<<
>>

ОСНОВЫ ФОРМИРОВАНИЯ ДОКТРИНЫ ВОЗВРАТНОГО ПРАВА KAK СИСТЕМЫ.

СОПОСТАВЛЕНИЕ C СУЩЕСТВУЮЩЕЙ ПРАВОВОЙ ДОКТРИНОЙ И ВОССТАНОВИТЕЛЬНЫМ ПРАВОСУДИЕМ

КРИТИКА СУЩЕСТВУЮЩЕЙ И ПОИСК НОВОЙ КОНЦЕПЦИИ в любой отрасли человеческого знания начинаются, как правило, при за­метном углублении противоречивости действующей отрасли, при на­коплении недостатков выше некоего терпимого уровня.

B данном случае, при анализе основных законодательных актов, появляющихся в послед­нее время, можно наблюдать, как, несмотря на огромные труды по их от­работке в рамках прежней доктрины, наше законодательство все же от­стает от жизни. Слишком многие появляющиеся нововведения, в целом научно-технический прогресс неуклонно порождают множество вопро­сов к нему, раскрывают в нем массу неразрешаемых противоречий.

Перенос центра тяжести в правоприменительной практике с юридиче­ского исследования на социальную оценку и попыткузамены наказания в виде лишения свободы на компенсацию нанесенного ущерба, как оказа­лось, медленно, не делая революционных сдвигов, «крутых поворотов», можно реализовать в конкретной практике судопроизводства, постоянно расширяя границы возможностей уголовного законодательства.

Данный раздел посвящен введению и обоснованию возможности рас­ширения этих границ и постепенному формированию стройной доктрины возвратного права как практической дисциплины.

Ha наш взгляд, именно эта доктрина способна достаточно быстро и относительно безболезненно вывести из тупика существующую законо­творческую и законоприменительную мысль — тупика, замеченного по

1 Доктрина - научная или философская теория, политическая система; руководящий те­оретический или политический принцип. Концепция - TO или иное понимание явления, система взглядов; основная мысль произведения (Краткий справочник иностранных слов. - М.: Русский язык, 1984).

крайней мере в нескольких разделах судопроизводства. Сейчас трудно сказать, насколько большим или, наоборот, незначительным окажется этот шаг с точки зрения юридической науки; главным, с нашей точки зре­ния, будет увидеть его вклад с позиции удовлетворения интересов обще­ства, ускорения его социального развития.

За основу при анализе действующей и формировании новой доктрины нами взято углубленное изложение общей системы права, приведенное в обстоятельном недавно переизданном коллективном труде под редакци­ей В.В. Лазарева - академика РАЕН, представителя Госдумы РФ в Кон­ституционном Суде.

Взятые в кавычки фразы, приведенные ниже, - это цитаты из дан­ной книги.

Следует сразу заметить, что мы, следуя подспудно проглядываемым из текста книги пожеланиям к читателям, - не агностики и не стоим (по крайней мере не хотим стоять) на той точке зрения, что государство и право - явления «вечные» и не поддаются разумному обновлению (раз­витию). Да это и трудно было бы делать, стоит только вникнуть в приме­ры судопроизводства, которые наследуют наличествующие более или менее открытые для стороннего глаза противоречия в правовой системе, которые, если взглянуть с позиций интересов общества, совершенно не­допустимы. Речь идет о переполненных частными установлениями ос­новных кодексах правовых норм, объемных законах и ведомственных нормативах - см., например, федеральный закон (или законопроект - это пока вопрос) «Об условно-досрочном освобождении» с непереводи­мым и необъяснимым обилием перечисленных условий такого освобож­дения, совершенно не доступных запоминанию и пониманию людьми с нормальными способностями и «среднечеловеческим» терпением...

Нельзя не согласиться, что «старое понимание права перестало ра­ботать», что «в сознательном запутывании вопроса для кого-нибудь за­ключается свой интерес». Поиск подходов к новому пониманию права и тем более переход к новой доктрине есть результат «бессилия теорети­ков изменить что-либо в существующей деятельности». C этим тоже трудно не согласиться.

Кроме «внутренних» причин, подтверждающих необходимость из­менения существующей юридической доктрины, всей массы действую­щих норм права, есть еще один, куда более важный фактор - внешний, общественный: феноменальная, невероятная затрудненность, а иногда и реальная невозможность точной работы с этими правилами, а отсюда появляется другая их сторона: легкость запутывания любого дела.

Ma-

2 Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. - М.: Юристъ, 1997. Автором цитируются темы В.С. Афанасьева, А.П. Герасимова, В.И. Гоймана, Н.Л. Гра­нат, А.В. Корнева, В.В. Лазарева и Т.Н. Радько.

ло кому не известны случаи «произвола судей, прокуроров и админист­рации» - произвола вольного и невольного, но прямо проистекающего, во-первых, из невероятной запутанности и «пробельности» законода­тельства, но главное, во-вторых, ~ от его инертности, постоянного и все более нарастающего отставания от все убыстряющейся жизни; закон становится «и несправедливым, и необоснованным, и нецелесообраз­ным, и народной воли не выражающим». Ha наш взгляд, авторы цити­руемой книги достаточно верно определили существующее положение.

Следует отметить, что уже начиная с изложения в цитируемой кни­ге основных понятий права и правовых явлений можно наблюдать опре­деленную алогичность сложившейся системы правосудия.

Например, для квалификации проступка, нарушения, противоправ­ного деяния как правонарушения (только после чего, собственно, и на­ступают соответствующие последствия для правонарушителя) необхо­димо выполнение одновременно нескольких требований (условий):

а) действие должно быть доказанно осознанным преступником:

б)действие должно быть противоправным («нет правонаруше­ния, если оно не предусмотрено законом»);

в) за это действие должна быть заранее предусмотрена юридиче­ская ответственность;

г) и, наконец-то! - «не является правонарушением деяние, если оно не причиняет существенного вреда обшеству».

Уже в совместном присутствии этих требований трудно не усмот­реть невыполнение основного и обязательного системного принципа: обязательность проверки любой системы на необходимость и доста­точность. Вполне возможно, что после такой проверки последует есте­ственный вывод о недостаточной эффективности работы правоохрани­тельной системы уже потому, что лишние требования п. а), б), в) ведут к росту затрат материальных и психологических ресурсов. Само появле­ние всех этих условий и требований, а главное - столь длительное их сохранение трудно объяснить чем-то иным, кроме как проявлением ус­тойчивых корпоративных интересов творцов права и многих правопри­менителей, которым эта многослойность и запутанность привычна или даже в некоторой степени выгодна.

Выгода эта может выражаться совсем не обязательно только в ма­териальном смысле:

это, во-первых, огромное поле для проявления ярких творческих способностей ученых, а часто и просто условие выживания лиц, кро­потливо покрывающих это поле своими стараниями;

это, во-вторых, и поле для проявления артистических возможнос­тей пламенных ораторов, артистов, умеющих добиться нужного реше­ния суда или ведомственного заседания вне зависимости от обществен­ной полезности или вредности этого решения. Больше того, такое умение добиваться считается особой доблестью (как для хорошей рек-

ламной компании продать свадебное платье 90-летней старушке, одет одетого, закормить сытого, что-то вбить в голову свободному).

Характерно, что несмотря на интенсивную нормотворческую работу дум, правительств, министерств, ведомств, общественных и хозяйствен­ных объединений, на постоянное умножение норм права (праворазреши­тельных, общедозволительных, правозапретительных, правоохрани­тельных...), неопределенность и пробельность не исчезают, они множатся!

И еще один парадокс, о котором мы упоминали выше: одна, главная половина возникшего противостояния «нарушитель - потерпевший» в нормах права не прописана совсем или почти совсем. Имеются в виду интересы ПОТЕРПЕВШЕГО. Он для законодателя не интересен.

Правда, теоретически в разных статьях, книгах, комментариях и т.д. принято говорить о том, что важнейшим в действии права является «способность права оказывать по крайней мере ценностно-мотиваци­онное воздействие на личность, общность людей» - т.е. фактически на общественные интересы. Также много говорится о социальной ценнос­ти права. И, наконец, существует почему-то постоянно забываемое всеми требование к праву (собственно, как и к другим общественным явлениям) занимать ту нишу, где оно необходимо, т.е. требование зани­мать ту область социального пространства, в которой право способно оказывать прогрессивное воздействие на общественную жизнь: эф­фективно направлять человеческую деятельность, где налицо возник­новение объективно обусловленной потребности в юридическом регу­лировании. A где этой потребности нет или она надуманна, нормам права делать нечего.

Несмотря на все эти условия, всегда была и пока неизменно остает­ся в силе тенденция «занормировать» все, что только можно. И то, что не нужно.

Кроме самого значимого - вполне естественного требования «соци­альной защиты отдельного индивида и сообщества людей в целом от произвола и насилия», т.е. кроме требования обеспечения социальной безопасности. Это требование в нынешнем праве практически не ре­ализовано. Также трудно говорить о таком «маловажном» факторе, как право общества на саморазвитие с достаточной скоростью в нужном для него направлении. Это право, в принципе, должно также обеспечивать государство, его законодательство. Например, в нашем праве «поощре­ние» и «конструктивные рекомендации» как средства интенсификации социального развития рассматриваются лишь как «дополнительные», а, следовательно, как бы и не обязательные. И даже лишние. A потому они тоже не интересны ни правосоставителю, ни правоприменителю.

ВЫВОД: теория правовой системы в ряде сфер общественной жиз­ни уже давно живет своей обособленной жизнью, вне зависимости от 146 практических интересов общества.

Например, в цитируемой нами книге, как, собственно, и во многих других, утверждается, что метод насилия присущ тоталитарным государ­ствам, а вот с помощью правового инструментария будто бы осуществля­ется «цивилизованное управление» социальными процессами. Ho, как из­вестно, тоталитарное государство тоже может иметь развитой правовой инструментарий. Вопрос в том, каковы конечные цели, каковы руко­водящие интересы, заложенные в доктрине работающего права, и какова социальная эффективность его «работы».

Если в тоталитарном или демократическом государстве заложены «гармоничное и прогрессивное развитие» личности, общества, и притом с минимальными издержками - то да, это цивилизованное, вернее, про­грессивное управление. A иначе это инструмент разрушительный, ког­да вследствие неудачно выбранных или отставших от времени требова­ний скрытно или открыто идет все более заметное «рассогласование интересов общества и воли закона». Причина, следовательно, не в том, используется или не используется правовой механизм, а в его качестве, 6 сущности доктрины, положенной в его основу: диалектической или, как это получилось на сегодня, - догматической, казуистической, же­стко занормированной, неподвижной.

Строго нормативный, кодифицированный подход как средство под­держания порядка и тем более как средство саморазвития общества пе­рестал работать.

Для того чтобы на новом этапе развития человеческого сообщества наилучшим образом обеспечить такие важнейшие ценностные ориен­тиры, как СПРАВЕДЛИВОСТЬ, СВОБОДА И ГУМАННОСТЬ, необхо­димо постоянно менять, совершенствовать общую доктрину права, со­здавать другие общие правила, «всеобщие и устойчивые», основанные на естественных, природных, глубинных принципах. Только тогда они станут благом на долгие годы.

Подетально-нормативный подход, основанный на строгом соблюде­нии юридических предписаний, догм, в обществе с быстро растущим правосознанием быстро себя изживает. Уровень нашей образованнос­ти, миропонимания вольно или невольно ревизует многое из того, что ранее казалось фундаментальным, незыблемым, единственно верным. И это нормально.

Мы, например, постепенно начинаем понимать, что:

- пороговый, «да-нетный» подход к чему бы то ни было - это подход крайне примитивный и главное - малоэффективный, если не сказать «преступно неэффективный». Он постоянно обрезает наше обществен­ное развитие, ведет нас в тупик;

- всего: еды, информации, денег и т.п. - должно быть совсем не обяза­тельно чем больше, тем лучше; человеку, семье, государству должно быть достаточно оптимального их количества для наилучшего исполне­ния тех или иных функций. Bce бесполезное - вредно, и это бесполезное чаще всего нагнетается нашим тщеславием, модностью, престижностью;

- СВОБОДУ, которая еще с домарксовых времен определена, каза­лось бы, раз и навсегда как «возможность делать все, что удобно и что не вредит другому», в динамически развивающемся обществе просто невозможно осуществить. И мы вынуждены - нам никуда от этого не деться - ввести другое ограничение: весь вред должен быть оплачен (компенсирован).

Частное не всегда отвечает требованиям общего. Увы, нередко быва­ет, что «право не тождественно закону», и закон, любой нормативный акт, «не отвечающий идее права, его природе, ценностям и приоритетам личности, может и должен быть в установленном (?) порядке признан недействительным»... «Ибо он в этом случае правом не является» и ни­каких «регулятивных», «статических» или «динамических», и уж тем более «охранительных» функций не выполняет. Ho такой санации пра­вовых норм на деле нет. Так право постепенно обесценивается, оно уже не способно «удовлетворять определенные потребности социального субъекта, необходимые, полезные для его существования и развития», оно неспособно оставаться «эффективным инструментом достижения социального мира и согласия, снятия напряженности общества». И уж тем более обеспечивать его развитие, экономический и социальный про­гресс. He нужно при этом «зарываться» в многотомные прекрасно выпи­санные и обоснованные труды теоретиков-юристов, как и в тысячеэле­ментную схему телевизора, для доказательства их работоспособности. Достаточно посмотреть на экран, на проявление их в жизни.

B идеале важнейшие общественные функции права - регулятивная и охранительная - должны воздействовать на общественные отноше­ния в направлении, целесообразном для его развития. Ha деле эти функции пока лишь карающие, зачастую грубо и неэффективно.

C ПОЗИЦИИ СИСТЕМНОГО ПОДХОДА суть предлагаемого направле­ния совершенствования доктрины права, как и любой функционирующей системы, — во введении различных обратных связей (с «выхода», резуль­тата — «на вход», мотивацию).

Чрезвычайно важно, чтобы в любой системе, социальной в том числе, были и отрицательные (стабилизирующие), и положительные (развиваю­щие) обратные связи, причем сами хорошо развитые и развивающиеся.

Главноетребование кэлементам обратной связи — чувствительность к отрицательным и положительным отклонениям от нормы, безынерци- онность всего канала передачи сигнала об отклонении и адекватность преобразования сигнала от датчика в регулирующее (отрицательное или положительное) воздействие на объект регулирования.

Исследователи-юристы не раз отмечали, что в системе правоот­ношений паложительныеобрэгные связи практически не развиты,

и в настоящей работе мы будем в основном касаемся только связей

отрицательных, т.е. карательных.

B любой системе важнейшим элементом обратной связи является датчик. B правоохранительной системе эту функцию, как известно, вы­полняют различные органы, осуществляющие контроль, наблюдение, следствие, дознание и т.д.

Канал связи для передачи требуемого воздействия - это вся цепоч­ка от наблюдения (обнаружения) нарушения до вынесения по нему су­дебного решения и его исполнения. Суть работы суда или иного органа, выполняющего функцию квалификации нарушения или факта, явле­ния, - в преобразовании информации о наблюдаемом преступлении, проступке, о любом «нарушении» в адекватное ему решение - судебное, административное или общественное о размере «кары», «меры ответст­венности» за это нарушение. Ho зачастую качество вынесения судебно­го и тем более административного решения существенно определяется не четкими инструкциями, методиками, а квалификацией лица, прини­мающего решение, его амбициями, корпоративными или личными сооб­ражениями, но не общественными интересами.

Именно в этом фрагменте как наиболее насыщенном субъективными моментами, причем моментами, важнейшими для хода дела и тоже сложнейшими, наиболее ярко проявляются все плюсы и минусы, весь концепт господствующей системы права. И именно на эту область на­правлено острие предлагаемых нами преобразований, в этом вся суть перехода от действующей концепции к концепции возвратного права.

Ранее (раздел 1.3) мы старались показать, что возвратный принцип (оплаты ущерба) действовал и в древности. Имеются некие отрывочные и нестрого установленные сведения о том, что и в советское время были предложения перейти на действенную концепцию, весьма близкую к «возвратной». Ho это были, как сейчас говорят, протоколы о намерени­ях, довольно умозрительные предложения, не более того. Ибо ранее можно было говорить лишь об очень узком секторе его работы - в пре­делах экономических отношений. Ведь вплоть до 80-х годов не было на­дежных и всеохватывающих методов определения всех или хотя бы ос­новных видов ущерба, включая важнейший - социальный.

Работами в области конструирования теоретических и практичес­ких методов расчета эффекта и ущерба и разработки механизмов соци­ального развития общества мы заняты с 1973—1974 гг. Bce разрабатыва­емые нами методы и методики находятся в рамках развития идеи оценки «потребительной стоимости» - направления, крайне мало раз­работанного в нашей экономике. Они включают в себя такие грани, как определение материального, физического и морального эффекта и ущерба в стоимостной форме, причем фактического и потенциального (см. авторские работы в приводимой ниже литературе). И сейчас можно сказать: да, принципиально вполне возможно конструирование рабочих методик, предназначенных для использования в практике судопроизвод­ства. Именно этим конструированием и будет занята основная часть работ по этой программе, если ее примут на общегосударственном уровне.

Плюс, естественно, разработка эффективно действующих экономи­ческих и организационных механизмов реализации возвратного права как важного фрагмента более обшей программы обеспечения безопас­ности и социального развития страны.

Разработанные методы включают в себя кроме указанных фрагмен­тов определения текущего ущерба и эффекта еще и определение пер­спективности новых разработок (срока их морального износа), что мо­жет быть пригодно, например, при оценке ущерба от угнетения инновационной («новистической») деятельности. Насколько нам извест­но из сравнения с большинством имеющихся в мире подходов к такой оценке, мы обладаем значительным приоритетом, а также опытом рабо­ты в части оценки эффекта, ущерба и сертификации качества товаров и услуг (к началу 2006 г. по нашей системе CCK - см. раздел 4.7 - про­ведено более 3000 таких сертификаций).

Сейчас метрология социального ущерба и эффекта (социометрия) принципиально вполне подготовлена для оценки ущерба, с которым мо­жет встретиться судебная практика. Дело стало за некоторой адаптацией имеющихся рабочих методик к требованиям практики и развитием про­цедурных вопросов для наилучшего обслуживания новой концепции.

Конечно, целостную доктрину возвратного права еще предстоит со­здавать. Ho некоторые ее основные положения, уже в принципе ясные из предыдущих разделов, можно попытаться изложить в терминах и поняти­ях, сложившихся в юриспруденции.

Самое замечательное, что в обновленной правовой системе, как и в хорошем изобретении, в первом, верхнем пункте «формулы изобрете­ния» возвратного права проявляется некоторая возможность использо­вания целого ряда сегодня уже «прописанных» в юриспруденции элемен­тов. Ho прописанных лишь в теории, а не на практике. И все-таки это представляет огромную ценность, ибо значительно упрощает задачу «врастания» нового правосудия в жизнь.

Прежде всего, это провозглашенный приоритет социального, «ре­зультатного», над нормативным описанием сути проступка (пусть и в тео­рии). Действительно, «исходными и определяющими для понимания сущ­ностного в правонарушении является представление о том, что оно характеризуется общественнойвредностью и [лишьзатем!!] противо­правностью». Заметим это. Больше того, никто из тех, с кем нам при­шлось дебатировать на эту тему, — никто! — не мог объяснить, зачем нуж­но это слово, стоящее после союза «и».

Между тем, опасен этот «аппендикс» не столько фактом своего существования, сколько тем, что эта «приставка», «приклейка» имеет огромную, всепожирающую тенденцию. Ибо на практике «при­ставку» «противоправное» каждый юрист видит как единственно необ­ходимое. И исходя из него определяет все: ход расследования, дознание и в конце концов принятие тысячами судов десятков тысяч решений. Это происходит несмотря на то, как бы страстно ни выступали теоретики пра­ва на тему о том, что:

- «общественная вредность, опасность - основной объективный при­знак, определяющая черта правонарушения...»;

- «общественная вредность или опасность является объективным свойством, объективным в том смысле, что деяние причиняет вред об­ществу...»;

- «до [якобы и в самом деле только do] недавнего времени почти об­щепризнанным считалось, что сам факт запрещения деяния в право­творческом акте определяет противоправность деяния...» -

- нет, не считалось. Он и сейчас в сознании тысяч судей и миллио­нов граждан считается именно так! Такой подход не только порождал, он порождает правонарушающие акции и, соответственно, не «приво­дил», как уверяют авторы книги «ТЕОРИЯ ОБЩЕГО ПРАВА И ГОСУ­ДАРСТВА», а все еще приводит к привлечению к ответственности лиц, не только не причинивших вред, но даже приносивших своей деятель­ностью общественную пользу. C другой стороны, ради достижения су­губо эгоистических целей порождает появление тысяч искателей про­белов и провалов разной ширины и глубины в тысячах действующих нормативных актов. A система правосудия, вместо того, чтобы, дейст­вуя с позиции возвратных принципов, подсчитать нанесенный общест­ву ущерб (будь то сотни рублей или миллиарды долларов), истребовать его и закрыть дело, часто месяц за месяцем откладывает решение - ко­торое действительно бывает крайне сложно принять «под зонтиком» действующей правовой доктрины.

Отсюда следует совершенно однозначный вывод: правоохранитель­ная система не снабжена «механизмами блокирования ложных юриди­ческих норм». И вообще ложного нормотворчества, процветающего, как хорошо видно, на «поле» руководящей доктрины. И размножение этих ложных норм идет на всех уровнях нормотворчества, вплоть до высших, со скоростью числа многих принимаемых нашей Думой законов в год.

Что мешало законодателю в недавно принятом Гражданском кодексе (1997 г.) ограничиться духом основополагающей ст. 14 УК РФ с определе­нием преступления, где в ч. 2 прямо устанавливается: «He является пре­ступлением действие (бездействие)... не причинившее вреда...»?

Зачем надо было после статей, обслуживающих основную часть, да­вать огромный набор статей в Особенной части, например, такой:

«Умышленное причинение тяжкого [это как?] вреда здоровью, опас­ного [насколько?] для жизни человека,... вызвавшего значительную [?] стойкую [?] утрату общей трудоспособности не менее чем на одну треть [от чего?] или заведомо для виновного [??] полную утрату профессио­нальной трудоспособности, - наказывается лишением свободы на срок от двух(?) до восьми(?) лет». И так далее и тому подобное. Заметим: здесь, как и везде, - полное забвение интересов пострадавшего!

Предлагаемая концепция, которая кладется нами в основу компен­сационно-правовой доктрины возвратного права, с определением и факта, и степени опасности (вредности) любого нарушения, полностью снимает даже упоминание о нормативной пороговой оценке, тем более не no результату, а по процессу ( или способу) нанесения вреда.

Нет и не может быть «юридической ответственности», может быть только «общественная обязанность», и эта единственная обя­занность — не наносить ущерб другим. Или его полностью оплачивать. (Плюс, конечно, приносить обществу пользу, чтобы иметь право на по­требление результатов труда других).

Между прочим - увы, только между прочим - почти так же искажен­ная суть была заложена и идеологами социализма в виде формулировки некоего основного принципа социализма, полученной, как нам удалось вы­яснить, уже ближе к финалу существования «как бы социализма», в ре­зультате совершенно искаженного перевода с немецкого: в правильном переводе это звучит так «Каждый по способности, каждому по результа­там труда». Как и в основном принципе капитализма («Управлять - зна­чит правильно стимулировать»), и в общечеловеческом понимании («Каждый сам кузнец своего счастья», «За все надо платить» и т.п.). По сути все это одно и то же. И все же постоянно кем-то и как-то искажается.

Как можно видеть, человечество с разных сторон подталкива­лось к реализации одного, единого, Природой заданного принципа: действие равно противодействию. Ho оно всеми путями его искажа­ло. И чем дальше, тем больше — видимо, в стремлении сознательного или бессознательного популизма, а возможно, как говорят, и стараниями не­ких «бесовских» сил. Многие благие намерения в жизни искажаются до неузнаваемости.

Для того чтобы в последующем НОВУЮ КОМПЕНСАЦИОННО­ПРАВОВУЮ (ВОЗВРАТНУЮ) ДОКТРИНУ не исказили, попробуем выразить ее в иерархическом виде, наподобие принятой у нас и в Евро­пе многозвенной формулы изобретения.

1. Система подавления (угнетения) антисоциальной деятельности, содержащая подсистемы выявления нарушений, квалифицируемых 152 как общественно вредные, и принятия решения о назначении меры от­ветственности, отличающаяся тем, что в качестве критерия при выяв­лении и квалификации необходимо и достаточно определен размер нанесенного потерпевшему и/или в целом обществу вреда (с выраже­нием ущерба в стоимостной форме), а назначение меры ответственно­сти выполняется преимущественно путем предъявления виновному требования компенсации нанесенного им ущерба.

Здесь следует повторить ранее сделанную оговорку относительно терминов «вред» и «ущерб». До сих пор в юридической литературе на­блюдается их частичное смешение и уравнивание. Нередко в одной и той же работе без особого разграничения встречаются оба этих термина. Мы их различаем: ВРЕД - это непосредственный результат воздействия (например, болевые ощущения, гематома или рана после нанесения уда­ра, трата времени и денег на лечение и т.д.), а УЩЕРБ - тот же резуль­тат, но взвешенный по степени воздействия на потерпевшего (средне­статистического или конкретного, с учетом его психофизиологических и иных особенностей) и выраженный в стоимостной форме, во внутренней или иностранной валюте. Ущерб ближе всего по сути и по размерам к краже денежных средств - в принятой терминологии эти потери эконо­мические - если речь идет о потерях юридического лица и материаль­ные - если речь идет о потерях для лица физического, гражданина. Ho и здесь полного совпадения нет хотя бы уже из-за присутствия разных на­логов на разные средства и разной ценности изъятой валютной единицы.

Как известно, алгоритм описания более или менее сложных по кон­струкции изобретений, вообще новых систем не может ограничиваться однозвенной формулой. B данном случае для возвратного законода­тельства мы приведем его трехзвенную формулу (дальнейшая детали­зация вряд ли целесообразна). Итак, следующие два подчиненных пункта формулы звучат так.

2. Подсистема определения нанесенного ущерба включает в себя правила и действующие по ним органы определения полного - экономи­ческого, материального, пространственно-временного, физического, мо­рального и иного ущерба, нанесенного конкретному пострадавшему (по­страдавшим) и обществу в целом, а также затрат органов правосудия;

3. Подсистема компенсации ущерба включает в себя правила и дей­ствующие по ним органы изъятия и распределения компенсационных сумм: распределения прямого - конкретным пострадавшим или кос­венного, в случае неопределенного круга объектов воздействия, - на­пример, через финансирование социальных программ.

Другой вариант - в виде американской формулы изобретения (как способа) - приведен ранее (разд. 1.4).

Эта формула, после достаточно пристрастных обсуждений, и долж­на быть использована для формирования правовой доктрины России на возвратных принципах. Часть ее, социально-экологическая доктрина,

Таблица 3.1.2

Особенности возвратного права (ВП) в сопоставлении с восстановительным правосудием (ВСП) по материалам обобщенного издания - сборника по восстановительному правосудию. B колонке 1 в скобках указаны номера страниц, в колонке 2 -выдержки из сборника, в колонке 4 - степень роста возможностей при замене ВСП на ВП. Экспертная оценка, сокращенный материал

bgcolor=white>При использовании принципов ВП условия примирения будут установлены не индивидуальные, требующие дли­тельных процедур, встреч, собеседований, уговоров, а «общественнонормальные», устанавливаемые исходя из введенных методик и процедур расчета ущерба, в том числе и морального

Да. Эмоциональные и полемические методы сущест­вующего судопроизводства при ВСП уступают место договоренности, при ВП - трезвому расчету.

Без сомнения, эта особенность ВСП существенно за­трудняет его реализацию. B отличие от этого, при ис­пользовании ВП, если не будет особая воля потерпев­шего или правонарушителя, все расчеты нанесенного ущерба производятся открыто, по заранее известной

№№

(стр.)

Особенности применения ВСП Комментарии сточки зрения возможностей ВП Степень рос­та возможно­стей*
І 2 3 4
1.(6)**

2.(7)

Восстановительное производство в ка- кой-то мере отступает от ряда традици­онно сложившихся правовых принципов

Раскрытие преступлений и назначение наказаний уступают место примирению обвиняемого с потерпевшим

Серьезно деформируется принцип состя­зательности уголовного процесса,... ус­тупая место примирению

He можетужиться с принципом гласно­сти судопроизводства... Беседы... проис- ходят конфиденциально. ...Дажеучастие

3-5

2-3

1,5-2

01

Ol

в них адвокатов представляется излиш­ним, поскольку адвокат привык к юриди­ческой процедуре, жесткой полемике методике, причем в ряде случаев с привлечением общест- венности (для исследований методами социометрии и социологии). Ho для работы адвоката и прокурора остается более чем достаточно места: установление степени вины виновных, учет форс-мажорных обстоятельств и т.д.
4.(9) Нужно продумать ряд мер по предупрежде­нию возникновения коррупции B СВЯЗИ C расширением кругалиц, причастныхкпре- кращению уголовных дел в связи с введе­нием примирительного производства Для ВП вероятность этой коррупции может быть ТОЛЬКО B связи с возможностью искажения экспертной организа­цией значения ущерба. Однако хорошая детализация и формализация оценокущерба и ктомуже попадание и экспертной организации под принципы возвратного права эту возможность минимизируют 3
5.(17) B модели ВСП, когда дело выводится из системы уголовного правосудия, медиа­ция представляет собой реальную аль­тернативу уголовному законодательству ВП будет органично вплетено в существующий процесс судопроизводства, причем фактически с сохранением ролей всех его основных фигурантов - хотя и в более формализованном виде 2
6. (43) Государство утрачивает свою нынешнюю монополию науголовный процесс Включив ВП в правосудный процесс, государство только повысит свой авторитет, показав обществу его эффек­тивность 2-3
7.(67) Статьи 76 УК РФ и 25 УПК РФ способст­вуют проведению медиации в явно недос­таточной мере, в основном из-за пассив­ности следователя, дознавателя м др., индифферентно относящихся к тому, подаст потерпевший соответствующее заявление о примирении или нет Для осуществления процедуры судопроизводства по ВП в классическом варианте такого заявления не потребу­ется. Заявления от потерпевшего может и не быть или оно будет от стороннего лица 1,5-2

8. (73) Поскольку прекращение дела по нереа­билитирующим обстоятельствам имеет место в досудебной стадии уголовного процесса, вопрос о виновности(невинов­ности) лица вообще не обсуждается Очевидно, в данном случае речь идет о виновности в юридическом смысле. Ho факт нанесения потерпевше- муущерба действиями или бездействием обвиняемого в любом случае должен быть установлен с достаточной убедительностью. Никакого противоречия слогикой стандартного правосудия здесь нет 1,5-2
9. (82) ... B указанных случаях уголовное судо­производство рассматривается как кон­фликт междусторонами (обвиняемым и потерпевшим), а не между государством и обвиняемым Преступление - это всегда конфликт между обвиняемым и потерпевшим. Дело государства как полномочного представителя общества - вмешаться для помощи жертве вернуть похищенные у нее ценности 1
10. (119) Учреждения уголовной юстиции - могучие ведомства, и именно с ихстороны может исходить противостояние переменам.

Такое противодействиелюбым изменениям в судебно-правовой системе действитель­но существует и может остановить процесс, если не будет достаточной поддержки этих изменений

Что касается ВСП, то имеется немало причин для такого противодействия, втом числе резкое ослабление роли этихучреждений в выполнении общественно важных задач правосудия. ВП эту роль только подчеркивает 2-3
11.(128) He рассматриваются случаи, связанные с обвинениями в убийствах и изнасиловани­ях, поскольку мы не владеем инструмента­рием для работы с подобными ситуациями Аналогично и ВП (на первых этапах его реализации) 1

3.2.

<< | >>
Источник: Минин Б.А.. Возвратное право: - правосудие, социальная безопасность и социальное развитие [Текст] / Б.А. Минин. - М.:,2007. - 472 с.. 2007

Еще по теме ОСНОВЫ ФОРМИРОВАНИЯ ДОКТРИНЫ ВОЗВРАТНОГО ПРАВА KAK СИСТЕМЫ.:

  1. 1.3. ЭВОЛЮЦИЯ ПРИНЦИПОВПРАВОСУДИЯ. ЛОГИКА ВОЗНИКНОВЕНИЯ АЛЬТЕРНАТИВНОГО ПРАВОСУДИЯ
  2. ОСНОВЫ ФОРМИРОВАНИЯ ДОКТРИНЫ ВОЗВРАТНОГО ПРАВА KAK СИСТЕМЫ.
  3. 4.1. СУДОПРОИЗВОДСТВО KAK ПРЯМОЙ АДРЕСАТ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ «ВОЗВРАТНОГО ПРАВА»
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -