ГЛАВА IV. Правовые средства реализации миграционной функции гос­ударства: понятийный и структурно-содержательный анализ

Проблему средств и методов правовой формы реализации миграцион­ной функции государства наиболее рационально рассматривать с позиции инструментального подхода, который свойственен отечественной теории государства и права.

В общей теории государства и права сформировались три основных подхода к пониманию правовых средств.

В соответствии с первым подходом, средства можно отнести к элемен­там права. Данной позиции придерживается ряд ученых, таких как С.С. Алексеев, В.А. Сапун. Ученые представляют правовые средства как субста- циональные и институциональные правовые явления, правовые установле- ния^[189]. Так, С.С. Алексеев определяет правовые средства, как объективирован­ные субстациональные правовые явления, обладающие фиксированными свойствами, которые позволяют реализовать потенциал права, его силу^[190].

К таким правовым средствам можно отнести правовые нормы, правовые отношения, правомочия и юридические обязанности, систему принуждения, обеспечение защиты прав, нормативные правовые акты (например, законода­тельные, правоприменительные и др. ).

Подобный комплекс правовых явлений создают субстанцию права, яв­ления-регуляторы, создающие правовую действительность, вокруг которых

группируются правовые явления^[191]. Различные элементы правовых взаимодей­ствий (действия принимающих право на практике и толкующих его субъек­тов), с данной точки зрения, не входят в понятие, средства.

Второй подход полностью противоположен первому. Правовые средства являются юридической деятельностью. Подобный подход был предложен Б.И. Пугинским, применительно к блоку хозяйственных взаимоотношений субъектов. Согласно позиции исследователя, правовые средства являются комбинациями юридически значимых действий, совершаемых в соответ­ствии с объективной возможностью и по усмотрению субъектов, для дости­жения ими интересов, не противоречащих законодательству и общественным

₃

установкам^[193].

Третий подход именуют универсальным, он обобщает позиции преды­дущих авторов. Придерживаются данного подхода ученые А.В. Малько и К.В. Шундиков.

Данный подход выражается в трактовке средства, это явления права (правовые установления) и в тоже время- юридическая деятельность. А.В. Малько рассматривает средства, как правовые установления и деяния (техно­логии), при помощи которых удовлетворяются потребности субъектов, до­стигаются общественно-полезные цели^[194]. К.В. Шундиков рассматривает сред­ства, как единстве систему «правовых установлений (инструментов) и форм правореализационной практики, с помощью которых удовлетворяются инте­ресы субъектов права и обеспечивается достижение социально полезных це­

лей»^[195]. Алексеев С.С. также считает, что под правовыми средствами следует понимать институциональные явления правовой действительности, вопло­щающие регулятивную силу права, его энергию, которым принадлежит роль ее активных центров^[196].

Методологически, нам представляется наиболее приемлемым третий подход.

Рассмотрение правовых средств только с институциональной стороны значительно обедняет спектр возможностей для достижения определенных целей в праве, как если бы были учтены и средства-деяния в инструменталь­ном подходе. Для достижения определенных целей, необходимы волевые действия, позволяющие использовать представленный законом инструмента­рий, результат не может вытекать исключительно из субстациональных яв­лений правовой сферы.

В комплексе, средства-деяния и средства-инструменты составляют полный и необходимый спектр для достижения поставленных целей^[197]. Обра­щаясь к философским категориям, понятие «средства» содержат в себе ин­струменты практики и деятельности, благодаря которым достигаются желае­мые задачи. Ведь суть цели состоит преобразовании результата в должное. Средства должны способствовать обеспечению перевода должного в резуль­тат. Так, исследователи выделяют правовые средства, входящие в область должного и правовые средства, входящие в область сущего. Средства, вхо­дящие в сферу цели, представляют собой объективные предметы и действия, которые входят в систему целеопределяющей деятельности, для обеспечения заданного результата^[198]. Подобная универсальность не противоречит киберне­

тическому и социологическому подходам, где главным структурным элемен­том правового регулирования будут действия субъекта или субъектов права, в контексте реализации их законных прав и свобод, предусмотренных зако­нодательством, для обеспечения общественных результатов^[199]. В политологии под средствами понимают не только политические нормативные правовые акты и иные средства инструментального характера, но и политические дея­ния (например, митинги, шествия, пикетирование, выборы и т.д.), позволяю­щие добиться результатов^[200].

В философии под средствами понимаются сознательные волевые дей­ствия, которые осуществляются для достижения поставленных целей, а так­же комплекс инструментов, позволяющих добиться результата^[201].

В правовой литературе есть мнения о существовании средств-деяний. Так, В.М. Горшенев отмечает, что правовое регулирование осуществляются в двух направлениях:

- способы воздействия на субъектов правовых отношений (например, дозволения или запреты);

- способы реализации права в данных правовых отношениях (напри­мер, субъект воздерживается от действий, запрещенных законодательством)^[202].

Мы обозначили данные понятия, как средства-инструменты и средства- деяния, соответственно.

Подобной позиции придерживается ряд иностранных специалистов. Так, П.Сандевуар определяет правовые инструменты, как институциональ­ные средства (например, презумпции, фикции и др.), но и специальные виды

139 юридической деятельности (например, согласие, назначения, представитель­ства и др.)^[203].

В юриспруденции средства-инструменты предстают в качестве мето- дологически-универсального подхода, к системному рассмотрению функци­онального аспекта правового регулирования. Данные понятийные формулы, можно применять при исследовании различных сторон правовой материи. Использование инструментального подхода при исследовании правовой ма­терии не останавливается только лишь на источниковой базе правового регу­лирования. Инструментальный подход предоставляет возможность исследо­вания глубинных процессов структуры позитивного права, выражая их в виде комплекса нормативных правовых актов и правовых механизмов. В данном аспекте, в качестве правовых средств можно выделить принципы и основной инструментарий (например, права, запреты, обязанности, дозволения и др.)

Выделенную нами группу с позиции нормативных структур позитивно­го права, обладающих свойством институциональности, исследователи- правоведы обозначают, как правовые средства-инструменты.

В качестве правовых средств можно выделить элементы позитивного права (например, инструкции, концепции, постановления, указы, законы и др.).

Данные правовые инструменты широко используются при регламента­ции миграционных правовых отношений, как на международном уровне, так и на внутригосударственном.

Вышеописанная система правовых средств, представляет собой тот ин­струментальный базис, который богато используется на практике государ­ственными органами и должностными лицами, в частности. Иные субъекты, не обладающие государственно-властными полномочиями, такие как: рабо­тодатель, иностранный гражданин или лицо без гражданства, регулярно ис­пользуют их для реализации своего права.

В их числе важное место занимают, в частности права, свободы и за­конные интересы мигрантов, с одной стороны, а с другой аналогичные пра­вомочия иных участников миграционных связей.

К признакам правовых средств, задействованных в регулировании ми­грационных правоотношений, можно отнести следующие:

- выражают общие приемы обеспечения потребностей субъектов мигра­ционных отношений в достижении поставленных целей (упрощенный поря­док въезда и трудовой деятельности для граждан отдельных стран, безвизо­вый режим и т.д.);

- отражают регулятивную силу права (устанавливают порядок нахожде­ния мигрантов на территории государства, их трудоустройства, начиная с прибытия на территорию РФ, прохождения медицинского осмотра, сдачи эк­заменов, оплаты самого патента и его получение/ аннулирование). В данном случае особая сила права, направлена на преодоление преград, находящихся на пути удовлетворения потребностей субъектов правоотношений;

- правовые средства при взаимодействии с другими элементами являют­ся основой механизма правового регулирования (комплекс правовых средств, направленный на борьбу с нелегальной миграцией создает ту основу, кото­рой руководствуются ведомственные органы при решении поставленных за­дач);

- устанавливаются государствами (миграционные правоотношения регу­лируются как на трансграничном уровне, так и на национальном путем изда­ния федеральных законов, указов, постановлений, программ, концепций, стратегий и т.д.).

Выделяя виды правовых средств, регулирующих миграционные право­отношения, можно подразделить их:

1. по действию на: регулятивные и защитные (Закон № 115-ФЗ устанавливает порядок доступа иностранцев на территорию Российской Фе-

141 дерации, порядок учета и контроля за их проживанием, вводит ограничения, связанные с их трудовой деятельностью, предусматривает институт высылки (депортации) иностранных граждан с территории России);

2. по предмету регулирования на: конституционные, гражданско­правовые, административные, уголовные;

3. по характеру на: консультативные (рекомендации по предотвра­щению и исправлению нарушений прав мигрантов, где бы они не происходи­ли) и методические (выдворение, депортация);

4.

5. по времени действия на: беспрерывные (получение гражданства) и краткосрочные (виза полученная мигрантом);

6. можно выделить также побуждающие (льготы для мигрантов из стран СНГ) и ограничительные (истечение льготного режима пребывания на территории РФ для украинских граждан не оформивших разрешение на вре­менное проживание (РВП), патент или вид на жительство) и т.д.

Принято считать, что юридические средства участвуют в правовом ре­гулировании и правовом воздействии.

Ермашов Д.В. под правовым регулированием понимает не все властные действия государственно-властных органов и должностных лиц, а лишь ту, которая ставит задачу перевести в определенное русло поведение субъектов

142 для упорядочивания общественных отношений с помощью нормативно- пра­вовых или индивидуально- правовых требований^[204].

Если правовое регулирование представляется, как система правовых средств, воздействующая на общественные отношения, тогда правовое воз­действие есть единый комплекс, влияющий на общественную жизнь, созна­ния и поведения людей.

В современный период наиболее приоритетной формой управления ми­грационными процессами является их правовое регулирование, которое осу­ществляется на межгосударственном, внутригосударственном и региональ­ном уровнях. Хотелось бы отметить, что правовое регулирование миграци­онных правоотношений является одной из форм влияния права на социаль­ные связи. Можно выделить также информационно- психологическую, вос­питательную и социальную формы^[205].

Правоприменительный срез правового регулирования отношений ми­грации связан часто с выдачей мигрантам разного рода юридических доку­ментов, подтверждающих законность нахождения лица на территории госу­дарства, а также порождающих и изменяющих содержание их правовых от­ношений с государством, круг их взаимных прав, обязанностей, ответствен­ности.

Так, в соответствии с действующим российским законодательством к числу наиболее важных документов относятся: приглашение на въезд в Рос­сийскую Федерацию, виза (разрешение на въезд в Российскую Федерацию), миграционная карта, разрешение на временное пребывание, вид на житель­ство, разрешение на работу, разрешение на использование труда иностран­ных работников.

Законодательство Российской Федерации закрепляет также перечень категорий иностранных работников, для которых не требуется получение разрешений на работу (п.4 ст. 13 Федерального закона № 115-ФЗ)^[206].

Так, например, отсутствие приказа о трудоустройстве трудящегося яв­ляется важнейшим основанием (не менее ключевым юридическим сред­ством), для оплаты фактически выполненной трудовой деятельности трудя­щегося.

Необходимо отметить, что на практике, существует круг вопросов, ко­торые документально не закрепляют права и обязанности субъектов право­вых отношений.

Самостоятельное регулятивное значение имеют такие средства право­реализационной практики как получение мигрантом въездной визы, пересе­чение им административной границы, предоставление миграционной карты, получение им разрешения на работу, заключение трудового договора, поста­новка на миграционный учет и др.

Бесспорно, вышеперечисленные меры представляют собой ключевые средства правового регулирования, которые представляют собой не только нормативные правовые модели, но и являются процессами, которые позво­ляют субъектам правовых отношений достигать целей и влекущие за собой конкретные правовые последствия.

Правовое регулирование является неким инструментом социального управления, которое призвано упорядочить общественные отношения, в том числе и в сфере миграции, обеспечивая позитивные потребности и их реали­зацию субъектами миграционных отношений.

Механизм правового регулирования в сфере миграционных правоот­ношений призван упорядочивать миграционные отношения. По мнению А.В. Малько целью правового регулирования миграционных правоотношений бу­дет являться обеспечение гарантированного и беспрепятственного удовле-

144 творения потребностей субъектов миграционных правоотношений с одно­временной защитой интересов граждан РФ и государства в целом.

Основываясь на позиции А.В. Малько, можно выделить цель правового регулирования миграционных правоотношений. Целью будет являться обес­печение гарантированного и беспрепятственного удовлетворения потребно­стей субъектов миграционных правоотношений с одновременной защитой интересов граждан России и государства в целом.

Правовое регулирование миграционных правоотношений имеет свои стадии: стадия формирования нормы права; юридический факт или фактиче­ский состав; стадия возникновения прав и обязанностей; стадия реализации субъективных прав и юридических обязанностей; стадия применения права (правоприменительный акт издается компетентным властным органом).

Первая стадия характеризуется созданием определенного правила пове­дения, которое направлено на реализацию интересов субъекта миграционных правоотношений, требующее соответствующей справедливой организации. На данной стадии происходит не только определение круга интересов субъ­екта миграционных правоотношений (например, оплата патента), но и воз­можные препятствия, которые могут затруднить процесс достижения цели (мигрант утратил чек оплаты налога по патенту). В этом же ключе определя­ются правовые средства для преодоления существующих затруднений (пер­вый чек оплаты можно восстановить в территориальных органах УВМ ГУ МВД РФ, последующие чеки можно восстановить в отделении Сбербанка России, либо обратиться в налоговую службу с запросом о выписке по всем свершенным платежам).

Вторая стадия характеризуется, предусмотренными нормами права, спе­циальными условиями, которые возникают при наступлении юридического факта (субъект миграционных правоотношений пересек границу РФ), влеку­щего за собой юридические последствия: возникновение, изменение и пре­кращение правовых отношений (мигрант пересек территориальную границу РФ при оформлении миграционной карты целью въезда указал- «работа»,

145 оформив патент осуществлял трудовую деятельность, спустя год работода­тель не продлил трудовое соглашение, трудовой мигрант обязан выехать из страны в установленные законом сроки). Нередко требуется целая система юридических фактов (фактический состав), при этом один из фактов должен быть непременно решающим, приводящим к юридическим последствиям.

Так, для осуществления права мигранта трудиться на территории РФ по приглашению, на основании Инструкции по оформлению и выдаче пригла­шений на въезд иностранных граждан РФ (Приложение №2 к Приказу МВД России от 31 января 2003 г. № 72)^[207], первому субъекту миграционных право­отношений (мигрант), нужно было собрать и переслать необходимый пакет документов и сведений о себе будущему работодателю. Второму субъекту миграционных правоотношений (организация), необходимо было подать хо­датайство на приглашение иностранного гражданина для трудоустройства на территории РФ, а также собрать полный пакет документов. В заключении, препятствие преодолевается принятием соответствующего акта применения права (разрешение на привлечение и использование иностранной рабочей си­лы, выданное федеральным органом исполнительной власти в сфере мигра­ции или его территориальным органом, при наличии заключения компетент­ного органа государственной службы занятости населения субъекта п.3 ст. 18 ФЗ № 115)^[208]. Зачастую решающий факт отсутствует, препятствуя дальнейше­му движению интересов субъекта миграционных правоотношений и обще­ства в целом.

Акт применения права связывает юридические факты в единый юриди­ческий состав, дающий надежность и влечет возникновение субъективных прав и обязанностей персонального характера, а также предоставляет воз-

146 можность реализовывать субъектам миграционных правоотношений кон­кретные интересы путем преодоления препятствий.

Третья стадия характеризуется выявлением конкретной юридической связи с делением субъектов миграционных отношений на управомоченных и обязанных. На данной стадии происходит установление у сторон интереса и субъективного права, требующее его удовлетворения, а также определение стороны, которая имеет обязанность не противостоять этому удовлетворе­нию или же предпринять действия исключительно в интересах управомочен­ного. Таким образом, правоотношение возникает при наличии юридических фактов и на основе норм права, которые и создают конкретное правило пове­дения для определенных субъектов миграционных правоотношений (заклю­чение сторонами гражданско-правового договора в соответствии со ст. 420 ГК РФ)^[209].

На четвертой стадии происходит исполнение субъективных прав и юри­дических обязанностей. Правовое регулирование достигает необходимых це­лей и дает возможность реализовать свой интерес субъекту миграционных правоотношений (мигрант трудится на территории РФ по приглашению на основе выделенных квот в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 12.09.2013 г. № 800)^[210]. При этом акты реализации субъективных прав и обязанностей - это основа, без которой невозможно их исполнение.

Пятая стадия наступает в случае, когда юридическая норма не может быть реализована без соответствующего правоприменительного действия. В случае если субъект ограничивает права конкретного лица, либо совершает правонарушение, то для него неизбежно должны наступить определенные

147 юридические последствия (незаконное осуществление иностранным гражда­нином или лицом без гражданства трудовой деятельности влечет за собой наложение административного штрафа с возможным административным вы­дворением (п. 1 ст. 18.10 КоАП РФ))^[211].

Таким образом, правовой механизм реализации миграционной функции Российского государства на миграционные отношения действует в отноше­нии всех лиц вовлеченным в сферу миграционных коммуникаций.

В рамках данного механизма юридическая техника правового регули­рования в миграционной сфере выступает в качестве системного фактора, посредством которого осуществляется теоретическое моделирование мигра­ционных правоотношений, выполняется миграционное прогнозирование, определяются юридические риски, а также средства и методы их минимиза­ции.

Отмечая значимость проблемы правового регулирования в области ми­грации, следует отметить, что ее решение во многом связано с поиском эф­фективной методики оценки миграции как социального и политико­правового явления.

Автор полагает, что методика комплексной оценки института миграции складывается из трех относительно самостоятельных элементов:

- методики оценки внутренней миграции;

- методики оценки миграции с участием иностранного элемента;

- методики оценки международной миграции.

Рассматривая институт внутренней миграции следует иметь в виду, что в качестве субъектов миграционных отношений рассматриваются российские граждане, совершающие целенаправленные перемещения под воздействием различных факторов воздействия. Традиционно, в качестве форм внутренней миграции выделяют сезонную миграцию, характеризующую массовые пере­мещения Россиян к местам летнего и каникулярного отдыха и обратно; про-

148

изводственную миграцию, связанную с привлечением значительных масс населения для строительства и ввода в эксплуатацию масштабных производ­ственных объектов (в настоящее время в качестве одного из примеров таких объектов может быть назван космодром «Восточный», строительство которо­го связано с привлечением большого количества разнопрофильных специа­листов из различных регионов нашей страны); геополитическую миграцию направленную на создание социальной базы, необходимой для решения стра­тегических и тактических целей государственной политики. В настоящее время, одной из важнейших государственных задач является задача развития регионов Сибири, Дальнего Востока и Крайнего севера. При этом не секрет, что начиная с середины 80-х гг. прошлого века, вплоть до настоящего време­ни наблюдается устойчивая динамика оттока из названных регионов моло­дежных и трудоспособных кадров, не видящих для себя перспектив роста в существующих региональных условиях. Президент России В.В. Путин, опре­делил задачу развития Приморья и Дальнего Востока в качестве приоритет­ного направления государственной политики на ближайшую перспективу. Очевидно, что для решения поставленной задачи необходимы человеческие резервы, в том числе привлекаемые из западных и центральных регионов России. В настоящее время привлечение необходимых специалистов для до­стижения тактических целей осуществляется путем использования так назы­ваемого «вахтового» метода, не предполагающего постоянного проживания привлекаемых специалистов в местах исполнения ими своих профессиональ­ных обязательств. Такой метод, способствуя достижению краткосрочных ре­зультатов, вместе с тем оказывает деструктивное воздействие как на состоя­ние окружающей среды, в сохранении которой «вахтовик» никоим образом не заинтересован, так и на стабильность социальных групп (семей, коллекти­вов формирующихся на период «вахтовок» и др.), непосредственным обра­зом связанных с реализацией вахтового метода. Кроме того, временный ха­рактер проживания в регионах больших групп, постоянно меняющихся по своему составу и не связанных ни друг с другом, ни с местным населением

149 никакими другими обязательствами кроме производственных способствует усилению криминальной активности и в таком отношении представляет се­рьезную угрозу для поддержания законности и правопорядка.

Внутренняя миграция с участием иностранного элемента связана с ми­грационными потоками формируемыми иностранными гражданами и лицами без гражданства. Распад СССР, повлек за собой формирование специфиче­ского социально-политического пространства, в рамках которого с одной стороны наблюдается формирование институтов и механизмов международ­ного права, а с другой стороны сохраняются особенности советской менталь­ности, представлявшей СССР в качестве единого социального пространства межнациональных и межкультурных коммуникаций. Отсутствие визового режима, межгосударственного взаимодействия с рядом стран-участниц СНГ, по сути своей предполагает «режим открытой границы» и существенным об­разом осложняет эффективный государственный контроль за миграционны­ми потоками.

Специфика оценки международной миграции обусловлена прежде все­го ее двухсторонним характером, предполагающим направленность мигра­ционных потоков как в государство, так и за его пределы.

При этом не зависимо от формы миграции, методика ее оценки рассчи­тывается по примерно сходной систематике и включает:

- оценку «себестоимости» миграции;

- оценку «прибавочной стоимости» продукта миграционной дея­тельности;

- оценку социального значения миграции;

- оценку «стоимости» государственного механизма регулятивно­охранительного воздействия на миграционные отношения.

Оценка «себестоимости» миграции, определяется путем суммирования трансакционных издержек, как со стороны самого мигранта, так и со стороны региона пребывания. К данным издержкам следует отнести затраты, связан­ные со следованием к месту нового пребывания, обеспечением жизненных

150 потребностей (жилье, питание, медицинское обслуживание и т.п.), приобре­тением требуемых социальных и профессиональных компетенций (изучение языка, получение профессиональных навыков и т.д.), преодолением проблем, связанных с так называемым «коррупционным фактором» и т.д.

Оценка «прибавочной стоимости» продукта миграционной деятельно­сти осуществляется путем установления разницы между полученной от ис­пользования труда мигрантов прибылью и понесенными издержками, опре­деляемыми «себестоимостью» миграционной деятельности.

Оценка социальной значимости миграции связана с изучением отноше­ния к мигрантам со стороны «коренного населения». В данном случае основ­ным измеряемым фактором выступает не материальный доход, получаемый работодателем в ходе эксплуатации мигрантов, а уровень социальной напря­женности, обусловливающий возникновение социальных конфликтов, что в свою очередь влечет значительное увеличение расходов, связанных с их раз­решением.

Оценка «стоимости» государственного механизма регулятивно­охранительного воздействия на миграционные отношения складывается из дополнительных затрат бюджетных средств, вызванных как необходимостью обеспечения прав и законных интересов мигрантов, так и осуществлением государственного контроля за законностью миграционных процессов, а так­же профилактикой миграционных правонарушений и реализацией юридиче­ской ответственности за их совершение.

Суть разработанной автором методики комплексной оценки миграции сводится к следующей схеме.

С учетом того, что миграция для государства и общества представляет объективную категорию, за основу дальнейших рассуждений следует при­нять тезис о невозможности государства как установить полный контроль над миграционными отношениями, так и ликвидировать их.

Оптимизация государственного регулирования в миграционной обла­сти, предполагает с одной стороны государственное стимулирование пози-

151 тивной (правомерной) миграции, а с другой стороны минимизацию вредо­носных последствий негативной (незаконной и противозаконной) миграции.

С учетом вышесказанного методика оценки миграции предполагает определение соотношения между «прибавочной стоимостью» продукта труда мигрантов и суммарными издержками от его использования, включающими как материальные затраты (себестоимость миграции + стоимость государ­ственного механизма регулятивно-охранительного воздействия на миграци­онные отношения), так и оцениваемые при помощи социологических мето­дов издержки в области профилактики и пресечения вызовов и угроз соци­альной стабильности, законности и правопорядка в местах массовой мигра­ции.

Использование предлагаемой методики позволяет осуществлять сред­несрочное и долгосрочное планирование в области государственного кон­троля за миграционными процессами, а это в свою очередь обеспечивает формирование феномена «управляемой миграции», с дальнейшим включени­ем его в социально-правовую систему государства и общества.

Предлагаемая авторская методика позволяет осуществить комплексную оценку института миграции и на этой основе осуществить выбор юридиче­ских средств и технико-юридических приемов правового регулирования в данной области общественных отношений.

Принимая во внимание двойственную правовую оценку миграции представляется целесообразным дифференцировать юридическую технику регулятивного воздействия, в основу которой положена гипотеза позитивной (правомерной) миграции и юридическую технику охранительного воздей­ствия, целью которого является профилактика и противодействие миграци­онным правонарушениям.