмотря на то что данный подход имеет значительное распространение и находит не только большое количество сторонников среди специалистов, но и прямое выражение в ряде законодательных актов, растущая институционализация медиации и ее последовательное содержательное отграничение от других схожих форм (например, модерация и консилиация) очевидно указывают на необходимость разработки более детальных критериев определения медиации для ее последующего отграничения от смежных форм примирительных процедур, обладающих схожими признаками.

Например, в Германии, где, как и в России, в первые годы появления медиации данный термин часто использовался как синоним категории "посредничество" (Vermittlung) или "примирение" (Schlichtung) , в настоящее время происходит все более четкое формирование медиации как отдельного вида примирительной процедуры, отличающегося от обычного неструктурированного процесса примирения и других форм посредничества в конфликтах. Основой для проведения разграничения послужило различие в личности и роли посредника. Так, в уже известной ранее немецкой процедуре примирения посредником, как правило, выступает лицо, обладающее определенным авторитетом и признанием со стороны общества , в то время как в медиации речь идет о специалисте, обладающем профессиональными познаниями в области управления конфликтами и специальными техниками их урегулирования.

--------------------------------

Hess B. Verbrauchermediation. ZZP. 2005. Nr. 4. S. 429.

Beck L. Mediation und Vertraulichkeit. Frankfurt am Main, 2009. S. 34.

Одним из наиболее известных случаев применения процедуры примирения (Schlichtung) в Германии стала попытка урегулирования спора, связанного с возведением в Штутгарте подземного вокзала нового поколения "Штутгарт-21" (Stuttgart-21), вызвавшая серьезную волну протестов среди населения. Сам проект реализуется Дойче Баном (Deutsche Bahn - "Немецкие железные дороги") при финансовом участии Федеративной Республики Германия, Земли Баден-Вюртемберг, Союза Регион Штутгарт, города Штутгарт, аэропорта Штутгарт ГмбХ и Европейского союза. Общая стоимость проекта превышает четыре млрд. евро.

Несколько тысяч жителей города выступили против реализации данного плана и потребовали проведения референдума по вопросу перестройки вокзала, полагая, что реализация плана "Штутгарт-21" нанесет существенный вред окружающей среде, приведет к разрушению исторических памятников и сама стоимость проекта неоправданно высока с учетом современного финансового состояния Германии и Европы.

14 ноября 2007 г. в городскую администрацию Штутгарта было передано 61 193 подписи горожан за проведение городского референдума по этому вопросу. Рассмотрев данное заявление, Административный суд Штутгарта отказал в проведении референдума.

С ноября 2009 г. в Штутгарте проводились еженедельные "понедельничные демонстрации", в которых принимали участие до несколько тысяч человек. В числе организаторов протестов задействовано несколько общественных организаций, деятельность которых связана с защитой окружающей среды, а также региональное представительство партии "Союз-90/Зеленые". Привлеченными на сторону протестующих специалистами был разработан альтернативный план перестройки вокзала, названный "Копфбанхоф-21" ("Kopfbahnhof-21").

30 сентября 2010 г. многотысячная демонстрация прошла в замковом парке, где должны были проводиться подготовительные работы к началу стройки, предполагавшие вырубку 25 деревьев. В ходе столкновений с полицией более 400 человек было ранено. С середины сентября 2010 г. началось проведение демонстраций сторонникам реализации плана перестройки вокзала.

В итоге правительством было принято решение о проведении примирительной процедуры. Для этих целей в качестве посредника был приглашен известный немецкий политик, в прошлом министр по делам молодежи и председатель Христианско-демократической партии Германии, восьмидесятилетний Хайнер Гайслер (Heiner Geissler). В период с 22 октября по 27 ноября 2011 г. им было проведено восемь "примирительных бесед", общей длительностью около 60 часов. До окончания процедуры примирения все уже начатые строительные работы должны были быть приостановлены, а новые работы не должны были начинаться.

По итогам процесса примирения 30 ноября 2011 г. Гайслер фактически высказался за поддержку проекта перестройки вокзала и предложил свой вариант урегулирования спора под названием "Штутгарт-21 плюс". Данное предложение не устроило противников проекта, и демонстрации продолжились.

29 июля 2011 г. Гайслер предложил на рассмотрение сторон еще один вариант урегулирования спора под названием "Мир в Штутгарте" (Frieden in Stuttgart), в котором был предусмотрен ряд конструкционных модификаций и снижение стоимости проекта до 2,5 - 3 млрд. евро. Данное предложение было встречено позитивно со стороны противников проекта "Штутгарт-21", в то время как главный застройщик и будущий собственник вокзала - Дойче Бан (Deutsche Bahn) его полностью отверг. Показательно, что многие немецкие газеты в период проведения примирительной процедуры непременно называли Х. Гайслера медиатором, а проводимую им процедуру примирения - медиацией . Однако не только не разбирающиеся в тонкостях медиации и примирительных процедур журналисты и обыватели, но и некоторые специалисты, придерживающиеся рамочного подхода к пониманию медиации, вполне могут воспринимать данный случай как один из наиболее ярких и показательных примеров медиации.

--------------------------------

См.: Spiegel On-line: http://www.spiegel.de/politik/deutscnland/0,1518,722021,00.html, Focus On-line: http://www.focus.de/politik/deutschland/stuttgart-21/baustopp-stuttgart-21-mappus-widerspricht-mediator-germany (ссылки даны по состоянию на 29.08.2011).

Как справедливо указывает один из ведущих немецких специалистов в области коммерческой медиации адвокат Йорг Риссе, "медиатор не проводит со сторонами бессистемных разговоров о возможностях мирного урегулирования. Медиация также не направлена на примирение спорящих сторон на основании каких-то мировоззренческих или идеологических представлений. Медиатор - это не пожилой мудрец, имеющий заготовленные соломоновы решения для любой жизненной ситуации. Медиация значительно больше связана с исследованием эффективного ведения переговоров, в которых участвуют стороны, часто упускающие возможность найти решение проблемы в двусторонних переговорах из-за того, что сами неверно проводят эти переговоры" .

--------------------------------

Risse J. Wirtschaftsmediation. Munchen, 2003. S. 7.

Приведенный случай является одним из ярких примеров примирительной процедуры, которая не является медиацией, хотя и воспринимается в качестве таковой представителями как рамочного, так и собирательного подходов.

Особый подход. При данном подходе медиация понимается как особая процедура, схожая с другими видами посредничества (такими, как модерация или консилиация), но имеющая ряд особенностей, главным образом связанных с пониманием роли медиатора, техниками, используемыми в процедуре, и особенностей реализации базовых принципов, положенных в основу медиации. Основное стремление сторонников чистого подхода - усиление дальнейшего процесса институционализации медиации и последующее обособление данного вида процедуры от других видов примирительных процедур на основе ее особого характера, структуры, используемых техник и подходов к урегулированию конфликтов, а также особой роли медиатора.

При данном подходе определение медиации становится более сложным и включает в себя помимо ее общего стандартного описания как "процедуры с участием посредника, не обладающего властным полномочием по разрешению спора и содействующего сторонам в поиске решения", ряд дополнительных критериев, которыми могут быть "взаимовыгодность достигнутого решения", "наличие у посредника специального образования, познаний и навыков по урегулированию конфликтов", "выработка решения на основе интересов сторон" (т.е. итоговое решение должно быть достигнуто в рамках особой кооперативной стратегии, которая в англоязычной литературе называется win-win, т.е. такой вариант решения, при котором выигрывают обе стороны) и др. .

--------------------------------

Goldwich D. Win-Win Negotiations. Singapore, 2010. S. 15.

Определение медиации в чистом виде обладает как преимуществами, так и скрывает в себе очевидные опасности. Возвращаясь к обозначенной выше практической проблеме правового регулирования медиации и других примирительных процедур, можно сказать, что исключительное понимание медиации позволяет избежать возникновения многих проблем в вопросах правового регулирования, в том числе коллизий между нормами различных актов и двойного регулирования. Так, например, при практической реализации данного подхода в определении медиации нотариальная примирительная процедура, как и разговор судьи со сторонами на предмет заключения мирового соглашения, не будет рассматриваться в качестве процедуры медиации и, следовательно, не будет регулироваться положениями законодательства о медиации.

Кроме того, в приведенном выше примере с примирительной процедурой по спору о "Штутгарте-21" посредник также не рассматривался бы в качестве медиатора, так как в классической модели медиации медиатор не делает своих предложений для сторон и не высказывает своего видения относительно возможностей и сценариев урегулирования конфликта. Данное решение должно не только приниматься, но и вырабатываться непосредственно сторонами. Задача медиатора лишь оказать содействие по управлению переговорами, помочь сторонам в осознании интересов и поиске возможных решений, без предоставления им готовых сценариев урегулирования конфликта. Возможно, именно потому, что в приведенном выше споре было принято решение избрать формулу посредничества - "авторитетный пожилой политик с готовыми решениями" вместо "эффективного специалиста по проведению эффективных переговоров", выход из данной ситуации так и не был найден.

Каждый из представленных подходов сегодня имеет своих сторонников и противников в доктринальной литературе, а также некоторое воплощение в законодательстве.

<< | >>
Источник: В.О. АБОЛОНИН. СУДЕБНАЯ МЕДИАЦИЯ: ТЕОРИЯ - ПРАКТИКА - ПЕРСПЕКТИВЫ Книга 6. - М.,2014. – 408 с.. 2014

Еще по теме Понятие медиации:

  1. 1. Понятие примирительной процедуры 1.1. Существо примирительной процедуры
  2. § 1. Понятие, критерии и виды подведомственности дел арбитражным судам 1. Вводные положения
  3. Понятие и виды подведомственности
  4. Понятие медиации
  5. Глава 1. ОТЛИЧИЕ СУДЕБНОЙ МЕДИАЦИИ ОТ ДРУГИХ ВИДОВ СУДЕБНЫХ ПРИМИРИТЕЛЬНЫХ ПРОЦЕДУР
  6. Судебная медиация и смежные процедуры
  7. Основные принципы медиации
  8. Стадия II. Процедура медиации
  9. Правовое регулирование судебной медиации в Европейском союзе
  10. Закон Германии "О поддержке медиации и других процедур внесудебного урегулирования конфликтов" от 21 июля 2012 г.
  11. Доступ к практике судебной медиации
  12. Закон Германии "О поддержке медиации и других процедур внесудебного урегулирования конфликтов" от 21 июля 2012 г.
  13. Понятие и правовая природа арбитражных соглашений
  14. Понятие и значение альтернативных форм досудебного урегулирования споров, вытекающих из налоговых правоотношений
  15. Медиация в налоговых правоотношениях
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -