Стадия II. Процедура медиации

После того как все стороны подписали соглашение о проведении процедуры медиации и первичная подготовка к процедуре завершена, начинается вторая - самая основная и значимая стадия - процедура медиации.

В современной практике существует несколько подходов к структурированию процедуры медиации, разные стили медиации (пассивная и активная медиация) и разные подходы к ее организации. Независимо от всех этих факторов в основе процедуры медиации всех стран находится одна общая стратегия переговоров - переговоры в стиле сотрудничества, также называемые стратегией "кооперативных переговоров", в рамках которых стороны совместно работают над общей проблемой и занимаются поиском решения, отвечающего их интересам. Положенная в основу медиации стратегия сотрудничества основывается на рациональным подходе к решению проблемы и является стратегией, ориентированной на интерес, также называемой стратегией взаимного выигрыша (англ. "win-win") . Она получила известность благодаря работе американских исследователей переговорного процесса Р. Фишера и У. Ури "Getting to Yes" и изложенной в ней гарвардской концепции переговоров.

--------------------------------

Goldberg S., Sander R, Rogers N. Dispute Resolution. Negotiation, Mediation, and Other Processes. 2 ed. Boston, 1992. P. 36.

В противоположной модели - переговорах на началах соперничества, предполагающих проведение позиционного торга, - достижение результата осуществляется за счет поражения противоположной стороны.

--------------------------------

Fisher R., Ury W., Patton B. Getting to YES. How to reach agreement without giving up. London, 2007. P. 8.

Положенная в основу медиации концепция кооперативных переговоров, напротив, предполагает поиск общего решения, от которого выигрывают обе стороны. Происходит это во многом за счет выявления и осознания сторонами своих интересов. Каждая из сторон спора приходит к медиатору с определенной готовой позицией, в которой выражаются ее материальные и нематериальные требования в отношении другой стороны. Естественно, что эта позиция представляется для нее единственным способом удовлетворения ее интереса и чем глубже конфликт между сторонами, тем более жесткой и менее рациональной становится понимание возможных выходов из ситуации и тем глубже прячется за ней подлинный интерес стороны.

Задача медиатора в такой ситуации - помочь стороне понять ее реальный интерес и за счет этого отказаться от своей позиции и уже совместно с другой стороной искать общие способы удовлетворения интересов каждого. Если медиатору удается выполнить эту задачу, то многие, даже самые сложные ситуации и глубокие конфликты удается урегулировать. Построение переговоров на основании интересов сторон предоставляет им возможность выработать более широкий спектр возможных решений и за счет этого найти взаимовыгодный вариант урегулирования спора.

Этапы процедуры медиации

Медиация, как и любая другая структурированная процедура, делится на несколько этапов, количество и названия которых могут по-разному определяться разными специалистами на страницах специальной литературы. Несмотря на это представление о структуре медиации различается лишь количеством выделяемых этапов, стадий и фаз, но в конечном итоге на практике медиация является универсальной процедурой, обладающей определенным содержательным единообразием, вне зависимости от того, на каком континенте или в какой стране она практикуется.

В России процедуру принято делить на три стадии: 1) подготовка к медиации; 2) процедура медиации; 3) завершение медиации . При этом вторая стадия - процедура медиации состоит из пяти этапов:

1) вступительное слово медиатора;

2) презентация позиций сторон;

3) определение темы переговоров и вопросов для обсуждения;

4) выработка предложений по урегулированию спора;

5) заключение и оформление медиативного соглашения.

--------------------------------

Медиация в практике нотариуса / Отв. ред. С.К. Загайнова, Н.Н. Тарасов, В.В. Ярков. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 88.

Схожая структура применяется в большинстве зарубежных стран. Возьмем в качестве примера Германию, где подход к структуре медиации был в силу определенных исторических причин полностью скопирован с американской модели. Здесь процедура медиации в ее классическом виде состоит из пяти фаз :

1 фаза: открытие медиационной сессии;

2 фаза: презентация сторон и определение тем;

3 фаза: выяснение интересов сторон (работа с конфликтом);

4 фаза: креативный поиск решения;

5 фаза: решение конфликта и завершение медиации.

--------------------------------

Driehaus H.-J. Gemeinsame Gesprache und Einzelgesprache in der Wirtschaftsmediation. GewArch, 2005. P. 94 - 99; Nistler E. Die Mediation. JuS, 2010. S. 687; Grafin von Schlieffen K., Ponschab R. u.a. Mediation und Streitbeilegung. Berlin, 2006. S. 22.

Так же как и пять этапов второй стадии в России, эти пять фаз структурируют саму процедуру медиации и не включают в себя действия по подготовке к процедуре и стадию завершения.

Также необходимо упомянуть, что процедура медиации может состоять как из одной, так и из нескольких медиационных сессий - заседаний медиатора со сторонами, длительность которых обычно не превышает двух-трех часов.

Разумеется, здесь мы предлагаем описание наиболее типичного и распространенного хода процедуры медиации и не учитываем такие случаи, как проведение медиации по телефону или при помощи программ видеоконференц-связи или других нестандартных способов проведения медиации, существующих в практике некоторых стран или определенных профессиональных групп.

Этап 1. Открытие медиационной сессии

Процедура медиации начинается с открытия медиационной сессии . Основная цель данного этапа дать сторонам общее представление о происходящем и установить для них рамки будущих переговоров. На этом этапе медиатор произносит так называемое вступительное слово, в котором предоставляет сторонам общую информацию о себе, принципах медиации, раскрывает некоторые вопросы регламента, подробно обозначает свою роль в предстоящих переговорах .

--------------------------------

Otis L., Reiter E.H. Mediation by Judges: A New Phenomenon in the Transformation of Justice: A New Phenomenon in the Transformation of Justice. Pepperdine Dispute Resolution Law Journal. Vol. 6. 2012. No. 3. P. 379.

Oldenbruch H. Die Vertraulichkeit im Mediationsverfahren. Berlin, 2006. S. 8; Nistler E. Die Mediation. JuS, 2010. S. 687.

Очень важно, чтобы при произнесении вступительного слова была достигнута основная цель данного этапа - формирование у сторон ясного представления о происходящем, а также о роли и компетенции каждого из участников процедуры. В практике иногда возникают ситуации, когда стороны имеют лишь поверхностное представление о процедуре медиации и, направленные к медиатору по предложению суда, ожидают, что благодаря процедуре их спор разрешится сам собой, приходят на медиацию с ожиданием того, что медиатор должен совершить чудо, которого не случается.

Именно поэтому после вступительного слова медиатора у сторон должно быть четкое представление о том, что ответственность за урегулирование спора в медиации, как и в любом другом переговорном процессе, лежит на сторонах. Роль медиатора состоит в том, чтобы оказать им содействие в установлении коммуникации и эффективном проведении переговоров и сделать это на высоком профессиональном уровне .

--------------------------------

Hofmann F. Vertraulichkeit in der Mediation- Moglichkeiten und Grenzen vertraglicher Beweisverwertungsverbote. SchiedsVZ. 2011. Nr. 3. S. 148; Trams K. Die Mediationsvereinbarung - eine vertragsrechtliche Analyse. Marburg, 2008. S. 11.

В некоторых случаях в российской и зарубежной практике на данном этапе иногда допускается обсуждение вопросов оплаты услуг медиатора, обмена контактной информацией с медиатором, определения прочих технических моментов . Основанием для этого является представление о том, что стороны, которым удастся достичь договоренности по простым техническим вопросам, как правило, уже оговоренным за рамками процедуры, на этом раннем этапе процедуры настраиваются на совместный поиск конструктивного решения.

--------------------------------

Vogt U. Mediation in der Praxis - Teil I. Alternative Streitlosungsmodelle und Grundzuge der Mediation. DS, 2009. S. 223.

В то же время при внесении обсуждения технических вопросов в рамках данного этапа всегда существует опасность того, что между находящимися в конфликте сторонами может открыться дискуссия, которая может дискредитировать медиатора и привести к усилению конфликта. В связи с этим рекомендуется обсуждать такие вопросы в рамках подготовительной стадии и не возвращаться к ним при открытии медиационной сессии.

Этап 2. Презентация сторон

На данном этапе сторонам предоставляется возможность поочередно представить свое видение конфликта, позицию по спору и предполагаемые пути его разрешения.

Если во время презентации позиции одной из сторон другая сторона вмешивается, делает реплики, комментирует высказывания, ее следует сразу же прервать и попросить дослушать до конца, предупредив, что у нее будет возможность высказаться. Сторонам также можно раздать бумагу и шариковые ручки, чтобы у них была возможность зафиксировать свои вопросы, реплики и возражения и представить их после того, как говорящая сторона закончит излагать свою позицию.

По завершении презентаций сторон медиатор предоставляет им возможность задать друг другу уточняющие вопросы, высказать свои возражения, сделать замечания и комментарии по поводу сказанного.

В рамках данного этапа задача медиатора состоит в том, чтобы предоставить сторонам возможность высказаться, показать им, что их позиция услышана, их эмоции поняты. Вместе с тем это также прекрасная возможность собрать дополнительную информацию о споре, больше узнать о его отдельных аспектах, которые ранее не были озвучены.

Примечание из практики. В рамках презентации сторон у начинающих медиаторов часто возникают вопросы практического характера, например, кто из сторон должен высказывать свою позицию первым; стоит ли позволять сторонам проявлять свою эмоциональность или лучше сдерживать явное проявление эмоций? Здесь можно дать несколько рекомендаций.

Определение говорящего первым. В вопросе определения говорящего первым не существует четких правил ни в российской, ни в зарубежной практике медиации. Между тем важность разрешения этой неопределенности не стоит преуменьшать. Показательным является посвящение этому вопросу одного из тренингов "Профессионалы для профессионалов", проводимых в рамках Конференции по медиации во Всемирной торговой палате в Париже в феврале 2011 г., где присутствующие медиаторы из нескольких десятков стран могли обменяться своими представлениями и практическим опытом по этому вопросу.

В практике было выработано несколько подходов к решению этого вопроса. По общему правилу первое слово предоставляется той стороне, которая обратилась за проведением процедуры медиации или в случае с судебной медиацией выступила с инициативой ее проведения в суде. Если каждая из сторон полагает, что инициатива была общей, можно исходить из особенностей поведения сторон в процедуре и отталкиваться от того, какая сторона проявляет чрезмерную эмоциональность и "рвется в бой", так что будет понятно, что, если ей не предоставить слова, другая сторона все равно не сможет высказаться, так как ее будут постоянно перебивать.

Еще одним приемом может быть учет положения пришедших на медиацию сторон. Если стороны находятся в отношениях власти и подчинения, то и здесь, в зависимости от конкретной ситуации и поведения сторон, можно предложить высказаться в первую очередь подчиненному (или бывшему подчиненному), чтобы поддержать равенство сторон в процедуре.

Эмоциональность стороны. Проявление эмоциональности на данной стадии является обычным для большинства межличностных конфликтов (как правило, сюда относятся семейные споры, споры между близкими друзьями и давними деловыми партнерами). Значительно в меньшей степени эмоциональность проявляется при проведении классической коммерческой медиации, когда речь идет исключительно о делах бизнеса. Однако и здесь многое зависит от темперамента конфликтующих сторон.

На стадии презентации сторон происходит так называемая вентиляция эмоций, т.е. возможность для стороны конфликта выговориться, поделиться наболевшим и выплеснуть накопившиеся эмоции. Недостаточное проявление эмоций может сослужить плохую службу на следующих этапах медиации. Эмоции, не высказанные на данном этапе, могут проявиться даже на стадии заключения медиативного соглашения и привести к срыву всей процедуры. Таким образом, медиатору следует уделить этому вопросу самое пристальное внимание и не боятся лишний раз затронуть эту сторону спора, особенно в конфликтах, предполагающих высокое эмоциональное напряжение сторон. В то же время проявление эмоций не должно проходить в форме выплеска агрессии на другую сторону или медиатора. Выражение эмоций в процедуре должно происходить с учетом установленных рамок, в атмосфере взаимного уважения и под контролем медиатора.

Пример из практики.

Корпоративный спор. Совместное российско-немецкое предприятие (Joint Ventures), зарегистрированное по немецкому праву в ФРГ, в котором два участника - физических лица - гражданин России и гражданин Германии. При работе во второй фазе (презентация сторон) медиатор, полагая, что он работает в условиях обычного делового спора, не обратил внимания на периодически проявлявшуюся у российской стороны повышенную эмоциональность. Вместо того чтобы дать возможность выговориться российскому предпринимателю, медиатор старался сдержать его проявление эмоций, очевидно, опасаясь, что процедура перейдет в открытую ссору. В результате, беспокоясь о том, чтобы не утратить контроль над процедурой, медиатор не смог определить, что в основе делового конфликта по поводу управления совместным предприятием находился межличностный конфликт его участников. Эмоциональность российского предпринимателя проявилась с многократно возросшей силой в четвертой фазе (на этапе формулирования решений), и медиация была прекращена без достижения соглашения ввиду того, что процедура переросла в открытую перепалку между сторонами, которые уже не реагировали на замечания медиатора.

Этап 3. Определение темы и вопросов для обсуждения

Поскольку медиация представляет собой структурированную переговорную процедуру, коммуникация между сторонами должна быть предметной. Для этого медиатору совместно со сторонами необходимо определить тему переговоров и выделить в ней отдельные вопросы. Тема обсуждения представляет собой общую рамку - все, что будет говориться и обсуждаться в ходе медиации должно напрямую касаться установленной темы . Таким образом, тема всегда формулируется максимально широко и должна быть нацелена на будущие отношения сторон.

--------------------------------

Fritz R., Krabbe H. Gerichtsinterne Mediation - Der Faktor "Zeit". Verfahrensoptimierung durch Kurz-Zeit-Mediation. NVwZ, 2011. S. 597.

Правильное определение темы важно для успешного проведения переговоров, так как, если она будет сформулирована слишком узко, стороны будут постоянно пытаться обсудить беспокоящие их вопросы, которые не входят в определенные ими рамки. С одной стороны, это будет нарушать целостный ход переговоров, а с другой - давать повод сторонам отказываться от обсуждения тех вопросов, которые находятся за пределами темы, даже если от этого будет зависеть успех проводимой процедуры.

При определении темы необходимо избегать ее ориентирования в прошлое. Примером такой неправильной формулировки в споре между продавцом и покупателем была бы тема "Нарушение договора купли-продажи", т.е. установка на то, чтобы разобраться в прошлых событиях, найти виноватого. Вместо этого лучше предложить сторонам такую тему, как "Договорные отношения". В рамках этой темы они смогут обсудить, как именно им следует устранить конфликт, и нормализовать уже существующие между ними отношения в будущем.

Тема представляет собой общую вывеску и "главный лозунг" переговоров, под которым должна проходить более детальная и последовательная работа по урегулированию отдельных вопросов, которые являются ее наполнением.

Число вопросов не ограничивается и может насчитывать до десятка и более. Они должны быть сформулированы конкретно, однако не могут содержать готовых решений. Например, если речь идет об оплате по контракту, вопрос должен быть сформулирован как "оплата по контракту". В ходе обсуждения вопроса стороны могут договориться о том, будет ли оплата вообще производиться и если да, то каким образом и в какие сроки, а также все другие связанные с ней условия. Решение этого вопроса зависит от предпочтений, предложений и пожеланий сторон. При этом вопрос не может быть сформулирован как "денежный перевод стороны А стороне Б", так как этот вариант вопроса содержит в себе конкретное действие, которое должно быть совершено одной стороной по отношению к другой стороне и является не вопросом, а конкретным решением.

Формулирование темы и вопросов является настолько важным аспектом, что в подготовке медиаторов ему уделяется особое внимание. Даже опытные практикующие медиаторы нередко проходят дополнительные семинары и тренинги, направленные исключительно на обучение правильному формулированию тем и вопросов.

Поскольку именно стороны отвечают за содержательную часть процедуры, любые предложения по формулированию тем и вопросов должны исходить от самих сторон и согласовываться с каждым из участников процедуры . Медиатор должен получить от сторон однозначное согласие на обсуждение поставленной темы и определенных вопросов. Даже если формулировка темы была предложена медиатором на основе той информации, которую он получил от сторон на подготовительной стадии, а также при презентации сторон, медиатор лишь активно содействует сторонам в правильном обозначении темы и вопросов для обсуждения. Нередко для того, чтобы стороны лучше понимали предмет проводимых переговоров, используется прием визуализации - размещение темы и вопросов при помощи флип-чарта или другого устройства таким образом, чтобы каждый участник спора мог ее постоянно видеть перед глазами. Визуализация помогает держать заданную рамку и лучше структурировать переговоры. Исключить вероятные попытки сторон обсуждать все вопросы сразу или перескакивать с одного вопроса на другой без достижения необходимого результата по предыдущему пункту.

--------------------------------

Welsh N.A. Making Deals in Court-Connected Mediation: What's Justice Got to Do with it? Washington University Law Quarterly. Vol. 79. 2001. P. 801.

Nistler E. Die Mediation. JuS, 2010. S. 688.

При обучении медиации и в практике начинающих медиаторов нередко можно встретить случаи неправильного определения тем. Как уже говорилось, тема в процедуре медиации, в отличие от вопросов, должна быть сформулирована максимально широко и может быть только одна.

Пример из практики.

Относительно молодая пара М. и К. фактически состоят в брачных отношениях, но проживают в разных городах. М. живет и работает в городе Б., К. - живет и работает вместе с дочерью от первого брака в городе У.

М. приезжает к К. каждые выходные и на все праздники. Брак не зарегистрирован. В последнее время отношения между М. и К. не ладятся, нарастает напряжение и появляются явные противоречия по многим вопросам.

При изложении своего видения конфликта К. указала, что проблема заключается в том, что М. не хочет переезжать в город У., работать там и постоянно жить вместе с ней и ее дочерью. М. сказал, что он не против переезда в город У., но это для него с профессиональной точки зрения непростое решение, так как ему придется найти новую работу. Поэтому такое решение должно быть продуманным и взвешенным. При формировании темы и вопросов медиатор предложил сторонам тему "Переезд М. в город У.". Более активная К. соглашается обсудить эту тему, с самого начала занимающий пассивную роль М. не выказывает явного возражения. Переговоры заходят в тупик, и медиатору приходится уже на следующей сессии предложить сторонам новую тему "Отношения между М. и К.", а одним из вопросов "Совместное проживание". После этого сторонам удается обсудить ситуацию и найти решение проблемы в течение одного часа.

Первый вариант темы был неправильно сформулирован сразу по нескольким причинам. Во-первых, тема была сформулирована слишком узко, так как из обстоятельств дела уже было понятно, что проблема взаимоотношений между М. и К. может быть намного глубже, чем вопрос с переездом. Во-вторых, в названии темы уже был заложен вариант решения, предложенный одной из сторон спора. Фактически второй стороне предложили обсудить и принять то, что от нее изначально требовала противоположная сторона. Таким образом, возможно, сам того не понимая, медиатор грубо нарушил принципы равноправия сторон и своей нейтральности, и на глазах другой стороны открыто присоединился к высказанной позиции и встал на ее защиту. Если бы М. не был заинтересован в сохранении отношений с К., медиация уже на этом этапе могла завершиться полным провалом.

При более широком формулировании темы возможный переезд стал одним из вариантов в вопросе о совместном проживании, к которому стремились стороны спора. Форму вопросов приняли и взаимоотношения между М. и дочерью К., поиск новой работы и все, что сторонам еще потребовалось обсудить, до того как прийти к взаимопониманию.

На данном примере хорошо видно, что правильно определенная тема задает общие рамки предстоящего обсуждения.

Этап 4. Поиск решения

После того как тема была определена и вопросы для переговоров согласованы и записаны, начинается этап поиска решений. Здесь происходит последовательное и детальное обсуждение каждого из обозначенных вопросов.

Например, спор был связан с тем, что одна из сторон систематически нарушала сроки оплаты и имеет задолженность по контракту. На предыдущем этапе стороны определили вопрос "Оплата по контракту". Задолжавшая сторона может дать свои пояснения по этому вопросу, например указать реальные причины задержек с оплатой, среди которых могут быть задержки с оплатой контрагентов стороны по другим контрактам или несвоевременное банковское финансирование сделки. После того как обе стороны имеют общее видение проблемы, они могут совместно выработать решение. Каждая из сторон может предложить свои варианты выхода из сложившейся ситуации, например перенос сроков оплаты, внесение аванса, переход на предоплату, внесение оплаты частями в течение определенного периода, а также установить гарантии того, что новое обязательство будет выполнено.

Креативный поиск решения для конкретного вопроса может проходить в форме мозгового штурма (англ. brainstorming), когда каждая из сторон предлагает свои варианты решения вопроса без предварительной проверки этого варианта на реалистичность и реализуемость . Все варианты без исключения фиксируются медиатором на флип-чарте (прием визуализации) и только после этого обсуждаются со сторонами. Непригодные варианты решения вычеркиваются, и, таким образом, остаются только те из них, которые могут быть положены в основу будущего медиативного соглашения . В то же время такой прием может оказаться менее эффективным, если в рамках процедуры медиации участвуют представители компаний, ограниченные в возможности принятия самостоятельных решений, действующие в рамках делегированных им полномочий.

--------------------------------

Horn C.-H. Kommunikations- und Mediationstechniken des Mediators. FPR, 2006. S. 366.

Charlton R., Dewdney M. The Mediator's Handbook: Skills and Strategies for Professionals. 2 ed. Sydney, 2004. P. 228.

Роль медиатора на данном этапе - не только содействовать сторонам в поиске приемлемого варианта, но и отслеживать принимаемые варианты на соответствие интересам сторон, которые являются основой будущей договоренности. Одна из задач в работе медиатора - помочь сторонам осознать свои интересы и искать решение вопросов исключительно на их основе. Медиатор никогда напрямую не указывает сторонам на их интересы, не называет их и не убеждает стороны действовать определенным образом, исходя из представлений медиатора об интересах сторон. Участники конфликта сами должны понимать, что соответствует их интересам, а что нет.

При этом важно помнить, что интерес всегда нематериален. Концепцию соотношения позиции и интереса можно объяснить на следующем практическом примере.

Пример из практики.

Два предприятия - французская машиностроительная компания и российская компания-дистрибьютор заключили договор поставки, по которому российская компания приобретала детали технического оборудования для последующей перепродажи через свою сеть в России и СНГ. Согласно условиям договора, российский покупатель уплачивал половину покупной цены в качестве аванса, вторая половина должна была поступить на счет французского продавца по истечении двух месяцев. Договором была предусмотрена неустойка за каждый день просрочки. Продукция была поставлена осенью 2008 г. Российская компания уплатила половину покупной цены, однако в связи с наступившим финансовым кризисом не смогла уплатить ее вторую часть и просрочила платеж на восемь месяцев.

Французская компания выставила российскому партнеру претензию с требованием уплатить остаток цены по договору и пени. Российская компания требовала пересмотреть условия договора с учетом последствий финансового кризиса, которые, как она полагала, являются форс-мажором. В договоре была определена подсудность государственного суда по месту исполнения договора, т.е. российского арбитражного суда. Сторонами было принято решение до обращения в арбитражный суд урегулировать спор в рамках медиации.

Как следует из условий спора, его разрешение в суде могло привести к следующему. В течение года французская сторона могла получить окончательное, вступившее в законную силу решение арбитражного суда о взыскании суммы долга и пеней. Тем не менее это не гарантировало получение задолженности поставщиком, поскольку российское предприятие могло оказаться неплатежеспособным. Кроме того, существенные трудности с получением суммы долга могли возникнуть на стадии исполнения судебного решения. В любом случае такой вариант решения проблемы неминуемо бы повлек для французской стороны дополнительные затраты, связанные с судебным процессом и принудительным исполнением решения.

Естественно, что при заключении данной сделки каждая из сторон руководствовалась своими интересами. Как выяснилось в ходе процедуры медиации, французская компания уже несколько лет работала с российским партнером и была заинтересована не только в том, чтобы увеличить объемы продаж в России, но и выйти на российский рынок путем открытия своего подразделения с перспективой открытия производства некоторых видов продукции в России.

С другой стороны, 70% всего бизнеса российской компании состояло в распространении продукции французского производителя на территории РФ. Таким образом, интересы каждой стороны при заключении сделки и урегулировании конфликта состояли в расширении и развитии бизнеса. Французская фирма требовала платежа по сделке, однако намеревалась сохранить деловые отношения с российской компанией, так как поиск нового партнера, готового успешно распространять продукцию компании, занял бы неопределенный период времени и мог бы повлечь сокращение продаж, частичную утрату рынка или даже убытки.

Очевидно, что характер затруднений российской компании носил временный характер в связи с наличием незакрытых обязательств перед банками по кредитам, ранее взятым на развитие бизнеса.

Руководствуясь интересами обеих компаний, а не позициями, основанными на неисполнении договора, стороны пришли к соглашению, по которому французская компания приобретала долю в российской компании, которая приобретала статус ее официального представителя в России и СНГ. Более того, стороны приняли и утвердили совместный план по дальнейшему расширению сотрудничества.

Нередко начинающие медиаторы не стараются до конца выяснить интересы сторон и понимают их слишком поверхностно. Тем самым они неосознанно сужают для себя и для сторон рамки поиска подходящего решения. Наиболее частая ошибка в медиации - определение в качестве интереса желание стороны получить деньги. Таким образом, материальная составляющая спора понимается как цель, а не как средство. Всегда стоит обращать внимание на то, что деньги являются средством удовлетворения интереса стороны. В приведенном выше примере получение денег по договору является позицией одной из сторон, в то время как ее интересом является развитие бизнеса. Именно для достижения данной цели стороне необходимо получение денег. В то же время сами по себе деньги являются лишь одним из возможных ресурсов, работающих на удовлетворение этого интереса. Другим возможным ресурсом является предоставление доли в российской компании, благодаря чему интерес стороны будет удовлетворен и без получения денег по договору.

По результатам обсуждения, но до внесения конкретных предложений по урегулированию конфликта процедура медиации может быть приостановлена для того, чтобы дать сторонам возможность обдумать или обсудить сделанные предложения . Аналогичный прием может быть использован медиатором, если он видит, что стороны колеблются в принятии предложений. Несмотря на то что на первый взгляд это будет способствовать увеличению длительности процедуры, этот нехитрый прием часто помогает сторонам более быстро и осознанно принять соответствующее решение.

--------------------------------

О значении пауз и перерывов в процедуре медиации см.: Fritz R., Krabbe H. Gerichtsinterne Mediation- Der Faktor "Zeit". NVwZ, 2011. S. 598.

Пример из практики.

При проведении судебной медиации в деле по наследству на последней возможной сессии стороны долго не могли согласиться на взаимные предложения по урегулированию спора. Медиатор предложил им сделать десятиминутный перерыв, для того чтобы проветрить помещение. За это время каждая из сторон удалилась со своим адвокатом, обсудила возможные варианты и последствия прекращения медиации без соглашения и вернулась с готовностью принять сделанные предложения. Договоренность по всем вопросам была достигнута в течение следующих десяти минут.

Таким образом, при соблюдении ряда условий и правильном настрое сторон по завершении этого этапа медиации должны быть готовы отвечающие интересам сторон варианты урегулирования спора, которые лишь остается оформить в виде общего медиативного соглашения. Если такие варианты выработать не удается, дальнейшее проведение процедуры становится бессмысленным, она прекращается и автоматически переходит к завершающей стадии.

Этап 5. Заключение медиативного соглашения

На этом этапе медиация приходит к своему логическому завершению. Если сторонам удалось выработать общие условия урегулирования спорной ситуации, в соответствии с требованиями ФЗоПМ должно быть оформлено медиативное соглашение, в котором фиксируются результаты медиации. Роль медиатора на данном этапе состоит в том, чтобы максимально возможно проверить условия достигнутого соглашения на реальность и исполнимость.

В ходе медиации стороны делают взаимные обещания. Путем правильной постановки вопросов медиатор должен проверить эти обещания и исключить из будущего соглашения заранее невыполнимые и нереалистичные обязательства сторон. Реальность и исполнимость достигнутого медиативного соглашения является основой его добровольного исполнения и дальнейших нормальных отношений между сторонами. Они также во многом определяют успех процедуры медиации в целом.

Пример из практики.

В рамках процедуры медиации директор ООО пообещал заключить сделку по продаже принадлежавшего обществу недвижимого имущества в центре города С. В то же время с учетом общих активов общества такая сделка является крупной и в соответствии с требованиями законодательства требует одобрения общего собрания участников общества. Таким образом, директор ООО дал обещание, исполнение которого фактически зависело от решения третьих лиц, не принимавших участие в процедуре медиации.

Медиатор должен следить за тем, чтобы заключаемое соглашение было максимально исполнимым. Например, медиатор может поднять вопрос о возможности заключения соглашения без учета мнения иных лиц, если этого не сделали юристы сторон. Также он может рекомендовать сторонам обратиться за консультацией к специалисту, если это необходимо для обеспечения реальности и исполнимости соглашения. Для этого на данном этапе также может быть сделан перерыв. Очень осторожно в соглашение можно включать условия, выполнение которых зависит от решений государственных и муниципальных органов, наступления определенных событий. Необходимо исключить из соглашения любые условия, выполнение которых не зависит от воли сторон.

После того как стороны и медиаторы выбрали наиболее реалистичные и исполнимые предложения по урегулированию спора, их необходимо оформить в общее медиативное соглашение. В соответствии с требованиями ст. 12 ФЗоПМ такое соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения. Соглашение подписывается в необходимом количестве экземпляров, в зависимости от количества начатых и проводимых судебных процессов и исполнительных производств, по одному экземпляру в каждое дело и по экземпляру для суда и медиатора.

После того как стороны подписали соглашение, в соответствии с положениями ст. 14 ФЗоПМ процедура медиации считается прекращенной и стороны возвращаются в суд.

Факультативный этап. Индивидуальная беседа (кокус)

Факультативным этапом медиации является индивидуальная беседа, или кокус (англ. caucus), - отдельный разговор медиатора с каждой из сторон с целью прояснения позиций и интересов, получения более детальной или даже конфиденциальной информации, которую сторона по каким-то своим причинам не хотела бы озвучивать на общей сессии .

--------------------------------

Horn C.-H. Kommunikations- und Mediationstechniken des Mediators. FPR, 2006. S. 366.

Обычно индивидуальная беседа проводится после дискуссии сторон, перед выработкой тем и формированием предложений. В зарубежной литературе можно встретить мнение о возможности отнесения к индивидуальным беседам и предварительных телефонных разговоров со сторонами, в ходе которых можно ознакомить их с содержанием и основными принципами медиации . Полагаем, что такая точка зрения является необоснованной, так как предварительные консультации со сторонами относительно проведения процедуры медиации могут проводиться даже до заключения соглашения о проведении процедуры и не являются в строгом смысле слова частью процедуры медиации (второй стадии). В то же время индивидуальная беседа как отдельный этап имеет свои цели и задачи, которые не могут быть достигнуты до начала процедуры медиации, т.е. до открытия медиационной сессии.

--------------------------------

Driehaus H.-J. Gemeinsame Gesprache und Einzelgesprache in der Wirtschaftsmediation. GewArch. 2005. S. 94 - 99.

Для проведения индивидуальной беседы необходимо согласие участвующих сторон. Некоторые специалисты предлагают заранее оговаривать возможность ее проведения и получение такого согласия до начала процедуры медиации, что может быть прямо зафиксировано в соглашении о проведении процедуры медиации . Полагаем, что решение данного вопроса должно зависеть от характера спора и конкретных условий, в которых проходит медиация.

--------------------------------

Driehaus H.-J. Gemeinsame Gesprache und Einzelgesprache in der Wirtschaftsmediation. GewArch, 2005. S. 94 - 99.

Индивидуальная беседа проводится следующим образом. В рамках начатой медиационной сессии медиатор предлагает провести беседу с каждой из сторон. Если время позволяет провести такую беседу в рамках начатой сессии, то медиатор просит другую сторону подождать в отдельном помещении и беседует с оставшейся стороной, преимущественно задавая открытые вопросы и собирая дополнительную информацию. Другой стороне в это время может быть дано задание, содержание которого может варьироваться в зависимости от этапа, на котором проводится индивидуальная беседа, например можно предложить стороне подумать над предложениями по урегулированию спора .

--------------------------------

Charlton R., Dewdney M. The Mediator's Handbook: Skills and Strategies for Professionals. 2 ed. Sydney, 2004. P. 93.

Если время не позволяет провести индивидуальную беседу в рамках начатой сессии, медиатор может назначить индивидуальные встречи со сторонами в другие дни и только после их проведения продолжить процедуру в рамках общей медиационной сессии с участием обеих сторон.

Перед проведением индивидуальной беседы важно предупредить сторону, что на все сказанное в рамках проводимого этапа распространяется правило о конфиденциальности. Таким образом, полученная информация не будет передана медиатором другой стороне или иным лицам без специального разрешения. Задачей медиатора на данном этапе является сбор дополнительной информации, которую сторона не хотела бы раскрывать на общей сессии в присутствии другой стороны, а также определение интересов стороны. Также индивидуальная беседа может существенно помочь в правильном определении темы обсуждения и вариантов урегулирования спора.

В рамках индивидуальной беседы у медиатора есть возможность больше узнать о причинах возникновения спора, возможностях и опасениях другой стороны, а также, если сторона проявляет агрессивность или допускает провокационные действия по отношению к медиатору или другой стороне, дать ей возможность осознать последствия ее действий и направить ее в конструктивное русло.

После окончания индивидуальной беседы медиатор еще раз напоминает стороне о правиле конфиденциальности и уточняет, какая информация может быть передана другой стороне или быть вынесена для обсуждения на общей сессии.

Проведение индивидуальных бесед применяется далеко не во всех моделях медиации. В частности, они являются распространенной практикой в странах англосаксонского права (США, Австралии и Англии) и значительно реже используются в странах континентальной Европы, где наблюдается общая тенденция к исключению индивидуальной беседы из перечня этапов процедуры медиации. Как указывает Х.-Й. Дрихаус, анализируя немецкоязычную литературу о медиации, "во многих работах о медиации выражение "индивидуальная беседа" совершенно не используется. Это доказывает только то, что в литературе о медиации имеется тенденция выводить кокус в "теневую реальность", что в то же время не означает уменьшение его значения на практике и сомнения в пользе его применения в некоторых конкретных случаях" . Возможно, это связано с представлением о том, что индивидуальная беседа не способствует установлению атмосферы конструктивного диалога между сторонами, необходимого для разрешения разногласий. Существует опасение, что проведение индивидуальных бесед за закрытой дверью может негативно сказаться на переговорах и даже вызвать у стороны недоверие к медиатору.

--------------------------------

Driehaus H.-J. Gemeinsame Gesprache und Einzelgesprache in der Wirtschaftsmediation. GewArch, 2005. S. 94 - 99.

Однако, как показывает практика, использование такой беседы в экономических спорах, при проведении коммерческой медиации часто позволяет добиться положительных результатов в существенно меньшие сроки .

--------------------------------

Risse J. Wirtschaftsmediation. Munchen, 2008. S. 258.

Также в случаях, когда существующий конфликт приобретает сильную эмоциональную окраску, может оказаться полезным "развести стороны по разным углам" и наладить коммуникацию посредством медиатора. Такой прием называется - "челночная дипломатия" (англ. shuttle-diplomacy), когда медиатор, проработав возможные варианты решения спора в рамках индивидуальной беседы с одной стороной, передает их и также обсуждает с другой стороной, после чего вновь возвращается с контрпредложениями к первой стороне спора . В условиях такой "челночной дипломатии" конфликтующие стороны, лишившись основного раздражающего фактора - противника, сидящего напротив, могут более охотно принять предложения об урегулировании спора и отбросить некоторые аспекты конфликта как малозначительные.

--------------------------------

Charlton R., Dewdney M. The Mediator's Handbook: Skills and Strategies for Professionals. 2 ed. Sydney, 2004. P. 93.