СИСТЕМНЫЙ И СОЦИОЛОГИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ДОКТРИНЫ ВОЗВРАТНОГО ПРАВА

Исследования, результаты которых приведены в этом разделе, были предприняты для поиска путей лучшего взаимопонимания с теоретиками существующего права и по возможности для сравнения эффективности существующей и нашей систем.

Действительно, сейчас привычным при доказательстве «правоты» и эффективности является анализ «конструкционных» различий. При этом часто ограничиваются применением лишь в той или иной степени образной и даже изощренной терминологии - хотя это все равно как описывать эффективность локомотивов путем художественного описа­ния формы их колес, скорости вращения вала двигателей или эстетики корпуса. B конечном итоге все это тоже определяет и качество, и эф­фективность локомотива, но далеко не однозначно и не полностью.

Для диалога с представителями теоретического корпуса существую­щей правовой системы по решению вопроса о соотношении результа­тивности возвратного и существующего права мы воспользуемся вне- или даже надотраслевыми методами системного анализа.

Начнем с того, что предмет нашего анализа - право - действительно система, причем вполне самостоятельная, ибо она:

- достаточно отграничена от остальных систем надсистемы «общест­во» (по целям, задачам, средствам и методам);

- более или менее устойчива во времени и при самовоспроизводстве (за счет чего - это уже другой вопрос);

- имеет собственные подсистемы, т.е.

-имеет достаточно сформированные средства существования, по­лучаемые от общества, и, с другой стороны, дает общественно полезные результаты.

Именно по соотношению результатов и затрат, в принципе, и должна бы с точки зрения надсистемы оцениваться эффективность любой систе­мы, а не логикой длительного существования или «удачности» конструк­ции или даже эффективности отдельных подсистем с точки зрения ca- мой системы и тем более ее элементов. Такого анализа мы не нашли. Ho и то, что удалось найти во всем обилии литературы по данному вопросу, представляет огромный интерес не только для организации взаимопони­мания с системой, с которой нашей системе - возвратному праву при­дется в дальнейшем достаточно долго сосуществовать и большинство элементов которой, возможно, будет работать в интересах обеспечения возвратного права, но также и для лучшего понимания нами самими это­го возвратного права, его онтологии, гносеологии и аксиологии.

Для сопоставительного анализа нами выбрано несколько достаточно современных работ уважаемых авторов: ранее уже упомянутый сбор­ник «ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА» под редакцией В.В.Лазаре- ва (М.: Юристъ, 1997) - см. раздел 3.1, монографии В.В. Лапаевой «СО­ЦИОЛОГИЯ ПРАВА»[16] и В.С. Нерсесянца «ФИЛОСОФИЯ ПРАВА»[17].

Мы постараемся учесть иерархичность понятий, сформировавших все здание, всю парадигму современной правовой доктрины, начиная с вершины, с самого понятия ПРАВА. Ясно, что возвратное право должно «вплестись» в нынешнюю разветвленную структуру всего здания «ПРАВО», и лишь на каком-то «этаже» его элементы должны начинать отличаться от элементов доктрины сегодняшнего права.

B соответствии с «ЮРИДИЧЕСКОЙ ЭНЦИКЛОПЕДИЕЙ»[18] «право в объективном смысле - это система общеобязательных, формально оп­ределенных норм, установленных и обеспечиваемых силой государства и направленных на регулирование поведения людей и их коллективов в соответствии с принятыми в данном обществе устоями социально-эко­номической, политической и духовной жизни...».

Практически то же определение дано и В. Нерсесянцем, на тексты из книги которого мы далее будем ссылаться (с указанием страниц по из­данию 2001 г.). Итак, по этой книге «право - это соответствующая тре­бованиям формального равенства (а) система норм (б), установленных государством (в) и обеспеченных возможностью государственного при­нуждения (г)» (37).

Рассмотрим отмеченные в скобках элементы этого определения и убедимся, что все они характерны и для ВП.

Ho для начала анализа имело бы, пожалуй, смысл вспомнить хотя бы в сжатой форме ранее данные определения понятия ВП, вытекающего из уже опубликованных нами работ (краткий список использованной литературы дан в конце работы), докладов на конференциях в Институ­те государства и права PAH (2001-2002 гг.) и т.д.

Прежде всего, в узком, частном смысле ВОЗВРАТНОЕ ПРАВО - это система норм, определяющих (гарантирующих с определенной веро­ятностью) естественное право человека на возврат, на адекватную (полную и своевременную) компенсацию ущерба от любых наносимых кем-то лишений и страданий, любых негативных рукотворных воз­действий; а также право на компенсацию собственных усилий челове­ка, направленных на позитивные изменения общественной жизни, пропорционально объективным результатам этих усилий (а не по на­численным затратам).

Как и всякая вещь, любой устойчивый (самовоспроизводимый во времени) продукт природы или претендующий на устойчивость про­дукт человеческого ума, наше возвратное право является системой, со­вокупностью «системообразующих признаков», каждый из которых не­обходим, а вместе они достаточны для эффективного выполнения определенной функции, эффективной по сравнению с уже известными прототипами - существующими аналогами. Причем эта эффективность определяется с точки зрения надсистемы, в данном случае - общества.

Несколько слов о соответствии элементов ВП элементам общего по­нятия права:

(а) принцип равенства всех субъектов правоотношений ВП не поко­лебал, более того, он его усилил - этому было уделено в работе немало внимания;

(б) система норм является тоже обязательной для функционирова­ния ВП - хотя эти нормы гораздо менее детальны.

Они так же, как и в современном законодательстве:

(в) устанавливаются государством, причем не только сам аргумент (например, виды правонарушения, по сравнению с ныне принятой формой в многократно менее дробленом виде), но и методы оценки его обществен­ного значения (правила проведения эконометрических, социометричес­ких и социологических исследований и расчета нанесенного ущерба);

устанавливается также

(г) принцип государственного принуждения - но совершенно опреде­ленно, путем лишения правонарушителя собственных прав на тот или иной объем материальных активов (но не свобод). И тем более не того и другого вместе, как это определяет существующее законодательство.

Итак, все различия - на нижних «этажах», в подсистемах. 0 том, что эти замены существенны и общественно эффективны, мы говорили выше.

Сейчас более интересно проанализировать другие философские оценки разных правовых систем. В. Нерсесянц отмечает следующие сущностные свойства существующего права (25) (здесь и далее в скобках даны страни­цы по указанному изданию). Итак, сущностные свойства права таковы:

1) всеобщая равная мера (норма). - И для ВП это тоже актуально, даже рекомендуемый некоторыми действующими кодексами диффе-

ренцированный учет психологических и иных особенностей жертвы правонарушения мы ставим «под вопрос»;

2) формальная свобода всех адресатов этой меры в общественных отношениях, в их правоспособности и т.д. - Тоже различий нет;

3) всеобщая справедливость этой формы регуляции. - Хотя автор цитируемой монографии и сам признает «определенную абстракт­ность» понятия равенства и, следовательно, справедливости: для одних год тюрьмы - это как 10 лет несвободы, для другого и 10 лет ничего не значат, для третьего - штраф (компенсация) в 1000 рублей во 100 раз тяжелее, чем для четвертого. Пока что «справедливое» решение этого вопроса не известно, хотя «по смыслу и по этимологии справедливость (iustitia) восходит к праву (ius)» (33). И поэтому нельзя согласиться с тем, что «равная мера - это равная мера свободы и справедливости».

4) общеобязательность (36). - И здесь для ВП нет отличий на уров­не принципа. Хотя на этапе врастания, вживления его в практику пра­восудия в виде федеральных или местных законов оно будет самоогра- ничиваться наиболее простыми случаями, и лишь обучаясь, будет постепенно охватывать все новые и новые правовые случаи.

Здесь будет кстати отметить, что фшософия возвратного права при­знает «меру» - в отличие от «позитивного права» - закона, нормы ко­торого, как правило, построены по принципу «да или нет»: виновен или нет, в состоянии аффекта или нет; коллективное нападение или нет, на­казать на 5 лет или на 10 (плюс-минус, в зависимости от обстоятельств);

Возвратное право полностью строится не на пороговом, «да-нетном», а на аналоговом принципе: ущерб может быть и на 10, и на 11 рублей и на 10 миллионов, предельно допустимая концентрация может быть не просто превышена, но и во сколько раз: в 1,1 или 11 раз... Соответствен­но в N раз меняется размер ущерба. Возможен ущерб и при непревыше- нии установленных норм - но тогда вся вина перекладывается с право­применителя на правоустановителя.

Если согласиться с тем, что любое государство (в отличие от деспоти­ческой формы власти) - это «правовая форма общей (публичной) влас­ти», то можно утверждать, что возвратное право - это шаг вперед в ре­ализации этого принципа, оно повышает приоритетность общественных оценок и определений, в отличие от узкокодифицированного законода- 162 тельства, формирующего законы под мощным прессингом различных лобби, «растягивающих» законы в разные стороны, - административ­ных и коммерческих структур и просто влиятельных лиц, имеющих до­ступ к законотворчеству, и это «растягивание» вполне реально прежде всего потому, что при этом сам законодатель никакой реальной личной ответственности, сопоставляемой с нанесенным обществу ущербом, не несет.

Ho причиной этому, кроме глухого сопротивления юридического кор­пуса Думы, является еще одно, действительно важное, обстоятельство: отсутствие уже внедренного возвратного права, которое ввело бы ответ­ственность за любой акт сопротивления любым эффективным нововве­дениям. Именно оно, на наш взгляд, должно стать важнейшим аргумен­том при реализации любого новшества, в том числе и возвратного права. Налицо «рекуррентная связь», замкнутый круг, разорвать который мо­гут только силы извне - компетентные и заинтересованные ЛПР. И до­статочно мощные, чтобы преодолеть сопротивление оппортунизма, не­избежного при введении всего нового.

Продолжая настаивать на приоритете социального перед юридиче­ским, мы не можем согласиться с тем определением понятия «благо», которое привел В. Нерсесянц, - как «юридически квалифицированный интерес» (62). Для общества значим только общественный интерес. ВП ориентируется не на искусственно установленные нормы, а на естест­венную реакцию людей и общества в целом, причем на любые воздей­ствия реакции - осознанные и ощущаемые или неосознанные и неощу- щаемые, негативные или позитивные, фактические или даже вероятные угрозы воздействия. Как уже упоминались выше, по срав­нению с числом проявлений этих воздействий (ущерб экономический, социальный, экологический, моральный в разных сочетаниях) число реальных видов деяний и условий и масштабов их появления в сотни, если не в тысячи раз больше, и поэтому объем нормативных актов и затрат на их анализ в правосудном процессе будет во много раз мень­ше, чем сейчас. Законодательство на возвратных принципах будет на­много экономичнее существующего! Более того, оно намного эффек­тивнее, потому что сможет охватить многие противоправные (антисоциальные) случаи, не охватываемые современным законода­тельством в силу их якобы малости, «ничтожности», незначительности с точки зрения правосудной машины - но не для конкретного человека! Для отрицания этой «ничтожности» мы осмелимся напомнить форму­лу, декларируемую еще Дж.Бентамом: наша задача - это наибольшее счастье для наибольшего числа людей. Согласитесь, как далеки от это­го идеала были и есть все предшествующие социально-политические формации! И причина этому - не отсутствие благих пожеланий кон­структоров этих формаций, но действующее на протяжении сущест­вования всех этих исторически наблюдаемых нами формаций прак­тически единого (по сути) права на единой, действующей и сейчас, основе, а именно: «право, мораль, нравственность, религия и т.д. норма­тивны», а «всякая норма права - приказ» (Г.Ф. Шершеневич) (18). Идеологами нашего права эта основа расценивается как его достоинст­во. Ho ведь любая социальная власть (моральная, религиозная, госу­дарственная) - это определенный нормативный порядок организации силы (монетарной, психической, физической). Излишне, по мелким де­талям занорматизированная, самозагипнотизированная сила превра­щается в бессилие. Ожидаемое благо от «юридизации» превращается в свою противоположность.

Обратимся вновь к понятию блага: общего блага у римских авторов или высшего блага - у Аристотеля (60). Именно ради достижения блага, как утверждают юристы, собственно, и существует правоохранная сис­тема как основная цель функционирования и самого существования пра­ва. Если это так, тогда тезис «утверждение господства права предпола­гает признание, закрепление и защиту всех юридически значимых аспектов...» (70) требует корректировки: не юридически, а социально, вернее - общественно значимых аспектов. Это как раз и утверждает ВП. И мы считаем, что на деле вполне уместна моральная оценка права (70) вместо упора на юридизацию морали.

Мы абсолютно согласны с презумпцией правомерности незапрещен- ного, которую действительно не могла обеспечить уравнительная (соци­алистическая) регуляция (77), но с одной оговоркой: с условием возме­щения любого наносимого при этом ущерба. И это во много раз уменьшает ультралиберальные свободы, зато делает их по-настоящему демократическими.

При этом и запреты, и дозволения (78), в соответствии с гибкостью реальной жизни, из пороговых должны стать аналоговыми, мягкими и взаимоответственными.

Остается завершить обзор и анализ результатов экскурса в филосо­фию права, данного нам В. Нерсесянцем, самым интересным разделом - аксиологией права, от которого мы ожидали самых точных оценок и са­мооценок господствующего и альтернативных ему видов права.

Аксиология - учение о ценностях. Появление этого понятия восхо­дит к Канту - «как то, что имеет значение долженствования и свободы». По Гегелю, уже «бытие есть благо (т.е. ценность)». Следовательно, право­вая аксиология - это прямая трактовка права как ценности для бытия - это то, что нас более всего интересует.

Утверждается, что ценность права как идеологии законодательст­ва, законов как приказов власти, состоит в том, что право является всеобщей, необходимой и общеобязательной формой выражения та­ких фундаментальных человеческих ценностей, как равенство, сво­бода и справедливость (52). Выражать-то оно выражает, но обеспечи­вает ли? Ведь речь идет только «о правовых, а не о моральных, нравственных, религиозных и иных неправовых ценностях». Насколько ценно право, которое отражает только само себя? Получается, что «за­кон (позитивное право), государство и поведение субъектов права цен­ны лишь как правовые явления»! «В этой аксиологической плоскости, - пишет В. Нерсесянц, - соотношение должного и сущего выражает идею необходимости постоянного совершенствования практически сложив­шихся и реально действующих форм позитивного права, государства и поведения людей, которые как явления исторически развивающейся действительности разделяют ее достижения и недостатки и всегда да­леки от идеального состояния» (54) (выделено авт.).

Так вот, переход на возвратное право и есть шаг того самого совер­шенствования, шаг ныне уже не только возможный, но и необходимый для смены существующих разделов концепции действующего права. B неизменности оставлена, как мы видели, только вершина айсберга - «ПРАВО». Целый ряд конструктивных элементов всего формообразо­вания под названием «Право» должен быть заметно трансформирован, но не уничтожен! И взяв наиболее ценное. Здесь стоит вопрос о рассмо­трении этого шага с точки зрения социологии права.

Проведем заочный диалог с автором книги «Социология права» В.В. JIa- паевой в виде обсуждения и контрдоводов на отдельные представлен­ные в книге положения, основанные на принципах действующего права. Взятые из книги положения, набранные курсивом, будут расставлены не обязательно в прямой последовательности их расположения в книге. Для ориентировки они будут помечены номерами страниц. Разрядка и текст в квадратных скобках наши (Авт.). Из всего довольно объемного материала книги В. Лапаевой мы отобрали, как нам кажется, наиболее интересное (см. таблицу 3.2.1).

Обсуждение отдельных положений, представленных в книге «Социология права»

О)

О)

(с указанием страниц по изданию 2000 г.)

119. B своей первой крупной работе «Преступление и кара, подвиг и награда» П. А. Сорокин высказал оригинальную идею о целесообразностидополнения уголовного права его прямой противоположностью - «наградным правом».

- Да, именно оба направления этой оси ординат и должны охватывать право и его реализация в виде практического законодательства. ВП это предусматривает (см. раздел 4.7).

120. Сорокин считал, что признаки преступности надо искать в природе тех специфических психических переживаний, наличие которыхвдуше индивида обусловливаетквалификацию им соответствующихповеденческих актов какпреступных.

Усредняющий человека подход, ставящий индивида в полное подчинение коллективному сознанию, по мнению Сорокина, неверен. Индивид, опережающий свое общество и отвергающий его шаблоны поведения с более высокой в нравственном отношении точки зрения, не является преступником.

1. Для общества в принципе безразлично, что думает о своих «актах» преступник.

2. Он будет иметь возможность раздумывать на эту тему до тех пор, пока для него преступление будет оставаться бесплатным развлечением, а так сейчас бывает часто.

3. Если он опережает, то все совершенно правильно. A противопоставляющим свои интересы интересам других и наносящим обществуущерб придется подчиняться.

130. Позитивацияправа, поЛуману, «обусловлена общественнымприматомэкономики, т.е. переходом от политического общества к экономическому”.

- Да! И экономическая власть стала попросту покупать, поглощать власть политическую. Co временем их обеих должна поглотить власть социальных приоритетов, «СОЦИОМИКИ”. Шаг к этому поможет сделать ВП.

223. При использовании методов экспертных оценокнеобходимо в максимальной степени преодолеть тот субъективизм, который неизбежно присущ экспертным оценкам. Общественное мнение - это состояние массового сознания, связанное с высказыванием суждений по общественно значимым проблемам.

- Следовательно, экспертные методы должны включать в себя использование максимально объективных методик и процедур. Это было учтено при разработке процедурных вопросов введения ВП. Нельзя поэтому не согласиться, что...

249 трудности с реализацией законов, не учитывающих в должной мере социальные интересы и ценности массового

сознания, рано или поздно заставятзаконодателя повернуться лицом к общественному мнению и социологическим данным о его состоянии, его ценностном содержании и ориентирах, тенденцияхихизменения и т.д.

- И более того: найти пути к прямой демократии - коллеге возвратного права.

256...Продолжая этумысль, можно сказать, что в основе любого общественного устройства лежит [должна лежать] та или иная идея справедливости, разделяемая большинством населения и составляющая опору его ценностно­нормативной системы и правопорядка, фундамент, на котором строится общественное согласие...

283. B самом общем виде можно сказать, что проведение референдума, результаты которого могутповлечь изменения действующего законодательства, целесообразно лишь тогда, когда высшие представительные органы не могут взять на себя ответственность за принятие соответствующего решения.

- Увы, без внедрения принципов ВП ответственность в существующем неопределенном понимании сути этого термина, B TOM числе и за невнедрение ВП, - фикция, пустой звук. Если же ответственность будет конкретизирована до уровня возврата упущенного эффекта, можно быть уверенным, что оппозиция внедрению ВП долго не просуществует.