<<
>>

Группа 2. Примирительные процедуры

Под примирительными процедурами понимается такая форма урегулирования спора, в которой помимо сторон спора принимает участие независимый и беспристрастный посредник, как правило, не имеющий полномочий по разрешению спора, а лишь содействующий сторонам в поиске оптимального варианта разрешения спорной ситуации.

В научной литературе примирительные процедуры называются по-разному: посредничество, медиация, консилиация, модерация или просто примирительная процедура. Общий анализ отечественной и зарубежной литературы и опросы практиков позволяют выделить три основных вида примирительной процедуры: консилиацию, медиацию и модерацию. Разница между ними заключается в техниках, применяемых посредником, и степени его активности.

Консилиация представляет собой наиболее общий вид примирительной процедуры. Под ней понимается именно тот вид примирения, который традиционно существовал у многих народов. Консилиация не обязательно должна основываться на определенных техниках и методах ведения переговоров, обладать четкой структурой, хотя ничто не мешает посреднику использовать при проведении процедуры некоторые переговорные техники. Посредник-консилиатор может предлагать сторонам свои варианты разрешения конфликта, если посчитает это необходимым. Такие предложения по общему правилу не являются обязательными для сторон.

В отличие от консилиации, медиация является структурированной процедурой, основанной на кооперативной модели переговоров (переговоры в стиле сотрудничества). Медиатор, в отличие от консилиатора, не только может, но и обязан уметь применять переговорные техники и содействовать сторонам в выработке взаимовыгодного решения, основанного на интересах сторон. Медиатор не делает предложений по урегулированию спора, и выработка общего варианта и условий итогового соглашения полностью находится в компетенции сторон.

Модерация является наиболее слабой формой участия посредника в примирительной процедуре.

При проведении модерации посредник выполняет лишь роль руководителя переговорного процесса. В его обязанности не входит примирение сторон, выяснение их позиций, интересов и обстоятельств спора. Его участие касается лишь процедуры переговоров и обеспечивает сторонам формальное равенство при их проведении . Роль модератора можно сравнить с ролью секундантов в дуэли, обязанностью которых было гарантировать соответствие дуэли принятым правилам.

--------------------------------

Von Marcard N. Berufsrecht des Mediators. Nordstedt, 2004. S. 18; Trams K. Die Mediationsvereinbarung - eine vertragsrechtliche Analyse. Marburg, 2008. S. 11.

Как уже было указано выше, любые классификации в АРС заранее обречены на провал ввиду особой подвижности их форм, меняющихся в зависимости от потребностей спорящих сторон и обстоятельств конкретного спора. Подтверждением этому служат различные точки зрения, высказываемые относительно разграничения между медиацией и консилиацией, проводимые отечественными и зарубежными экспертами.

Само по себе это различие проводят далеко не всегда. Связано это также все с той же проблемой поиска критериев выделения отдельных видов процедуры. Следуя общей логике легальных определений медиации, консилиация может быть рассмотрена скорее как разновидность процедуры медиации, в которой единственным отличием от традиционного понимания медиации является предоставленная посреднику возможность предлагать сторонам свой вариант разрешения спора, который не имеет для сторон обязательного характера . В некоторых странах, например в России и Германии, часто не различают понятия "консилиатор" и "медиатор", "посредник" .

--------------------------------

Koper R. Die Rolle des Rechts in Mediationsverfahren. Berlin, 2003. S. 17.

Schreiber A. Obligatorische Beratung und Mediation. Berlin, 2007. S. 36.

Б. Хесс в одной из своих публикаций указывает, что существуют разные подходы к разграничению между консилиацией и медиацией в странах континентального и общего права.

По его мнению, в странах континентального права именно медиация является процедурой, в которой посредник может делать свои предложения по урегулированию спора, в то время как в странах общего права существует зеркальная ситуация с пониманием медиации и консилиации и их разграничением и медиация понимается там как особая процедура урегулирования спора, в которой медиатор не обладает правом предлагать сторонам свои варианты решения спорной ситуации .

--------------------------------

Hess B. Verbrauchermediation. ZZP. 2005. Nr. 4. S. 429.

Еще одно отличие консилиации от медиации выделяет Э. Фикс, указывая, что одной из задач консилиации является составление итогового соглашения об урегулировании спора, в то время как для медиации заключение соглашения является второстепенной задачей, тогда как основное стремление медиатора направлено на то, чтобы помочь сторонам наладить эффективную коммуникацию .

--------------------------------

Ficks E. Models of General Court-Connected Conciliation and Mediation for Commercial Disputes in Sweden, Australia and Japan. Journal of Japan Law. 2008. Nr. 25. P. 133.

Попытка разграничения между консилиацией и медиацией предпринимается как на теоретическом, так и на законодательном уровне. К примеру, во Франции законодатель непоследовательно употребляет термины "медиация" и "консилиация", однако при анализе текста закона видно, что под ними подразумеваются две разные процедуры.

Так, в законе есть специальные правила, регулирующие консилиацию. Согласно ст. 21 и ст. 127 ГПК Франции "судья имеет возможность в процессе рассмотрения дела попытаться примирить стороны". Кроме того, судебный консилиатор (conciliateurde justice), присутствующий при судах первой инстанции (Tribunal d'instance), предпринимает попытки на добровольной основе провести примирение по незначительным искам. Также закон предписывает самому судье действовать в качестве консилиатора (т.е. примирителя) по некоторым трудовым и семейным спорам .

--------------------------------

Deckert K. Mediation in Frankreich - Rechtlicher Rahmen und praktische Erfahrungen, in: Hopt K.J., Steffek F. Mediation: Rechtstatsachen, Rechtsvergleich, Regelungen. Tubingen, 2008. S. 189.

Если обратиться к французской доктринальной литературе, то в вопросе определения различий между медиацией и консилиацией она следует общей тенденции. В некоторых случаях предлагается рассматривать медиацию как особый случай консилиации, в других случаях данные процедуры считаются различными, в третьих воспринимаются как абсолютно идентичные .

--------------------------------

Deckert K. Ibid. S. 189.

Таким образом, существующее разделение примирительных процедур на отдельные виды и подвиды не носит в настоящий момент доктринального характера ни в России, ни за рубежом. Понятия медиации и консилиации часто воспринимаются как абсолютно идентичные понятия, обозначающие одинаковую по сути примирительную процедуру. В то же время исходя из стремления континентальной европейской юриспруденции к созданию четких терминов и понятий вполне обоснованно можно предположить, что в обозримом будущем медиация и консилиация все-таки будут окончательно разграничены как разные виды примирительной процедуры. Как было указано выше, такие различия уже сегодня проводятся некоторыми специалистами и активно формируются как на страницах профессиональной литературы, так и в практике проведения примирительных процедур .

--------------------------------

Бонд Г. Указ. соч.

<< | >>
Источник: В.О. АБОЛОНИН. СУДЕБНАЯ МЕДИАЦИЯ: ТЕОРИЯ - ПРАКТИКА - ПЕРСПЕКТИВЫ Книга 6. - М.,2014. – 408 с.. 2014

Еще по теме Группа 2. Примирительные процедуры:

  1. § 3. Виды и порядок разрешения коллективных трудовых споров
  2. 1.4. Проблемы правового регулирования примирения в российском праве
  3. 2.2. Основные условия соглашений о примирительной процедуре
  4. § 2. Развитие механизмов и процедур мирного урегулирования международных споров как путь совершенствования международного правопорядка
  5. 6. Роль арбитражного суда в осуществлении процедур несостоятельности
  6. Примирительные процедуры и мировое соглашение
  7. Рассмотрение дел по корпоративным спорам и дел о защите прав и законных интересов группы лиц
  8. Основные процедуры альтернативного разрешения споров
  9. Группа 1. Прямые процедуры (переговоры)
  10. Группа 2. Примирительные процедуры
  11. Группа 3. Экспертные процедуры
  12. Группа 5. Гибридные формы АРС
  13. Судебная медиация и смежные процедуры
  14. Судья-медиатор
  15. Закон Германии "О поддержке медиации и других процедур внесудебного урегулирования конфликтов" от 21 июля 2012 г.
  16. Процедуры разрешения юридических коллизий и споров
  17. § 2. Развитие механизмов и процедур мирного урегулирования международных споров как путь совершенствования международного правопорядка
  18. 3. Процедуры разрешения юридических коллизий и споров
  19. §1. Общая характеристика альтернативных способов разрешения трудовых споров
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -