<<
>>

Основные принципы медиации

Нейтральность медиатора (беспристрастность и независимость)

Нейтральность медиатора является одним из основных принципов процедуры медиации и признается без исключения во всех нормативных актах и доктринальной литературе, которые посвящены медиации .

В отечественном законодательстве этот принцип закреплен в ст. 3 ФЗоПМ, определяющей его как "беспристрастность и независимость медиатора" . Этот принцип имеет неограниченное и прямое действие, а его несоблюдение может привести к отмене результатов медиации и привлечению медиатора к дисциплинарной, гражданско-правовой, а в некоторых случаях даже уголовной ответственности.

--------------------------------

См.: ст. 2 Европейского кодекса поведения медиатора; ч. 4 и 5 ст. 5 Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международной коммерческой согласительной процедуре".

В России см.: Калашникова С.И. Комментарий к ст. 3. В кн.: Комментарий к Федеральному закону "О примирительной процедуре (медиации)" / Под ред. С.К. Загайновой, В.В. Яркова. М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 60.

Обязанность соблюдения данного принципа относится в первую очередь к самому медиатору, который должен сохранять нейтральность как при подготовке к проведению процедуры медиации, так и в ходе процедуры, а также при заключении сторонами медиативного соглашения . Гарантии нейтральности медиации закреплены в ФЗоПМ. К ним следует отнести возможность сторон активно участвовать в выборе медиатора, обязанность медиатора сообщить сторонам об обстоятельствах, препятствующих его нейтральности, добровольность участия в медиации, а также требования, предъявляемые законом к судебным медиаторам.

--------------------------------

Schlieffen Grafin von K., Ponschab R. u.a. Mediation und Streitbeilegung. Berlin, 2006. S. 25.

Согласно ст. 9 ФЗоПМ для проведения процедуры медиации стороны по взаимному согласию выбирают одного или нескольких медиаторов.

При этом если проведение медиации осуществляется при участии организации, то она в праве рекомендовать кандидатуру медиатора сторонам или при наличии соответствующего обращения сторон сама назначить медиатора. Как видно из предыдущего описания моделей медиации, данная гарантия не действует в случае проведения медиации по интегрированной модели судьей того же суда, в котором рассматривается дело. Однако в этом случае нейтральность судьи гарантируется его статусом и законодательством, регулирующим деятельность судей. Поскольку в России такая практика отсутствует, данное утверждение относится в первую очередь к зарубежным странам, где модель интегрированной медиации активно применяется.

В Законе также закреплена обязанность медиатора сообщить сторонам об обстоятельствах, влияющих на его нейтральность. Такими обстоятельствами могут быть близкие или родственные отношения с одной из сторон спора, прямая или косвенная заинтересованность в разрешении спора определенным образом, а также другие обстоятельства, которые, по личному мнению медиатора, могут заставить его действовать в ходе процедуры медиации в интересах одной из сторон.

Следующей гарантией соблюдения принципа нейтральности медиатора является добровольность участия в процедуре, представляющая собой прямое действие другого универсального принципа - добровольности . Поскольку участие в процедуре является добровольным как для сторон, так и для медиатора , любой участник процедуры при нарушении медиатором нейтральности может отказаться от дальнейшего проведения медиации (ст. 14 ФЗоПМ). Это правило позволяет исключить злоупотребления и разного рода противоправные действия со стороны недобросовестных лиц, которые могут попытаться использовать положения медиатора в споре для совершения противоправных действий.

--------------------------------

Tochtermann P. Unabhangigkeit und Unparteiligkeit des Mediators. Tubingen, 2008. S. 87.

Volkmann J. Mediation im Zivilprozess. Rechtliche Rahmenbedingungen fur ein gerichtsinternes Mediationsangebot.

Frankfurt am Main, 2006. S. 2.

Помимо всего указанного, косвенной гарантией являются требования, предъявляемые законом к судебным медиаторам (медиаторам, осуществляющим свою деятельность на профессиональной основе (ст. 15)), существование которых позволяет исключить проведение судебной медиации лицами, ранее совершавшими преступные действия, а также не отвечающими профессиональным и этическим качествам судебного медиатора.

Нейтральность при подготовке к медиации. Нейтральность медиатора предполагается уже на стадии выбора или назначения медиатора и подлежит неукоснительному соблюдению независимо от применимой модели судебной медиации. Если стороны направляются на медиацию к судье того же суда или сотруднику аппарата суда, занимающихся проведением медиации, то они должны быть нейтральны и независимы по отношению к обеим сторонам спора. Положение судьи в данном случае равносильно его положению в судебном процессе. Если стороны самостоятельно или при помощи специалиста информационной службы суда (судебного координатора) выбирают медиатора для урегулирования своего спора из реестра медиаторов или из каких-то иных информационных источников, они могут договориться о проведении медиации конкретным медиатором, который также должен быть независим по отношению к сторонам спора.

Нейтральность медиатора регулируется на законодательном уровне. В ч. 3 ст. 9 российского ФЗоПМ установлено, что в случае наличия или возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, медиатор незамедлительно обязан сообщить об этом сторонам, а в случае проведения процедуры медиации организацией, обеспечивающей проведение процедуры, также и в указанную организацию.

Законодательство некоторых зарубежных стран устанавливает более конкретные требования к медиаторам, призванные послужить особыми гарантиями нейтральности медиаторов. Например, § 3 Закона Германии о медиации запрещает участвовать при урегулировании споров в качестве медиатора лицам, действовавшим в споре в качестве представителя одной из сторон.

В таких случаях исключается возможность быть медиатором, например, для адвоката, который представлял одну из сторон в ходе досудебного урегулирования, содействовал в оформлении искового заявления или представлял интересы одной из сторон в суде (ретроспективное ограничение) .

--------------------------------

Goltermann N., Hagel U., Klowait J., Levien D.A. "Das neue Mediationsgesetz" aus Unternehmenssicht. SchiedsVZ, 2012. S. 299.

Кроме того, Закон запрещает медиатору, участвовавшему в урегулировании спора, выступать в дальнейшем в качестве представителя одной из сторон, уже после завершения или окончания процедуры медиации (перспективное ограничение). Помимо этого, в Законе Германии установлено еще одно ограничение - "совместное осуществление профессии" и "общий офис". Законом запрещается участвовать в качестве медиатора лицам, занимающимся совместным осуществлением профессии или работающим в одном офисе со спорящими сторонами или их представителями. Здесь имеются в виду ситуации, когда представитель одной из сторон спора фактически работает с медиатором в одном офисе (помещении) или в одной юридической фирме, работает под одной вывеской или на одного работодателя.

Все эти ограничения могут быть сняты, если до начала процедуры медиации стороны будут извещены о существовании этих обстоятельств и не будут возражать против проведения медиации, а также если это не затрагивает интересы правосудия.

Полагаем, что существующие ограничения немецкого законодательства могут быть конкретными примерами тех случаев, в которых в соответствии с ч. 3 ст. 9 ФЗоПМ российские медиаторы также должны извещать обращающиеся к ним стороны в отечественной практике судебной медиации.

Нейтральность в процедуре медиации. Принцип нейтральности находит свое воплощение в процедуре медиации в положении медиатора по отношению к спорящим сторонам. Медиатор не представляет и не может представлять интересы какой-либо из сторон. Он действует в интересах всех участников процедуры и в одинаковой степени содействует им в разрешении спора .

Таким образом, строго придерживаясь принципа нейтральности, медиатор обязан проводить процедуру таким образом, чтобы ни у одной из сторон не возникло сомнений в его беспристрастности .

--------------------------------

Schlieffen Graffin von K., Ponschab R. u.a. Mediation und Streitbeilegung. Berlin, 2006. S. 23.

Rosenberg J.D. In Defense of Mediation. Arizona Law Review. Vol. 33. 1991. P. 487 - 489.

При проведении процедуры медиации принцип нейтральности тесно связан с принципом равноправия сторон. Для соблюдения нейтральности медиатор должен предоставлять сторонам одинаковые возможности в изложении и дополнении своей позиции, в высказывании предложений по урегулированию спора, в предоставлении дополнительной информации. Особенно важно обратить внимание на соблюдение нейтральности медиатором при проведении в процедуре индивидуальных бесед со сторонами спора. В практике медиации нередко можно столкнуться с ситуациями, когда одна из сторон или обе стороны пытаются найти в лице медиации сочувствие к своему положению или каким-то образом сформировать у него негативное представление о другой стороне. В таких случаях медиатору надо стараться любыми путями избегать присоединения к одной из сторон, которое будет нарушением принципа нейтральности .

--------------------------------

Horn C.-H. Anwaltliche Werbung mit Mediator und Mediation. Frankfurt am Main, 2006. S. 9.

Пример из практики.

Процедура медиации проводится по спору о разделе совместно нажитого имущества супругов. Уже во время предварительной беседы стороны - бывшие супруги - А (муж) и М. (жена) ведут себя эмоционально, взаимно оскорбляют друг друга. Супруга М., излагая суть спора, рассказывает о том, что муж оставил ее с тремя малолетними детьми, ушел к другой женщине, алименты платить не хочет, ведет себя аморально, при этом благодаря своему общительному характеру легко вызывает у посторонних людей, в том числе судей, симпатию, так как они его плохо знают. В заключение она делает особый акцент на том, что "вся ее надежда только на медиатора", которому следует войти в ее положение и помочь в восстановлении справедливости и получении причитающегося ей и ее детям.

В данном случае одна из сторон пытается склонить медиатора на свою сторону. Медиатору важно избежать присоединения, но при этом дать понять стороне, что ее позиция услышана и понята.

Для того чтобы минимизировать попытки склонения медиатора в пользу одной из сторон, необходимо напомнить сторонам, в чем именно заключается суть процедуры медиации, ее основное отличие от судебного процесса, и объяснить роль медиатора и сторон в процедуре. Поскольку стороны сами должны выработать и принять выгодный для себя вариант решения проблемы, любые попытки склонения медиатора в пользу одной из сторон бесперспективны, о чем сторонам необходимо напомнить в деликатной форме.

Нейтральность при заключении медиативного соглашения. При формировании условий медиативного соглашения наиболее частым способом нарушения медиатором принципа нейтральности является предоставление консультации одной из сторон. Особенно часто такие ситуации возникают в практике медиаторов-юристов. При проведении медиации могут возникать ситуации, когда одна из сторон идет на принятие невыгодного для себя решения только потому, что не обладает необходимой информацией, профессиональными знаниями и пренебрегает консультацией специалиста либо не думает о возможности получения такой консультации. Другая же сторона ведет себя недобросовестно и умышленно идет на обман. Сложность такой ситуации заключается в том, что, с одной стороны, медиатор не должен и не может вмешиваться в содержание достигаемых между сторонами договоренностей, навязывать свое мнение относительно их правильности и выгодности для какой-либо из сторон, так как в этом случае он также нарушает принцип нейтральности. С другой стороны, существует риск того, что медиатор может стать молчаливым соучастником обмана одной из сторон, что также недопустимо.

Пример из практики.

Примирительная процедура проводится по спору о прилегающих земельных участках между гражданкой К. - пенсионеркой (68 лет) и гражданином Е. - предпринимателем (43 года). В ходе процедуры гражданин Е. предлагает гражданке К. очевидно невыгодные условия урегулирования спора, фактически предлагая ей выкупить ее земельный участок по мизерной цене, оказывая на нее психологическое давление. Медиатор, являющийся юристом по образованию, имеющий существенный опыт юридической работы на рынке недвижимости, понимает, что предлагаемые условия являются для гражданки К. очевидно невыгодными.

Медиатор понимает, что в сложившейся ситуации он не имеет права предоставлять правовых или маркетинговых консультаций или информировать гражданку К. о фактической стоимости принадлежащего ей земельного участка. Любое консультирование будет явным нарушением с его стороны принципа нейтральности.

Медиатор предложил гражданке К. получить консультацию юриста или риелтора до заключения сделки, для того чтобы интересы обеих сторон были соблюдены. Гражданка К. не восприняла рекомендацию медиатора, вероятно, находясь под психологическим давлением или в психологической зависимости от гражданина Е., и продолжала изъявлять готовность на заключение очевидно невыгодного для нее соглашения на предложенных Е. условиях. Медиатор остановил дальнейший ход примирительной процедуры.

Продолжение процедуры медиации, в которой медиативное соглашение будет заключено с нарушением интересов одной из сторон, также следует рассматривать в качестве нарушения принципа нейтральности в виде пассивного содействия в достижении недобросовестных целей одной из сторон. Несмотря на видимый успех проведенной медиации, в качестве которого многие воспринимают заключенное медиативное соглашение, достижение такой договоренности произойдет в нарушение принципов нейтральности и равенства сторон. Кроме того, сохраняется большая вероятность того, что уже после подписания соглашения гражданка К. осознает последствия совершенных ей действий и попытается оспорить заключенное соглашение в судебном порядке, а также может попытаться переложить вину за случившееся на медиатора. Для недопущения таких ситуаций медиатор должен четко придерживаться основных принципов процедуры медиации и действовать нейтрально по отношению к обеим сторонам спора на всех стадиях - от подготовки к проведению медиации до заключения сторонами медиативного соглашения.

Добровольность

По своей природе этот принцип является производным от гражданско-правового принципа свободы договора. Он также является универсальным и проявляется не только в медиации (судебной и внесудебной), но и в других альтернативных процедурах разрешения споров. Например, принцип добровольности известен третейскому разбирательству под видом принципа добровольности обращения в третейский суд, где он выделяется в качестве "специального принципа третейского разбирательства" и рассматривается в качестве конкретизации принципа свободы договора. В третейском разбирательстве принцип добровольности проявляется в том, что никто не может быть принужден к рассмотрению дела в третейском суде помимо своей воли . Как указывает С.А. Курочкин, "только добровольное подчинение юрисдикции третейского суда создает прочную правовую основу для властной деятельности этого органа. Принуждение в любых его проявлениях порождает порок воли лица, заключающего арбитражное соглашение, а потому должно служить основанием для отмены решения третейского суда или отказа в его принудительном исполнении" .

--------------------------------

Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. М., 2005, С. 127; Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика. М., 2007. С. 134.

Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика. М., 2007. С. 134.

В медиации действие принципа добровольности распространяется на всех участвующих в процедуре субъектов, включая медиатора и стороны спора, а также охватывает все стадии процедуры медиации - от подготовки и участия в процедуре до заключения и даже исполнения медиативного соглашения .

--------------------------------

Schlieffen Grafin von K., Ponschab R. u.a. Mediation und Streitbeilegung. Berlin, 2006. S. 29.

В российском законодательстве добровольность как принцип закреплена в ст. 3 ФЗоПМ, в также в ряде других положений закона, направленных на его практическую реализацию. Согласно п. 2 ст. 2 ФЗоПМ основой процедуры медиации является "добровольное согласие сторон", в соответствии с положениями ст. 12 ФЗоПМ, заключаемое между сторонами медиативное соглашение "исполняется на основе принципов добровольности и добросовестности". Кроме указанных примеров, воплощение данного принципа также можно усмотреть в положениях, регулирующих вопросы прекращения процедуры медиации, в частности, предусмотренная ст. 14 ФЗоПМ возможность заявления со стороны медиатора или любой из сторон о прекращении процедуры, а также возможность заключения сторонами соответствующего соглашения ввиду невозможности урегулирования спора. Очевидно, что в этом вопросе действующее российское законодательство о медиации в закреплении принципа добровольности следует общемировым тенденциям. Несмотря на то что российским законодательством добровольность относится к принципам "проведения медиации", его действие распространяется на весь процесс - от обращения к процедуре медиации, ее проведения до исполнения медиативного соглашения.

Значение принципа добровольности для медиации сложно переоценить. Тем не менее в некоторых странах практикуются разные подходы ограничения его действия. Например, путем установления обязательной досудебной и судебной медиации .

--------------------------------

См., например: Richler J. Court-Based Mediation in Canada. Judges Journal. Vol. 50. 2011. Nr. 3. P. 14 - 15; Xavier A. Mediation: It's Origin and Growth in India. Hamline Journal of Public Law and Policy, 2006. P. 30.

Добровольность при обращении к медиации. Решение об обращении к медиации в большинстве из рассмотренных международных практик принимается сторонами спора в добровольном порядке, и в этом основное проявление принципа добровольности при обращении к процедуре медиации. Различия в подходах заключаются лишь в том, что в некоторых странах судьи или сотрудники аппаратов судов могут рекомендовать сторонам обратиться к процедуре медиации, не дожидаясь, пока стороны сами посчитают возможным свое участие в медиации.

Тем не менее законодательство ряда стран содержит меры, прямо или косвенно ограничивающие действие принципа добровольности на данном этапе с целью побудить стороны прийти к медиации . Связано это в первую очередь с тем, что, находясь в состоянии конфликта, спорящие стороны часто не видят возможностей урегулирования спора мирным путем и относятся к медиации с предубеждением, предпочитая судебное разрешение спора. Для того чтобы побудить стороны предпринять попытку примирения, законодательство некоторых стран предусматривает ограничения добровольности решения сторонами вопроса об участии в медиации. При этом действие такого ограничения направлено исключительно на благо спорящих сторон. Как указывает по этому вопросу Ю. Фолькман, "в случаях, когда закон или судья понуждают стороны к участию в процедуре медиации, безусловно, присутствует внешнее давление, которое, однако, не противоречит принципу добровольности, так как давление оказывается исключительно с целью побудить стороны найти решение спорной ситуации путем переговоров. В то время как сама процедура по-прежнему основывается на принципе добровольности и у сторон сохраняется возможность в любой момент отказаться от дальнейшего участия в процедуре" .

--------------------------------

Bargen von J.M. Gerichtsinterne Mediation. Tubingen, 2008. S. 20.

Volkmann J. Mediation im Zivilprozess. Rechtliche Rahmenbedingungen fur ein gerichtsinternes Mediationsgebot. Frankfurt am Main, 2006. S. 2.

Наиболее радикальной формой ограничения является установление обязательной судебной медиации по некоторым категориям дел. В этом случае у сторон нет возможности отказаться от судейского предложения провести процедуру медиации по спору и они вынуждены принимать участие в медиации. Вопрос об эффективности такого подхода на сегодняшний день вызывает массу горячих споров между сторонниками и противниками обязательной медиации . Например, в таких странах и регионах, как Германия , Италия , а также в канадской провинции Онтарио сторонам вменяется в обязанность до обращения в суд с определенными видами исков принять участие в примирительной процедуре. Не так давно в Италии введением нового закона о медиации была установлена обязательная досудебная медиация для большей части гражданских дел, что привело к массовым манифестациям итальянских юристов . В 2012 г. Конституционный суд Италии признал данное правило неконституционным . Однако уже в 2013 г. досудебная медиация в Италии окончательно стала обязательной. Обязательная судебная медиация предполагает, что направленные на медиацию стороны не могут отказаться от участия в ней без наступления неблагоприятных санкций - штрафов и взыскания судебных расходов.

--------------------------------

Загайнова С.К. О комплексном подходе к развитию медиации в России // Закон. 2012. N 3. С. 54.

Ulrich J., Vogt C.-M. Mediation in der Praxis - Teil I. Alternative Streitlosungsmodelle und Grundzugeder Mediation. DS., 2009. S. 218 - 223.

Гайдаенко-Шер Н.И. Обязательная медиация: опыт Италии // Третейский суд. 2012. N 1. С. 156 - 165.

Richler J. Court-Based Mediation in Canada. Judges Journal. Vol. 50. 2011. Nr. 3. P. 15; Alberta Law Reform Institute. Court-Connected Family Mediation Programs in Canada. Alberta, 1994. P. 29.

Комарова Ю.А. История института медиации // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. 2011. N 1. С. 16.

Silvestri E., Jagtenberg R. Tweeluik-Diptych: Juggling a red hot potato: Italy, the EU, and mandatory mediation. Nederiand-Vlaams tjidschrift voor mediation en conflictmanagement. 2013. Nr. 1. P. 33.

Более мягкой формой ограничения является настоятельная судебная рекомендация обращения к медиации под угрозой отказа от возмещения судебных расходов. В этом случае участие в медиации не является обязательным и отказ одной из сторон не может повлечь для нее таких процессуальных последствий, как отказ от принятия иска к рассмотрению или дальнейшего рассмотрения дела. Однако возможной санкцией за необоснованный отказ от медиации может быть возложение на отказавшуюся сторону судебных расходов или отказ в возмещении понесенных судебных расходов в случае выигрыша дела.

Например, в Англии большую известность получило дело Dunnett v. Railtrack pic, подробности которого описывает Р. Веркийк . В этом деле Апелляционный суд предложил сторонам попытаться урегулировать спор в рамках процедуры медиации. Но ответчик, выигравший дело в суде первой инстанции, отказался от участия в процедуре. Рассмотрев жалобу, апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции в силе и признал правоту ответчика с точки зрения материального права. Тем не менее вопрос на этом не был исчерпан. В своем постановлении суд указал, что "обученные медиаторы в настоящее время могут достигать результатов, удовлетворяющих обе стороны, что часто не под силу юристам и судам". Поэтому, чтобы выразить ответчику свое неудовлетворение отказом от участия в примирительной процедуре, суд в своем постановлении отказал ответчику в праве на возмещение понесенных им расходов истцом в судах как первой, так и апелляционной инстанций. Как указывает тот же автор со ссылкой на известного английского процессуалиста Н. Эндрюса, "отказ в возмещении судебных расходов является суровой мерой, которая демонстрирует решимость судей предоставить шанс примирительным процедурам и избежать слишком частого применения дорогого и медленного традиционного способа разрешения споров судами по принципу "Победитель забирает все" .

--------------------------------

Verkijk R. England and Wales. In: Rheevan C.H. European Traditions in Civil Procedure. Antwerp, 2005. P. 223.

Verkijk. Ibid. P. 223.

Наиболее мягким вариантом ограничения добровольности на стадии обращения к медиации, позволяющий обратить внимание сторон на возможности медиации, при это не принуждая их к обязательному участию в процедуре, является обязательное участие в информационной встрече с медиатором или судебным координатором. Как правило, в рамках такой процедуры со сторонами проводится информационная беседа и им предоставляется вся необходимая информация о возможности урегулирования существующего конфликта в рамках процедуры медиации, после чего стороны могут добровольно решить вопрос о своем участии или отказе от участия в процедуре медиации, без угрозы наступления неблагоприятных последствий .

--------------------------------

Zalar A. What can governments do for development of mediation? In: Brenneur B. Overview of Judicial Mediation in the World. Paris, 2010. P. 37.

Несмотря на все эти случаи, ограничение действия принципа добровольности на стадии обращения к медиации не стоит рассматривать как общую тенденцию в развитии примирительных процедур. Во многих странах действие данного принципа признается абсолютным и не подлежащим каким-либо ограничениям. Такое понимание добровольности закреплено в законодательстве и судебной практике Австрии, где в самом определении медиации, установленном Законом "О медиации по гражданским делам", добровольность ставится на первое место . Несмотря на то что согласно последним исследованиям австрийские ученые утверждают, что получаемые от медиации положительные показатели вряд ли изменятся даже при допущении ограничения принципа добровольности, любые попытки такого ограничения признаются противоречащими сути медиации. Уже в 1997 г. попытка введения ограничения добровольности была признана Верховным судом Австрии незаконной .

--------------------------------

Roth M., Gherdane D. Mediation in Osterreich-Zivilrecht-Mediations-Gesetz: Rechtlicher Rahmen und praktische Erfahrungen. In. Hopt K.J., Steffek F. Mediation: Rechtstatsachen, Rechtsvergleich, Regelungen. Tubingen, 2008. S. 110.

Roth M., Gherdane D. Ibid. S. 111.

В России и странах ближнего зарубежья активно обсуждается возможность введения обязательной медиации по определенным категориям дел. Некоторые специалисты активно поддерживают перспективу присоединения к странам, допускающим ограничение принципа добровольности, другие высказываются против . В научной литературе давно существует вопрос о том, может ли "принуждение к добровольному примирению" (так называемый парадокс медиации) быть продуктивным или же, напротив, он будет препятствовать началу процесса поиска сторонами общего решения проблемы . Некоторые отечественные исследователи полагают, что обязательность использования примирительных процедур может привести к снижению эффективности этой процедуры, так как обязанные стороны будут подходить к участию в процедуре формально, в надежде создать возможность для последующего нормального рассмотрения дела в суде .

--------------------------------

См.: Здрок О.Н. Предусматривать ли процедуру посредничества как обязательную? Проблемы укрепления законности и правопорядка: наука, практика. Тенденции. Вып. 2 / Под ред. В.М. Хомичева. Минск, 2009. С. 404 - 409.

Hopt K.J., Steffek F. Mediation: Rechtstatsachen, Rechtsvergleich, Regelungen. Tubingen, 2008. S. 88.

Рожкова М.А., Елисеев Н.Г. Скворцов О.Ю. Договорное право: соглашение о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения / Под общ. ред. М.А. Рожковой. М., 2008. С. 324; Ширяева Ю.В. О медиабельности споров // Третейский суд. 2007. N 5. С. 148.

Тем не менее количество сторонников обязательной медиации остается существенным. К сожалению, за обязательную медиацию далеко не всегда выступают только представители экспертного сообщества, прекрасно понимающие содержание и сущность процедуры медиации. Нередко высказывания в пользу обязательной медиации могут основываться не на подробных аналитических данных, а на субъективных представлениях о характере российского народа и степени зрелости общества, что нельзя признать объективной основой для будущих законодательных инициатив.

Добровольность участия в процедуре медиации. Добровольность предполагает, что каждый из участников медиации может в любое время отказаться от дальнейшего участия в процедуре, после чего процедура должна быть прекращена. В соответствии со ст. 14 ФЗоПМ одним из оснований прекращения процедуры медиации является письменное заявление медиатора, направленное сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения. На недостатки положений российского закона указывается в комментарии к данной статье Е.Н. Кузнецова, который отмечает взаимосвязь нормы закона с принципом добровольности и в целом отрицательно оценивает предусмотренный порядок прекращения процедуры медиации в связи с отказом медиатора от ее проведения.

В частности, Е.Н. Кузнецов совершенно верно полагает, что предусмотренная законом необходимость проведения консультаций со сторонами на предмет прекращения процедуры является излишней, так как в случае отсутствия целесообразности в проведении медиации медиатор на основании принципа добровольности всегда вправе отказаться от дальнейшего проведения процедуры, независимо от итогов проведенных консультаций .

--------------------------------

------------------------------------------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Федеральному закону "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (отв. ред. С.К. Загайнова, В.В. Ярков) включен в информационный банк согласно публикации - Инфотропик Медиа, 2012.

------------------------------------------------------------------

Кузнецов Е.Н. Комментарий к ст. 14 ФЗоПМ // Комментарий к Федеральному закону "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" / Под ред. С.К. Загайновой, В.В. Яркова. М.: Инфотропик Медиа, 2010. С. 170.

В то же время аналогичные положения, предусматривающие необходимость проведения предварительных консультаций со сторонами до прекращения процедуры медиации по инициативе посредника, содержатся и в Согласительном регламенте ЮНСИТРАЛ , и в Согласительном регламенте МКАС при ТПП РФ .

--------------------------------

Grifith G., Mitchell A.D. Contractual Dispute Resolution in International Trade: The UNCITRAL Arbitration rules (1976) and The UNCITRAL Conciliation Rules (1980). Melbourne Journal of International Law. Vol. 3. 2002. P. 184 - 199.

------------------------------------------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Федеральному закону "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (отв. ред. С.К. Загайнова, В.В. Ярков) включен в информационный банк согласно публикации - Инфотропик Медиа, 2012.

------------------------------------------------------------------

Кузнецов Е.Н. Комментарий к ст. 14 ФЗоПМ // Комментарий к Федеральному закону "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" / Под ред. С.К. Загайновой, В.В. Яркова. М.: Инфотропик Медиа, 2010. С. 171.

Полагаем, что проведение консультаций, как верно указал Е.Н. Кузнецов, не влияет на возможность отказа со стороны медиатора от проведения процедуры медиации, в то же время цель таких консультаций - проинформировать стороны спора о предстоящем отказе медиатора от дальнейшего проведения примирительной процедуры, возможно, о причинах принятого им решения и дать рекомендации сторонам по совершению ими дальнейших действий, направленных на разрешение/урегулирование спора при помощи других механизмов и процедур.

Пример из практики.

В ходе процедуры медиации, проводимой между двумя наследниками - гражданином М. и гражданином О. - по спору о разделе наследства, стороны вели себя эмоционально, постоянно перебивали друг друга и медиатора, допускали оскорбительные высказывания в адрес друг друга и не реагировали на замечания медиатора. В такой ситуации продолжать процедуру медиации представлялось бессмысленным. Многочисленные предупреждения медиатора о том, что, если переговоры не будут проводиться в конструктивном русле, медиатор будет вынужден прекратить процедуру медиации, были оставлены без внимания. Только после того, как медиатор прервал процедуру и вышел из кабинета, не советуясь при этом со сторонами, они смогли взять себя в руки и попросили о продолжении процедуры. Поскольку анализ спора указывал на возможность успешного завершения медиации, на пути которой стояла только чрезмерная эмоциональность сторон, медиатор принял решение продолжить процедуру, однако провести ее путем раздельных индивидуальных бесед с каждой из сторон. Если бы стороны отказались проводить процедуру в таком формате, ее можно было бы прекратить в связи с невозможностью конструктивного диалога между сторонами.

Не менее важным аспектом добровольности участия в процедуре является добровольность участия сторон. Каждая сторона на любом этапе процедуры может принять для себя решение об отказе от участия. В соответствии со ст. 14 ФЗоПМ в этом случае сторона должна предоставить медиатору письменное заявление об отказе от продолжения процедуры медиации и со дня получения медиатором такого заявления она будет считаться отказавшейся от дальнейшего участия в процедуре, что в соответствии с законом является основанием для ее прекращения. Сторона может сохранить причины своего отказа в тайне и не обязана мотивировать направленное медиатору заявление. В практике наиболее часто такими причинами являются неуверенность в положительном исходе дела, например в связи с запущенностью конфликта, при которой конструктивный диалог между сторонами становится невозможным, пассивное участие одной из сторон, направленное на затягивание времени, неуверенность в нейтральности медиатора.

В данном случае границы действия принципа добровольности могут пересекаться с рассмотренной ранее добровольностью обращения сторон к медиации. В некоторых странах, где существует практика принудительного направления сторон на медиацию, законодательством предусматриваются неблагоприятные последствия за отказ стороны от участия в процедуре медиации. В судебной медиации при направлении сторон для обязательного участия в примирительной процедуре судом в качестве таких последствий, как правило, предусматривается возложение на сторону, отказавшуюся от проведения процедуры медиации или занимающую неконструктивную позицию в ходе процедуры, а также пытавшуюся систематически сорвать процедуру, судебных расходов по делу.

Добровольность заключения медиативного соглашения. Еще одним проявлением добровольности в медиации является возможность заключения сторонами медиативного соглашения. Так как сами стороны являются экспертами в своем споре, они же вырабатывают условия урегулирования конфликта и фиксируют его в соглашении по итогам процедуры медиации. Такое соглашение в соответствии со ст. 12 ФЗоПМ заключается в письменной форме . Медиатору запрещается предлагать свои варианты урегулирования спора, что прямо предусмотрено в ч. 5 ст. 11 ФЗоПМ.

--------------------------------

Несмотря на однозначное требование ФЗоПМ к форме соглашения в литературе встречаются альтернативные мнения. См.: Холодионова Ю.В. О возможности заключения медиативного соглашения при урегулировании трудовых споров // Академический вестник ТГАМЭУП. 2013. N 1. С. 218.

В процессе заключения медиативного соглашения действие принципа добровольности не может быть ограничено. Любые попытки понуждения одной из сторон спора к заключению такого соглашения, равно как и к принятию каких-либо его условий, можно рассматривать как понуждение к заключению сделки, что ставит под сомнение законность такого соглашения с позиций гражданского права.

Защита добровольности и равенства сторон при заключении медиативного соглашения является прямой обязанностью медиатора. Если в процедуре медиации одна из сторон, занимающая более сильную позицию в переговорах, откровенно навязывает другой стороне очевидно невыгодные или кабальные условия медиативного соглашения, медиатор должен приостановить процедуру и рекомендовать более слабой стороне обратиться за консультацией к соответствующему специалисту, о чем уже ранее говорилось на примере действия принципа нейтральности.

Добровольное принятие кабального соглашения одной из сторон процедуры медиации является явным нарушением других принципов медиации и не должно поощряться медиатором. Крайней мерой в таких случаях является отказ медиатора от проведения процедуры медиации до заключения сторонами медиативного соглашения.

Добровольность исполнения медиативного соглашения. Не менее важным проявлением принципа добровольности является установленное законом добровольное исполнение сторонами соглашения об урегулировании спора (медиативного соглашения). Данное положение закреплено не только в ст. 12 российского ФЗоПМ, но и в большинстве зарубежных и международных нормативных актов, посвященных вопросам медиации. Связано это прежде всего с характером и природой самой процедуры медиации, которая предполагает, что заключенное сторонами медиативное соглашение будет основываться на интересах сторон и его добровольное исполнение напрямую отвечает их интересам и не ставится под сомнение.

В некоторых странах предлагаются дополнительные гарантии исполнения медиативного соглашения, которые вряд ли стоит рассматривать как ограничение принципа добровольности, например последующая гомологизация соглашения судьей или даже публичным нотариусом, которые возможны в том числе при проведении медиации во внесудебном порядке . При этом процедура гомологизации, довольно часто встречающаяся, например, в положениях французского Гражданского кодекса, предполагает проверку судьей соглашения сторон на предмет его соответствия действующему законодательству и придание ему исполнительной силы по просьбе обеих сторон .

--------------------------------

Например, во Франции при проведении внесудебной медиации стороны могут обратиться в суд с совместным ходатайством о гомологизации медиативного соглашения и придания ему исполнительной силы. Подробнее об этом см.: Niggemann F. Die Umsetzung der EU-Mediationsrichtlinie 2008 in Frankreich. SchiedsVZ, 2012. S. 264. Такая же практика существует в Венгрии. См.: Nagy M. Hungary. In: Brenneur B. Overview of Judicial Mediation in the World. Mediation is the universal language of conflict resolution. Paris, 2010. P. 105.

Niggemann F. Die Umsetzung der EU-Mediationsrichtlinie 2008 in Frankreich. SchiedsVZ, 2012. S. 264.

Российский ФЗоПМ определяет медиативное соглашение как гражданско-правовую сделку. Аналогичным путем идут некоторые другие страны, в которых принимаемые по результатам процедуры медиации соглашения не имеют обязательного характера, и вопрос об их исполнении ставится в зависимость от доброй воли сторон .

--------------------------------

Alexandrova S. Bulgaria. In: De Palo G., Trevor M.B. EU Mediation: Law and Practice. Oxford, 2012. P. 37; Zucchi M.C. Brazil. In: Brenneur B. Overview of Judicial Mediation in the World. Paris, 2010. P. 263.

Единственным исключением, предусматривающим придание исполнительной силы медиативному соглашению, является его заключение в рамках процедуры судебной медиации. В этом случае соглашение по желанию сторон оформляется в качестве мирового соглашения по делу и утверждается судом, а на его основе может быть выдан исполнительный лист для последующего принудительного исполнения.

В любом случае придание исполнительной силы медиативным соглашениям не стоит рассматривать как прямое ограничение принципа добровольности, ведь этот механизм начинает действовать только в том случае, если заключенное сторонами соглашение не исполняется надлежащим образом, в соответствии с установленными законом принципами добровольности и добросовестности (ст. 12 ФЗоПМ). Таким образом, придание исполнительной силы медиативному соглашению можно сравнить с формой гарантии, которая не должна каким-то образом влиять на доверительные отношения между сторонами, так как при добровольном исполнении соглашения, в соответствии с его содержанием, данный механизм вряд ли будет задействован .

--------------------------------

Grobosch P., Heymann W. Vertrauen als Verfahrensgegenstand- Fallgruppe der Mediation. NJW. 2012. S. 3626 - 3628; Pope Th.M., Waldman E.A. Mediation at the End of Life: Getting Beyond the Limits of the Talking Cure. Ohio State Journal on Dispute Resolution. Vol. 23. 2007. P. 164.

Конфиденциальность

Принцип конфиденциальности также является одним из основных и нормообразующих принципов не только медиации, но и других форм АРС и в целом частного процессуального права . В отечественном законодательстве конфиденциальность судебной медиации закрепляется в ст. 5 ФЗоПМ, согласно которой основным субъектом действия принципа конфиденциальности является медиатор. Сохранение конфиденциальности, столь необходимое при урегулировании некоторых споров, является одним из преимуществ медиации в сравнении с основанным на гласности судебным процессом. Кроме того, действие данного принципа направлено на формирование особой атмосферы открытости и доверия в ходе процедуры медиации, без которых невозможно эффективное урегулирование спора . Именно конфиденциальность является причиной того, что в интегрированной модели судебной медиации исключается возможность проведения примирительной процедуры компетентным судьей, рассматривающим судебным спор. Прямой запрет на возможное ограничение конфиденциальности в этом случае закреплен на законодательном уровне.

--------------------------------

Севастьянов Г.В. О необходимости формирования собственных концептуальных основ альтернативного разрешения споров // Третейский суд. 2007. N 5. С. 4 - 5.

Oldenbruch H. Die Vertraulichkeit im Mediationsverfahren. Berlin, 2006. S. 15.

Значение принципа конфиденциальности в медиации, так же как и значение других основных принципов, сложно переоценить. Он служит особой гарантией того, что при возможной передаче спора на рассмотрение в суд положение сторон не станет хуже, чем оно было до медиации, т.е. информация, переданная или озвученная стороной спора в ходе процедуры медиации, не будет направлена против нее в судебном процессе разбирательства. Кроме того, конфиденциальность должна обеспечить сохранение репутации и коммерческой тайны .

--------------------------------

Сухова Н.В. Принципы процесса медиации // Вестник ТГУ. 2013. N 3. С. 156.

Е.А. Носырева выделяла два аспекта конфиденциальности. Первый - негласность процедуры, означающей, что "на заседаниях присутствуют только посредник, непосредственные участники спора и (или) их представители. Иные лица, которые могут оказать поддержку той или другой стороне (например, родственники, друзья, коллеги), допускаются только с согласия обеих сторон. Никто не может быть допущен к информации и письменным материалам, собранным в ходе переговоров. Во время слушания не ведутся ни стенографические, ни электронные записи". Заметки, делаемые посредником после окончания процедуры, как правило, подлежат уничтожению . Второй аспект - "конфиденциальность информации, полученной сторонами и посредником в ходе урегулирования спора". Эта информация "законодательно защищается привилегией от разглашения" .

--------------------------------

Носырева Е.И. Конфиденциальность внесудебного урегулирования споров по законодательству США // Российская юстиция. 2000. N 12. С. 46.

Там же.

Данная точка зрения нашла воплощение в нормах действующего российского законодательства, где содержание принципа конфиденциальности подробно урегулировано в ст. 5 ФзоПМ. Согласно Закону "при проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином". Данное положение конкретизируется в обязанностях медиатора, который не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении без согласия сторон, а также в запрете сторонам и другим лицам, принимавшим участие в процедуре медиации, ссылаться на полученную информацию в случае дальнейшего рассмотрения спора в государственном или третейском суде.

Кроме того, принцип конфиденциальности закреплен в ст. 3 ФЗоПМ, в перечне основных принципов проведения процедуры медиации и в ст. 6 ФЗоПМ, устанавливающей обязанность медиатора раскрывать информацию, относящуюся к процедуре медиации, другой стороне только с согласия стороны, предоставившей информацию. Рассмотрим более подробно некоторые аспекты действия принципа конфиденциальности.

Общее действие принципа конфиденциальности и его пределы. Как уже было указано выше, принцип конфиденциальности является нормообразующим, т.е. создает общее правило, на основе которого возникают права и обязанности. Здесь следует прежде всего определить круг лиц, в отношении которых действует данный принцип. В первую очередь к ним относятся лица, непосредственно участвующие в процедуре медиации (медиатор и стороны спора), а также в соответствии с указанными выше положениями ФЗоПМ организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, и другие лица, присутствовавшие при проведении процедуры медиации, которые не вправе ссылаться в ходе судебного или третейского разбирательства на информацию о предложении применения медиации или о готовности участия в медиации, на мнения или предложения об урегулировании спора, высказанные в ходе процедуры медиации, на признания, сделанные одной стороной в ходе процедуры медиации, на информацию о готовности одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора.

К информации, не подлежащей разглашению в соответствии с данным принципом, относятся уже указанные выше: 1) факт обращения к медиации, информация о порядке ее проведения и итогах; 2) любая информация, которой участники процедуры обменивались в ходе процедуры медиации; 3) информация, связанная с заключенным сторонами медиативным соглашением.

Пределы действия принципа конфиденциальности могут определяться законом и самими сторонами. В частности, закон устанавливает общие правила неразглашения информации, а также, например, невозможности допроса в качестве свидетелей медиатора . В то же время стороны могут сами определить, какая информация может быть открыта перед третьими лицами, а какую информацию они не имеют права разглашать. Кроме того, если в ходе медиации потребовалось проведение индивидуальной беседы медиатора с одной из сторон спора, одна сторона может установить для медиатора ограничения по передаче переданной ему информации другой стороне или иным лицам, в соответствии с положениями ст. 6 ФЗоПМ. В этом положения действующего российского законодательства о медиации в полной мере следуют общей тенденции определения содержания и пределов действия принципа конфиденциальности.

--------------------------------

Haller H. A. The Without Prejudice Privilege. SchiedsVZ, 2011. S. 313.

Например, Европейский кодекс поведения медиатора , принятый некоторыми российскими организациями медиаторов в качестве этического стандарта в практике медиации, устанавливает обязанность медиатора соблюдать конфиденциальность в отношении всей информации, полученной в процессе медиации, включая и сам факт того, что медиация имела место или будет происходить. Исключениями из данного правила являются случаи, когда разглашение информации необходимо в целях сохранения публичного порядка или основывается на требованиях законодательства (п. 4 Европейского кодекса поведения медиатора).

--------------------------------

См.: De Roo A., Jagtenberg R. Mediation and the Concept of Accountability, Accessibility and Efficiency. In: Uzelac A., van Rhee C.H. Access to Justice and the Judiciary Towards New European Standards of Affordability, Quality and Efficiency of Civil Adjudication. Antwerp. 2009. P. 153.

Конфиденциальность и судебный медиатор. В первую очередь принцип конфиденциальности действует в отношении медиатора. В этом случае он является не только одним из принципов проведения медиации, но и принципом профессиональной деятельности медиатора . Конфиденциальность в медиации можно сравнить с адвокатской тайной, установленной ст. 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", под которую подпадают любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, или же профессиональной тайной нотариуса, обязанного хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности (ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате) .

--------------------------------

Овчаренко Т.В. Медиация как альтернативная форма разрешения споров: сущность, преимущества, принципы // Вестник ВГУ. 2010. N 1. С. 185.

Пример из зарубежного права см.: Meyer S., Schmitz-Vornmoor A. Das neue Mediationsgesetz in der notariellen Praxis. DNotZ, 2012. S. 898.

Также и медиатор обязан сохранять в тайне от третьих лиц все указанные выше обстоятельства и факты. Правовым основанием для установления данной обязанности являются положения ФЗоПМ, а также заключенное между сторонами и медиатором соглашение о проведении медиации, в котором рекомендуется отдельным пунктом указывать обязанности медиатора по сохранению конфиденциальности, а также санкции за ее несоблюдение. Нарушение медиатором принципа конфиденциальности в обязательном порядке должно повлечь за собой привлечение его к ответственности.

Конфиденциальность и стороны спора. Помимо медиатора действие принципа конфиденциальности распространяется и на стороны спора. Однако, несмотря на фактическое закрепление данного положения в законодательстве, строгость его соблюдения в условиях социальной действительности может быть различной. К примеру, в семейных конфликтах, несмотря на достигнутое между сторонами соглашение о конфиденциальности, вполне возможны случаи разглашения информации непосредственными участниками спора другим родственникам, которые чувствуют себя причастными к судьбе общей семьи.

В то же время степень сохранения конфиденциальности может быть намного выше при урегулировании коммерческих споров. В этих случаях, в соответствии с положениями действующего законодательства, стороны сами могут определять для себя уровень конфиденциальности в споре, более подробно прописывая информацию, не подлежащую разглашению, а также свои права и обязанности, меры ответственности за нарушение правил о конфиденциальности в соглашении о проведении процедуры медиации. При этом разглашение конфиденциальной информации одной из сторон должно повлечь за собой наступление мер гражданско-правовой ответственности, среди которых могут быть как возмещение вреда, причиненного разглашением информации, так и установленные в соглашении штрафные санкции.

Конфиденциальность и иные лица

Действие принципа конфиденциальности распространяется в том числе как на других лиц, непосредственно участвовавших в процедуре медиации (среди которых могут быть эксперты, специалисты, допущенные с согласия сторон в процедуру, иные лица и наблюдатели), так и на работников организации, обеспечивающей проведение процедуры медиации (секретари, специалисты, помощники), - любых лиц, которые могут обладать доступом к информации о проведении медиации и к связанным со спорами материалам.

Обязанность сохранения конфиденциальности в отношении этих лиц основывается на положениях действующего закона, который предусматривает недопустимость рассмотрения их показаний в последующем судебном разбирательстве в качестве доказательств по делу. В то же время действующее законодательство не предусматривает мер ответственности таких лиц, если разглашение конфиденциальной информации произошло не в рамках судебного заседания, а, например, если лицо, имеющее доступ к предоставленным медиатору для ознакомления документам или иной информации, копирует и передает ее другой стороне спора, которая впоследствии может использовать данные документы для усиления своей позиции в суде, без указания источника этих документов. Для предотвращения таких ситуаций рекомендуется заключать с сотрудниками организаций, обеспечивающих проведение процедуры медиации, а также с персоналом, работающим у частнопрактикующих медиаторов, соглашения о сохранении конфиденциальности, которые должны предусматривать возможность привлечения таких лиц к гражданско-правовой ответственности за разглашение конфиденциальной информации.

Здесь следует отметить, что проблема сохранения конфиденциальной информации не является только проблемой медиации, а затрагивает в целом вопрос о режиме и сохранении конфиденциальности в деятельности многих представителей юридических профессий. В некоторых странах разглашение конфиденциальной информации, связанной с осуществлением адвокатской или нотариальной деятельности, может наказываться реальным тюремным сроком . Российский уголовный закон не предусматривает ответственности за разглашение профессиональной тайны или иной конфиденциальной информации, ставшей известной в связи с осуществлением служебных обязанностей.

--------------------------------

См.: § 203 УК ФРГ.

Ограничение действия принципа конфиденциальности. Как действие других основных принципов медиации, конфиденциальность может быть ограничена. ФЗоПМ предусматривает возможность ее ограничения на основании соглашения сторон или положений федеральных законов. С.И. Калашникова в комментарии к ст. 5 ФЗоПМ указывает, что в федеральных законах на сегодняшний день нет прямых ограничений конфиденциальности медиации, однако полагает, что под действие данного принципа не должна подпадать "информация, содержащаяся в общедоступных актах компетентных органов, официальных базах данных и отчетности, а также сведения, предоставление которых необходимо в целях обеспечения безопасности, законности, интересов общества и государства", при этом указывая на необходимость применения к данным случаям перечня, содержащегося в ст. 8 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" . На сегодняшний день однозначного мнения о возможности ограничения конфиденциальности в целях государственных или общественных интересов без прямого указания федерального закона не существует.

--------------------------------

------------------------------------------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Федеральному закону "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (отв. ред. С.К. Загайнова, В.В. Ярков) включен в информационный банк согласно публикации - Инфотропик Медиа, 2012.

------------------------------------------------------------------

Калашникова С.И. Комментарий к ст. 5. В кн.: Комментарий к Федеральному закону "О примирительной процедуре" / Под ред. С.К. Загайновой, В.В. Яркова. М.: Инфотропик Медиа, 2010. С. 84.

Интересным в данном случае является опыт зарубежных стран. Как указывает практикующий медиатор А. Лимбури в отношении опыта Австралии, "медиатор не должен восприниматься как защитник государственных интересов". В то же время конфиденциальность не должна иметь место, если в ходе медиации стала известна информации о наличии реальной опасности жизни или здоровью какого-либо лица или лиц. Для этого организациям, осуществляющим проведение процедуры медиации, и частным медиаторам необходимо предусмотреть в своих правилах и медиационных соглашениях "исключение конфиденциальности в указанных случаях, оставляя право медиатору решать, следует ли в данном случае раскрыть информацию или нет" .

--------------------------------

Лимбури А. Некоторые аспекты медиации в Австралии // Коммерческая медиация: теория и практика / Под ред. С.К. Загайновой, В.О. Аболонина. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 93.

Кроме того, применительно к судебной медиации некоторые обстоятельства рассмотрения дела в рамках процедуры медиации также могут быть раскрыты без ущерба конфиденциальности. В частности, при направлении сторон для проведения процедуры медиации судьей факт обращения сторон к медиации более не может быть конфиденциальным, как и результат проведенной процедуры, о котором стороны по общему правилу могут, а в некоторых случаях должны сообщить суду. Кроме того, если по результатам процедуры медиации сторонам удастся прийти к соглашению и они пожелают удостоверить его в качестве мирового соглашения по делу, содержание соглашения также перестанет быть конфиденциальным по решению обеих сторон. Сохранение соглашения в тайне от третьих лиц будет возможным, только если стороны не будут оформлять достигнутое между ними соглашение в качестве мирового соглашения по делу, а вместо этого будет иметь место отказ истца от иска или признание иска ответчиком.

Другим спорным вопросом могут быть случаи ненадлежащего исполнения достигнутого в ходе медиации соглашения об урегулировании спора, при котором одна из сторон будет вынуждена обратиться в суд с требованием обязать недобросовестную сторону исполнить взятые на себя обязательства. В этих случаях предоставление соглашения об урегулировании спора в рамках процедуры медиации в качестве доказательства в будущем процессе также должно быть за пределами действия принципа конфиденциальности . В противном случае невозможность ссылаться на достигнутое соглашение может привести к серьезному нарушению прав добросовестной стороны спора .

--------------------------------

Lande J. Using Dispute System Design Methods to Promote Good-Faith Participation in Court-Connected Mediation Programs. 50 UCLA Law Review 69. 2002. P. 89.

Другие случаи злоупотребления правом, а также о правиле "без ущерба" см.: Лимбури А. Указ. соч. С. 84 - 94; Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 37.

Сотрудничество и равноправие сторон

Принцип сотрудничества и равноправия является последним из четырех основных принципов медиации и в российском праве также закрепляется в ст. 3 ФЗоПМ. Данный принцип состоит из двух элементов - "сотрудничество" и "равноправие", которые в своей совокупности направлены на создание атмосферы взаимного доверия и призваны гарантировать успешный исход медиации. Особенность данного принципа состоит в его четкой направленности на создание правил проведения медиационной сессии. Рассматривая "сотрудничество и равноправие" в системе других принципов медиации, можно заметить, что они направлены на формирование определенной линии поведения в первую очередь у сторон спора. Таким образом, нейтральность медиатора создает основное правило поведения для медиатора, сотрудничество и равноправие сторон - для сторон спора, а конфиденциальность и добровольность относятся ко всем участникам процедуры медиации .

--------------------------------

Bargen von J.M. Gerichtsinterne Mediation. Tubingen, 2008. S. 22.

Медиация представляет собой переговорную процедуру, основанную на сотрудничестве между сторонами, прилагающими усилия для совместного преодоления недопонимания и разрешения спорной ситуации при содействии компетентного посредника. Сотрудничество сторон в медиации является залогом успешного урегулирования спора. Принцип сотрудничества проистекает из процедурных особенностей медиации, в которой шансы сторон достичь взаимоприемлемого решения будут значительно меньше без конструктивного поведения сторон и совместной работы над спором. В отличие от судебного рассмотрения дела, где решение принимается судьей, в медиации только у спорящих сторон находятся все полномочия по разрешению спора . Поэтому они должны понимать и воспринимать медиацию как совместную работу по поиску общего решения их общей проблемы. Таким образом, принцип сотрудничества и равноправия предполагает конкретную линию поведения участников процедуры и служит для них общим ориентиром в поисках взаимовыгодного решения.

--------------------------------

Елисеева А.А. Институт медиации в условиях инновационного развития российского общества // Журнал российского права. 2011. N 9. С. 36.

С.И. Калашникова, рассматривая равноправие и сотрудничество как две составляющие одного принципа, указывает, что по своему содержанию этот принцип близок к "солидарности интересов и делового сотрудничества" - принципу осуществления гражданских прав и одновременно с процедурно-процессуальной точки зрения является противоположностью действующему в судебном процессе принципу состязательности . Представляется, что в данном случае противопоставление медиации судебному процессу носит искусственный характер, поскольку в современном отечественном и иностранном гражданском процессе все чаще говорится о принципе сотрудничества как одном из основных принципов гражданского процессуального права . Уже в советском гражданском процессе В.М. Семенов выделял принцип "добросовестности и сотрудничества сторон" как один из межотраслевых принципов процессуального права. Данный принцип предполагает наличие между сторонами особых отношений и ведение процесса в рамках сотрудничества и содействия судье в выявлении истины по делу .

--------------------------------

Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 47.

Кадье Л. Общие принципы французского гражданского процесса // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2009 - 2010. N 7-8. С. 21; Малюшин К.А. Принципы гражданского исполнительного права. Проблемы понятия и системы. М., 2011. С. 161.

Семенов В.М. Понятие и система принципов советского гражданского процессуального права. Краткая антология уральской процессуальной мысли: 55 лет кафедре гражданского процесса УрГЮА / Под ред. В.В. Яркова. Екатеринбург, 2004. С. 174.

В зарубежном процессуальном праве под влиянием идей Ф. Кляйна и других теоретиков социального гражданского процесса также признается наличие между сторонами особых процессуальных правоотношений, основанных на принципе добросовестности, практическая реализация которого предполагает сотрудничество сторон и запрет злоупотребления процессуальным правом . Соответствующие правила о рассмотрении дела в духе сотрудничества между сторонами и судом имеются в процессуальном законодательстве Бельгии и Нидерландов . Кроме того, этот же принцип известен гражданскому праву. Согласно ст. 1:202 Принципов Европейского договорного права, каждая сторона обязана сотрудничать с другой стороной для наибольшей эффективности договора. Схожее положение содержится и в ст. 5.3 Принципов УНИДРУА 1994 г.

--------------------------------

См. подробнее: Аболонин В.О. Злоупотребление правом на иск в гражданском процессе Германии. М., 2009. С. 26.

Рее ван К.Х. Гражданское процессуальное право Голландии // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2009 - 2010. N 7-8. С. 134.

Здесь также можно заметить, что в условиях описанной ранее смены процессуальных парадигм значение принципа сотрудничества, действие которого направлено на более быстрое и эффективное разрешение гражданских дел, в ближайшее время будет усиливаться, в то время как состязательность и пассивность суда постепенно отходят на второй план .

--------------------------------

Вагацума М. Судебная кооперация. Сотрудничество между судом и сторонами // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2011. N 9. С. 36.

Разумеется, особенно в судебной медиации нельзя исключить появление ситуаций, когда сторона или стороны спора, находясь под влиянием состязательных настроений, привнесенных из начатого судебного процесса, или поддавшись давлению своих юридических советников, будут вести себя в духе соперничества, пытаясь оказать давление и заставить другую сторону признать правильность своей позиции. Предотвращение таких ситуаций является обязанностью медиатора. Если проведение процедуры медиации в соответствии с принципом сотрудничества и равноправия не удается в связи с деструктивным поведением одной или обеих сторон, медиатор всегда может отложить или прекратить проведение процедуры.

Также нельзя исключать случаев недобросовестного поведения, когда медиация используется для умышленного затягивания судебного процесса, например с целью принятия ответчиком мер по затруднению принудительного исполнения истцом будущего судебного решения . В этом случае при подозрении на недобросовестное поведение одной из сторон и явные попытки злоупотребления процедурой медиации медиатор обязан прекратить процедуру и возвратить дело для разрешения в компетентный суд.

--------------------------------

Lande J. Using Dispute System Design Methods to Promote Good-Faith Participation in Court-Connected Mediation Programs. 50 UCLA Law Review 69. 2002. P. 130.

Содержание второго элемента данного принципа - равноправие сторон также направлено на создание конструктивной атмосферы в ходе процедуры медиации. Его действие направлено на положение сторон в процедуре, где они должны иметь равное положение и равные возможности, например при выборе медиатора, определении условий проведения примирительной процедуры, при изложении своей позиции в ходе процедуры медиации, при выработке соглашения по результатам медиации. Данный перечень не является закрытым и может отличаться в зависимости от особенностей проведения медиации по некоторым видам споров, практики организаций или частных медиаторов и многих других факторов. Например, в некоторых случаях стороны не могут выбирать медиатора, который может назначаться судом или руководителем организации, в которую они обратились за проведением медиации. Также далеко не всегда у сторон есть возможность оказывать влияние на правила проведения медиации, которые могут быть установлены регламентом организации или частнопрактикующим медиатором, которые, скорее всего, будут их придерживаться вне зависимости от пожеланий сторон. Данные ограничения нельзя рассматривать в качестве ограничений действия принципа "сотрудничества и равноправия", так как отсутствие таких возможностей распространяется на всех участников спора.

<< | >>
Источник: В.О. АБОЛОНИН. СУДЕБНАЯ МЕДИАЦИЯ: ТЕОРИЯ - ПРАКТИКА - ПЕРСПЕКТИВЫ Книга 6. - М.,2014. – 408 с.. 2014

Еще по теме Основные принципы медиации:

  1. 2.2. Основные условия соглашений о примирительной процедуре
  2. Понятие медиации
  3. Судебная медиация и стадии процесса
  4. Основные характеристики ассоциированной модели
  5. Глава 3. ПРИНЦИПЫ СУДЕБНОЙ МЕДИАЦИИ
  6. Основные принципы медиации
  7. Факультативные принципы медиации
  8. Принципы судебной медиации в контексте судебной деятельности
  9. Стадия II. Процедура медиации
  10. Стадия III. Завершение судебной медиации
  11. Правовое регулирование судебной медиации в России
  12. Правовое регулирование судебной медиации в Европейском союзе
  13. Закон Германии "О поддержке медиации и других процедур внесудебного урегулирования конфликтов" от 21 июля 2012 г.
  14. Глава 7. РАСХОДЫ В СУДЕБНОЙ МЕДИАЦИИ
  15. Соглашение о применении процедуры медиации
  16. ФЗоПМ и модель судебной медиации
  17. Основное содержание ЕИПМ
  18. Иностранный опыт и международное сотрудничество в судебной медиации
  19. Закон Германии "О поддержке медиации и других процедур внесудебного урегулирования конфликтов" от 21 июля 2012 г.
  20. Медиация в налоговых правоотношениях
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -